Cour IV
D-6326/2006
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 8 m a i 2 0 0 9
Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège),
Maurice Brodard, Walter Lang, juges,
Maryse Javaux, greffière.
A._______, né le [...],
B._______, né le [...],
Congo (Kinshasa), domiciliés au [...],
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure,
Exécution du renvoi (demande de réexamen); décision
de l'ODM du 10 juin 2003 / N [...]
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
D-6326/2006
Faits :
A.
En date du [...], A._______ a déposé une demande d'asile en Suisse
pour lui et son fils mineur B._______. Cette demande a été rejetée par
décision de l'Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement et ci-
après Office fédéral des migrations [ODM]) du 24 mars 1999. Le
recours interjeté par l'intéressé contre cette décision a été déclaré
irrecevable par l'ancienne Commission suisse de recours en matière
d'asile (la Commission) en date du 28 juillet 1999.
B.
Par acte du 28 mai 2003, A._______ a introduit une demande de
réexamen devant l'autorité de première instance, concluant à l'octroi
d'une admission provisoire en Suisse pour lui-même et son fils
B._______. A l'appui de sa requête, l'intéressé à invoqué des
problèmes médicaux, tant pour lui que pour son fils, et a produit un
certificat médical du docteur C._______ du 15 mai 2003 et un rapport
du 19 mai 2003 de Mmes D._______, psychologue psychothérapeute,
cheffe du service de psychologie scolaire, et E._______, psychologue,
concernant l'enfant B._______. Dans ce document, les psychologues
relèvent que les difficultés psychologiques et scolaires de cet enfant
nécessitent une prise en charge spécifique, dans le cadre de laquelle
elles ont pu constater que B._______ était parentifié et se sentait
responsable de soutenir son père au quotidien (il l'a même empêché
de se suicider), en plus de la gestion de sa propre angoisse. Selon les
thérapeutes, un renvoi au Congo (Kinshasa), dans la situation de l'état
de santé mentale du père, s'avère inquiétant pour la santé psychique
de l'enfant, chez qui le simple fait de se représenter un retour dans
son pays d'origine le plonge dans un état de prostration inquiétant.
Quant au docteur C._______, il diagnostique chez A._______ un
épisode dépressif sévère avec symptômes psychotiques (F 32.3 de la
CIM-10) ainsi qu'un état de stress post-traumatique (F 43.1), se
manifestant par de l'agressivité, de la peur, des troubles du sommeil,
des hallucinations auditives et des troubles du comportement. Les
troubles décrits sont traités par l'administration d'un anti-psychotique
et d'un anti-dépresseur, de même que par un suivi psychiatrique.
C.
Par décision du 10 juin 2003, l'ODM a rejeté la demande de réexamen,
faisant application de la clause d'exclusion de l'ancien art. 14a al. 6 de
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la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars
1931 (LSEE, RS 142.20), au vu des activités criminelles répétées du
demandeur en Suisse. Il a dès lors affirmé être dispensé d'examiner
l'exigibilité de l'exécution du renvoi à destination du Congo (Kinshasa)
et a rejeté la requête.
D.
Par acte du 11 juillet 2003, A._______ a interjeté recours contre la
décision du 10 juin précédent. Il a conclu à l'octroi de mesures
provisionnelles et de l'assistance judiciaire partielle, ainsi qu'à la
reconnaissance de l'inexigibilité d'un renvoi à destination de son pays
d'origine et l'octroi d'une admission provisoire en Suisse pour lui et
son fils B._______. Il a insisté sur les problèmes médicaux qu'il
rencontrait et sur le soutien médicosocial dont lui-même et son fils
avaient besoin. Dans un rapport du 26 juin 2003, le docteur
F._______, chef du service de santé des écoles, a précisé que
B._______ avait, à plusieurs reprises, empêché son père de se
suicider, et qu'il était négligé, voire maltraité durant les épisodes de
décompensation psychiatrique aiguë de celui-ci. Le médecin en a
conclu qu'un renvoi à destination du Congo (Kinshasa) risquait de
mettre l'enfant en grave danger par rapport à son encadrement et à sa
santé psychique. En outre, le recourant a souligné n'avoir jamais été
condamné en Suisse et était de ce fait présumé innocent, de sorte que
la clause d'exclusion de l'ancien art. 14a al. 6 LSEE ne pouvait lui être
opposée, contrairement à ce qu'avait fait l'ODM. Il a par ailleurs relevé
que des doutes avaient été émis concernant sa responsabilité pénale
et qu'une expertise psychiatrique avait été ordonnée. L'intéressé a
joint à son recours l'ordonnance du juge d'instruction de
l'arrondissement de Lausanne du 30 avril 2003, par laquelle celui-ci
ordonne une expertise psychiatrique du prévenu A._______ ainsi que
l'attestation du docteur F._______ du 26 juin 2003.
E.
Par décision incidente du 22 juillet 2003, le juge alors chargé de
l'instruction de l'ancienne Commission a assorti le recours de mesures
provisionnelles et a admis la demande d'assistance judiciaire partielle.
F.
En date du 18 septembre 2003, l'autorité de première instance a
proposé le rejet du recours. Elle a estimé que la question de
l'application de l'ancien art. 14a al. 6 LSEE pouvait rester indécise, dès
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lors qu'il convenait de considérer que l'exécution du renvoi des
intéressés à destination de Kinshasa était raisonnablement exigible,
étant donné que le recourant serait en mesure d'y recevoir des soins
adaptés à sa pathologie et qu'il y disposait en outre d'un large réseau
familial.
G.
Dans le délai (prolongé), le recourant a répliqué en date du 24 octobre
2003 et répété en particulier que son état de santé était incompatible
avec un retour dans son pays d'origine. A cet égard, il a produit une
expertise psychiatrique du 30 septembre 2003, rendue dans le cadre
d'une enquête pénale, et dont il ressort qu'il souffre d'un état de stress
post-traumatique persistant (F 43.1), d'un trouble dépressif récurrent
avec symptômes psychotiques (F 33.3) ainsi que d'un retard mental
léger (F 70). Il a également joint à sa réplique un complément, daté du
9 octobre 2003, au certificat médical du 15 juin 2003 de son médecin
traitant, le docteur C._______, lequel précise qu'au vu des raisons
médicales mentionnées, il est déconseillé à son patient de retourner
dans son pays d'origine. A._______ a en outre ajouté qu'il n'avait plus
aucun contact avec sa famille restée à Kinshasa et qu'il était dès lors
douteux qu'il pût en attendre un quelconque soutien. Il a par
conséquent maintenu les conclusions prises à l'appui de son recours
du 11 juillet 2003.
H.
Par jugement rendu par le Tribunal [...] le [...] 2006, A._______ a été
reconnu coupable d'escroquerie, de crime manqué d'escroquerie, de
recel, de faux dans les titres et de faux dans les certificats et a été
condamné à une peine de sept mois d'emprisonnement avec sursis
durant trois ans sous déduction de 134 jours de détention préventive.
Le juge a en outre prononcé une expulsion du territoire suisse pour
une durée de cinq ans avec sursis durant trois ans et a confisqué
divers biens saisis durant l'instruction.
I.
Par décision incidente du 30 janvier 2008, le Tribunal administratif
fédéral (le Tribunal), désormais compétent pour connaître du recours,
a requis la production d'un nouveau certificat médical émanant d'un
médecin psychiatre concernant l'état de santé de A._______.
Il n'a été donné aucune suite à cette ordonnance.
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J.
Par nouvelle décision incidente du 21 juillet 2008, le Tribunal a sollicité
du recourant divers renseignements concernant l'autorité parentale
ainsi que, cas échéant les modalités du droit de garde sur l'enfant
B._______, de même qu'au sujet de la formation scolaire ou
professionnelle de celui-ci, d'une éventuelle activité lucrative propre, et
enfin des éventuels obstacles s'opposant encore actuellement à un
retour au Congo (Kinshasa) ainsi que sur la parenté résidant encore
sur place.
K.
Par courrier du 25 août 2008, le mandataire du recourant a informé le
Tribunal qu'il renonçait à représenter l'intéressé dans la présente
procédure.
L.
Par décision incidente du 22 septembre 2008, le Tribunal a accordé un
dernier délai à A._______ pour répondre aux demandes de
renseignements sur sa situation familiale et sociale ainsi que pour la
production d'un certificat médical actualisé, renseignements requis à
l'appui des décisions incidentes du 30 janvier et du 21 juillet 2008,
restées lettre morte. Le Tribunal s'est réservé le droit de faire
application de l'art. 13 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur
la procédure administrative (PA, RS 172.021) et de déclarer
irrecevables, en ce qui le concernait, les conclusions prises par
l'intéressé dans son recours du 11 juillet 2003, faute de collaboration
de sa part.
M.
Par ordonnance du 22 septembre 2008, le Tribunal a prié la Justice de
paix [...] de l'informer sur les mesures de protection de l'enfant
B._______ prises ces dernières années ainsi que sur l'état actuel de
la situation entre cet enfant et son père.
Il n'a été donné aucune suite à cette ordonnance.
N.
Par courrier du 2 octobre 2008, A._______ a précisé qu'il vivait en
ménage commun avec son fils B._______, aujourd'hui âgé de quinze
ans et élève régulier à l'école secondaire. Il a en outre déclaré ne plus
exercer d'activité lucrative, son statut en Suisse ne lui permettant pas
de travailler, et toujours souffrir de problèmes de santé, notamment
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psychique, la situation n'ayant guère évolué de ce point de vue. Il a
réaffirmé courir un danger en cas de retour dans son pays d'origine,
étant donné que les militaires à l'origine de ses problèmes y seraient
toujours au pouvoir, et a souligné ne plus disposer de réseau social ou
familial à Kinshasa après plus de dix années passées en Suisse. Il a
joint à son courrier une attestation de scolarité pour son fils, ainsi
qu'un certificat médical daté du 8 février 2008 et adressé au médecin
conseil [...] de la part de son médecin traitant, le docteur C._______, à
l'appui duquel ce dernier a sollicité l'octroi d'un logement individuel
pour son patient et son fils au vu de la pathologie de l'intéressé. Il a
rappelé que A._______ souffrait de troubles dépressifs sévères avec
symptômes psychotiques, d'un état de stress post-traumatique
persistant ainsi que d'un possible retard mental léger.
O.
Par courrier du 15 décembre 2008, le recourant a informé le Tribunal
que son canton d'attribution avait, en date du 27 novembre 2008,
refusé de faire usage de la possibilité de requérir une autorisation de
séjour pour lui au sens de l'art. 14 al. 2 de la loi fédérale du 26 juin
1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31) et a joint à son courrier les éléments
présentés devant le canton, à savoir: une attestation du 14 novembre
2008 du centre de rencontre et d'animation [...], confirmant que
B._______ participe régulièrement aux animations, fêtes et accueils
d'adolescents organisés par le centre, deux attestations de scolarité
de l'enfant B._______ pour l'année scolaire 2008-2009, une attestation
de l'école de danse [...], indiquant que B._______ suit des cours de
danse depuis quatre ans dans ses locaux, la requête d'une
autorisation de séjour au sens de l'art. 14 al. 2 LAsi présentée le [...]
par le mandataire de l'intéressé auprès du [...] canton de X._______,
une correspondance du médecin traitant de A._______ à son
mandataire datée du 21 juin 2007 ainsi que le certificat médical du 8
février 2008 détaillé sous lettre N ci-dessus.
P.
En date du 15 janvier 2009, l'autorité de première instance a une
nouvelle fois proposé le rejet du recours. A l'appui de sa prise de
position, l'ODM a avancé que, renseignements pris par l'intermédiaire
de l'Ambassade de Suisse à Kinshasa, l'épouse du recourant et ses
enfants se trouveraient toujours à l'adresse du domicile de l'intéressé,
où ils vivraient dans des conditions modestes en compagnie d'autres
locataires. En outre, le reste de sa famille habiterait également à
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Kinshasa. L'exécution du renvoi de A._______ et de son fils y serait
donc raisonnablement exigible et l'état de santé du recourant n'y ferait
pas obstacle, étant donné que le traitement administré en Suisse
depuis de nombreuses années n'y avait pas apporté d'amélioration,
qu'il semblait que l'intéressé ne se tourne vers son médecin que
lorsqu'il arrêtait de prendre ses médicaments et qu'en outre, au vu de
la pathologie décrite (symptômes de type psychotique lors desquels il
craint d'être l'auteur d'actes violents à l'encontre de son fils), l'on
pouvait raisonnablement penser qu'il se trouvera mieux encadré dans
son pays d'origine et que la sécurité de son fils y sera mieux assurée.
Par conséquent, l'ODM a maintenu sa position et a proposé le rejet du
recours.
Q.
Par décision incidente du 29 janvier 2009, le Tribunal a accordé à
l'intéressé le droit d'être entendu sur la demande d'Ambassade
diligentée par l'ODM en date du 28 octobre 2008 ainsi que sur les
résultats de cette enquête et sur la détermination de l'ODM du 15
janvier 2009.
R.
Par courrier du 13 février 2009, A._______ a nié que sa femme et ses
prétendus enfants puissent encore être domiciliés à son ancienne
adresse à Kinshasa, ainsi que le prétend l'Ambassade de Suisse sur
place, étant donné que son épouse et son fils cadet sont décédés il y
a plusieurs années déjà. Dès lors, il conteste les résultats de l'enquête
menée à Kinshasa et dément disposer d'un réseau familial sur place
susceptible de lui apporter un soutien dans l'hypothèse d'une
réinstallation. Il affirme en outre toujours souffrir des mêmes maux
psychiques et continuer à aller voir son médecin régulièrement. Quant
à son fils, il rappelle qu'il est arrivé en Suisse peu avant son cinquième
anniversaire et qu'il y vit depuis maintenant près de onze années.
Ayant perdu tout contact avec la famille et le mode de vie kinois, un
renvoi représenterait pour lui un véritable déracinement avec un risque
de rechute du traumatisme qu'il présentait à son arrivée en Suisse
suite aux circonstances de son départ du pays et de l'assassinat
consécutif de sa mère et de son frère. Pour toutes ces raisons,
A._______ a conclu à l'octroi d'une admission provisoire pour lui et
son fils B._______.
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S.
Les autres faits de la cause seront examinés si nécessaire dans les
considérants qui suivent.
Droit :
1.
1.1 Les recours qui étaient pendants devant les commissions
fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours
des départements au 31 décembre 2006 sont traités, dès le 1er janvier
2007, par le Tribunal dans la mesure où il est compétent (art. 53 al. 2
phr. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral [LTAF, RS 173.32]).
1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et
34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant
l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral,
lequel, en cette matière, statue de manière définitive, conformément
aux art. 105 al. 1 LAsi, 33 let. d LTAF et 83 let. d ch. 1 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).
1.3 Le nouveau droit de procédure s'applique (art. 53 al. 2 phr. 2
LTAF).
1.4 L'intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 let. c PA,
applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Présenté dans la forme (cf. art.
52 PA) et le délai (art. 50 PA) prescrits par la loi, le recours est
recevable.
2. La demande de réexamen, définie comme une requête non
soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une
autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision
qu'elle a prise (cf. notamment : ANDRÉ GRISEL, Traité de droit
administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 947), n'est pas expressément
prévue par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA). La
jurisprudence l'a cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit
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de demander la révision des décisions (cf. Recueil officiel des arrêts
du Tribunal fédéral suisse [ATF] 109 Ib 246 consid. 4a p. 250) et de
l'art. 4 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29
mai 1874 (aCst), actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) (cf.
notamment : ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, p. 160).
Une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit
(ordinaire ou extraordinaire). Selon la jurisprudence, une autorité n'est
tenue de se saisir d'une telle requête que lorsqu'elle constitue une «
demande de reconsidération qualifiée », c'est à dire lorsqu'il s'agit
d'une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se
prévaut d'une modification notable de circonstances depuis le
prononcé de la décision matérielle finale de première ou seconde
instance, ou lorsque le requérant invoque un motif de révision prévus
à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. Arrêt du Tribunal fédéral
suisse du 12 octobre 2007 en l'affaire 2C_216/2007 consid. 2, JICRA
2003 n° 17 consid 2a p. 103 s. et réf. citées, AUER / MÜLLER / SCHINDLER,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich / St. Gallen 2008, p. 861 n° 16).
3.
3.1 A titre préliminaire et même si ce grief n'a pas été soulevé par les
recourants, il y a lieu de déterminer si l'ODM a commis une violation
du droit d'être entendu de l'intéressé et de son fils dans le cadre de
leur demande de réexamen en faisant application de l'ancien art. 14a
al. 6 LSEE. En effet, cet office n'a pas donné au préalable l'occasion à
A._______ de se déterminer quant à l'application de cette disposition
et n'a nullement motivé les raisons lui permettant de considérer les
conditions réalisées en ce qui concerne le fils de ce dernier.
3.2 Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de
caractère formel (JICRA 2004 n° 28 ; JICRA 1999 n° 20 ; JICRA 1998
n° 34 ; HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, n. marg. 1709 et les arrêts cités ;
ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I
p. 378s). Une violation du droit d'être entendu entraîne généralement
une annulation de l'acte attaqué sans tenir compte des chances de
succès du recours dans l'éventualité où ledit droit aurait été respecté
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par l'autorité inférieure (ATF 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 V 132
consid. 2b et les arrêts cités).
La jurisprudence du Tribunal fédéral donne toutefois à l'autorité de
recours, sous certaines conditions, la possibilité de guérir la violation
du droit d'être entendu. En effet, une telle violation est réparée - à titre
exceptionnel et pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité
particulière - lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer
devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen
(ATF 133 I 201 consid. 2.2, 127 V 437 consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V
132 consid. 2b et les références). Selon une jurisprudence récente, il
est également possible de renoncer à renvoyer l'affaire à
l'administration dans les cas d'une violation grave du droit d'être
entendu, lorsque la réparation du vice doit être considérée comme un
vain détour procédural ("formalistischer Leerlauf") et ainsi mener à une
prolongation inutile de la procédure incompatible avec les intérêts de
la partie concernée à un règlement rapide du cas (ATF 133 I 201
consid. 2.2, 132 V 387 consid. 5.1).
3.3 En l'occurrence, l'ODM n'a pas entendu A._______ sur une
éventuelle application de l'ancien art. 14a al. 6 LSEE en raison de son
comportement délictuel en Suisse. Sous l'empire de l'ancien droit, une
application de la clause d'exclusion de l'ancien art. 14a al. 6 LSEE
était certes possible, même si l'intéressé n'avait pas encore été
condamné par un tribunal (cf. JICRA 2004 n° 39 consid. 5.5 p. 272). Il
revenait toutefois à l'autorité de procéder à une pesée des intérêts en
présence afin de respecter le principe de proportionnalité (cf. JICRA
2004 n° 39 consid. 5.3 p. 271, 2006 n° 11 consid. 7.2 p. 125ss et 2006
n° 30 consid. 6.1 p. 325). Or c'est précisément cette pondération des
intérêts qui fait défaut dans la décision attaquée, de sorte que la
violation du droit d'être entendu doit être admise en l'espèce. Une telle
violation doit également être admise en tant que la décision attaquée
concerne le fils du recourant. Bien que celui-ci n'ait jamais donné lieu
à aucune plainte pénale et n'ait pas été impliqué dans les procédures
pénales engagées à l'encontre de son père, l'ODM lui a opposé l'art.
14a al. 6 de l'ancienne LSEE, à l'instar de son père, sans pour autant
en donner les motifs. Un tel procédé constitue à l'évidence une
violation de l'obligation de motiver. Toutefois, le Tribunal retient qu'une
cassation et un renvoi de la cause à l'autorité de première instance
reviendrait à une vaine formalité, dans la mesure où l'autorité de
première instance a renoncé à l'application de la clause d'exclusion et
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a procédé à un examen de l'exigibilité du renvoi à destination du
Congo (Kinshasa) dans le cadre de sa détermination du 18 septembre
2003 (cf. let. F ci-dessus), à laquelle les recourants ont pu répondre
par le biais du droit de réplique (cf. let. G ci-dessus). Ainsi, quand bien
même l'on constate une violation du droit d'être entendu, il y a lieu
d'admettre que ce vice a été guéri en cours de procédure de recours. Il
n'y a dès lors pas lieu de casser la décision entreprise pour ce motif.
4.
4.1 La demande de réexamen de la mesure d'exécution du renvoi, à la
base de la décision dont est recours, a été déposée le 28 mai 2003,
soit à une époque où le droit matériel applicable à une telle requête
était constitué par l'ancien art. 14a al. 4 LSEE par renvoi de l'ancien
art. 44 al. 2 LAsi. Or la LSEE a entre-temps été abrogée par la
nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS
142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, date à laquelle est
également entrée en vigueur la révision partielle de la LAsi. Ainsi,
l'admission provisoire est, depuis le 1er janvier 2008, régie par l'art. 83
LEtr qui a remplacé l'art. 14a LSEE. Compte tenu de ce changement
de législation, il se pose la question de savoir quel est, aujourd'hui, le
droit matériel applicable à la présente cause.
Aux termes de l'art. 121 al. 1 LAsi, « les procédures pendantes à
l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par le nouveau
droit ». Les dispositions transitoires de la LAsi prévoient ainsi
l'application du nouveau droit matériel aux procédures pendantes.
C'est donc au nouvel art. 44 al. 2 LAsi qu'il convient de se référer, lui-
même entré en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5573), et lequel
renvoie désormais expressément à la nouvelle loi sur les étrangers. La
lettre de la loi étant suffisamment claire, il n'y a pas lieu de s'écarter
d'une interprétation littérale de cette disposition. Par conséquent,
l'exécution du renvoi d'un étranger ayant déposé une demande d'asile
ou une demande de réexamen de la mesure de renvoi avant l'entrée
en vigueur de la LEtr, doit désormais s'apprécier selon les critères
posés à l'art. 83 LEtr.
4.2 Bien que les définitions contenues à l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr sur le
caractère possible, licite et exigible de l'exécution du renvoi
comprennent des modifications rédactionnelles par rapport à l'art. 14a
al. 2 à 4 LSEE, leur contenu matériel n'a pas changé, de sorte que la
jurisprudence en la matière demeure applicable (cf. Message
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concernant la loi sur les étrangers, du 8 mars 2002, FF 2002 3573 s. ;
Message concernant la modification de la loi sur l'asile, de la loi
fédérale sur l'assurance-maladie et de la loi fédérale sur l'assurance-
vieillesse et survivants, du 4 septembre 2002, FF 2002 6403).
Toutefois, la clause d'exclusion de l'art. 83 al. 7 LEtr, introduite durant
les travaux parlementaires, semble avoir une portée différente de celle
de l'art. 14a al. 6 LSEE, ne serait-ce que parce qu'elle exclut l'octroi
de l'admission provisoire dans les cas mentionnés aux lettres a à c, et
non le seul examen du caractère raisonnablement exigible du renvoi,
ainsi qu'il était formulé à l'ancien art. 14a al. 6 LSEE. En d'autres
termes, il convient dorénavant de déterminer si l'exécution du renvoi
de l'étranger est une mesure possible, licite et raisonnablement
exigible en l'espèce et en cas de réponse négative seulement (et par
conséquent, d'octroi de l'admission provisoire), de procéder à
l'examen de l'exclusion de cette admission provisoire à la lumière de
l'art. 83 al. 7 LEtr.
5. A l'appui de sa demande de réexamen du 28 mai 2003, A._______
a allégué souffrir de problèmes psychiques importants qui feraient
obstacle à l'exécution de son renvoi de Suisse et a ajouté que son fils
se trouvait également dans une situation psycho-sociale délicate. Afin
d'étayer ses dires, il a produit des attestations médicales. Ainsi,
l'intéressé a allégué des faits nouveaux et fait valoir de nouveaux
moyens de preuve, au sens de l'art. 66 al. 2 let. a PA. Par conséquent,
c'est à juste titre que l'ODM est entré en matière sur la demande de
réexamen.
6.
6.1 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être
raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans
son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger,
par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence
généralisée ou de nécessité médicale. En outre, dans l'examen du
caractère raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi, il convient
de tenir compte de l'intégration avancée en Suisse, non pas sous
l'angle de la perte des liens constitués avec le pays d'accueil, mais de
ses éventuels effets sur les chances de réinsertion dans le pays
d'origine. En présence d'enfants scolarisés et d'adolescents ayant
longtemps vécu en Suisse notamment, de tels effets constituent un
élément à prendre en considération en vertu de l'art. 3 de la
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Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (Conv.
enfant, RS 0.107), selon la jurisprudence de l'ancienne Commission
(cf. JICRA 2006 n° 13 consid. 3.5 et 3.6 p. 142 ss, JICRA 2005 n° 6.
consid. 6.1 p. 57 et JICRA 1998 n° 13 p. 99), sur laquelle il n'y a pas
lieu de revenir.
6.1.1 L'art. 83 al. 4 LEtr s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la
violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de
la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement
persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile
ou de violence généralisée. En l'occurrence, en dépit des problèmes
de sécurité affectant le pays, en particulier les régions de l'est, le
Tribunal ne saurait admettre que la situation actuelle prévalant au
Congo (Kinshasa) est en soi constitutive d'un empêchement à la
réinstallation du recourant et de son fils. En effet, il n'est pas possible
d'admettre que ce pays connaît une situation de guerre, de guerre
civile ou de violence généralisée sur l'ensemble de son territoire,
laquelle permettrait d'emblée - et indépendamment des circonstances
du cas d'espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants
congolais, l'existence d'une mise en danger concrète au sens de l'art.
83 al. 4 LEtr.
6.1.2 La disposition précitée s'applique également aux personnes
dont l'exécution du renvoi ne peut être raisonnablement exigée parce
qu'en cas de retour dans leur pays d'origine ou de provenance, elles
pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des
conditions minimales d'existence ; par soins essentiels, il faut entendre
les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires
à la garantie de la dignité humaine (cf. GABRIELLE STEFFEN, Droit aux
soins et rationnement, Berne 2002, p. 81s et 87). Cette disposition
exceptionnelle, tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, ne
saurait en revanche être interprétée comme une norme qui
comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général
d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la
santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière
et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de
l'intéressé n'atteint pas le standard élevé que l'on trouve en Suisse (cf.
JICRA 1993 n° 38 p. 274s.). Ainsi, il ne suffit pas en soi de constater,
pour admettre l'inexigibilité de l'exécution du renvoi, qu'un traitement
prescrit sur la base de normes suisses ne pourrait être poursuivi dans
le pays de l'étranger. Si les soins essentiels nécessaires peuvent être
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assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger
concerné, l'exécution du renvoi dans l'un ou l'autre de ces pays sera
raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, au sens de l'art. 83 al. 4
LEtr si, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat,
l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point
de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de
sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave
de son intégrité physique (cf. JICRA 2003 n° 24 consid. 5b p. 157s.).
6.2 En l'espèce, les différents rapports médicaux au dossier (cf. let. B,
G et N ci-dessus) arrivent tous à la conclusion que A._______ souffre
d'un état de stress post-traumatique persistant (F 43.1), d'un trouble
dépressif récurrent avec symptômes psychotiques (F 33.3) ainsi que
d'un retard mental léger (F 70). Ces troubles se manifestent par des
hallucinations auditives, d'énormes angoisses, des troubles du
sommeil et souvent la crainte de pouvoir être violent vis-à-vis de son
fils, ce qui, selon le docteur C._______ (cf. certificat médical du 8
février 2008, let. N ci-dessus), justifie la prescription et la surveillance
de ses médicaments. Le Tribunal relève qu'il y a déjà eu, par le passé,
des soupçons de maltraitance du père sur son enfant lors d'épisodes
de décompensation psychiatrique aiguë (cf. rapport du chef du service
de santé des écoles du 26 juin 2003, let. D ci-dessus). Quand bien
même l'enfant est aujourd'hui un adolescent de presque seize ans, il
convient tout de même de tenir compte du potentiel de violence de son
père lors de crises. Ainsi, en cas d'interruption du traitement, il y a lieu
d'admettre que l'état de santé de l'intéressé se dégraderait rapidement
au point de mettre en danger son intégrité physique de même que
celle de son fils. Or, en cas de retour à Kinshasa, il est douteux que
A._______ puisse avoir accès aux soins médicaux nécessaires à son
état de santé. En effet, à supposer que les thérapies idoines soient
disponibles dans les centres de santé de la capitale congolaise, leurs
prix se révèlent la plupart du temps absolument prohibitifs pour la
population locale si celle-ci ne dispose pas de ressources au-dessus
de la moyenne (cf. IRIN, Democratic Republic of Congo (DRC)
Humanitarian Country Profile, février 2007). En outre, si les
pharmacies présentes dans la capitale sont en mesure de commander
des médicaments en Europe et ainsi de procurer les mêmes
traitements médicamenteux que ceux existant en Suisse, leur prix en
est souvent supérieur à celui payé en Occident. Pour cette raison,
même si l'on considérait, au vu des résultats de l'enquête
d'ambassade menée à Kinshasa, que A._______ disposait encore
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d'un réseau familial sur place, il convient d'admettre, vu les conditions
modestes dans lesquelles les membres de sa famille sont censés y
vivre (cf. let. P ci-dessus), que ces derniers ne seront pas en mesure
de soutenir financièrement l'intéressé et que celui-ci se verra ainsi très
certainement privé d'accès aux soins nécessaires engendrés par sa
pathologie. Or c'est précisément en cas d'arrêt du traitement
médicamenteux que le recourant présente une certaine dangerosité
pour son entourage. Dès lors, l'on ne saurait adhérer au raisonnement
de l'autorité de première instance et considérer que l'intéressé se
trouvera mieux encadré dans son pays d'origine et que la sécurité de
son fils s'y trouvera mieux assurée.
6.3 Par ailleurs, le recourant et son fils résident en Suisse de manière
ininterrompue depuis près de onze années. Une absence si longue de
son pays d'origine serait probablement de nature à amplifier les
difficultés auxquelles A._______ aurait à faire face dans le cadre d'une
réinstallation, notamment dans la recherche d'un emploi lui permettant
de subvenir à ses besoins (accrus en matière médicale) et à ceux de
son fils. Quant à un éventuel réseau familial sur place, force est
d'admettre, en accord avec le recourant, que les renseignements
recueillis par l'intermédiaire de l'Ambassade de Suisse à Kinshasa
sont pour le moins superficiels et ne permettent pas de considérer en
l'état que l'intéressé dispose effectivement d'un solide réseau sur
lequel compter en vue d'une réinstallation. Enfin, dans un pays où
l'espérance de vie à la naissance est de 46 ans pour les hommes, il
est légitime de considérer que le recourant, âgé de 45 ans, a un âge
relativement avancé qui ne ferait qu'accroître encore les difficultés de
réintégration.
6.4 S'agissant du fils de l'intéressé, B._______, le Tribunal retient qu'il
est arrivé en Suisse au mois de [...] 1998, âgé d'un peu moins de cinq
ans. Aujourd'hui âgé de quinze ans et demi, force est de constater qu'il
a passé la majeure partie de sa vie en Suisse, qu'il y a effectué toute
sa scolarité, encore en cours, et qu'il a commencé à y vivre les
premières années de son adolescence, période cruciale pour son
développement personnel. Entièrement socialisé dans son pays
d'accueil (voir les attestations d'activités scolaires et sociales
présentées dans la procédure de recours, cf. let. O ci-dessus),
B._______ est imprégné du contexte culturel et du mode de vie
suisses, si bien qu'un retour au Congo (Kinshasa) constituerait un
véritable déracinement susceptible de porter atteinte à son intérêt
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supérieur. En outre, les difficultés d'adaptation auxquelles il serait
confronté, en cas de retour dans son pays d'origine, ne seraient pas
atténuées par la présence de facteurs favorables à l'exécution du
renvoi. Au contraire, le jeune homme ne pourra que peu compter sur le
soutien de son père, lui-même confronté à ses propres difficultés (cf
consid. 6.2 ci-dessus), et une grande incertitude demeure sur la
présence d'autres membres de sa famille sur place, en particulier sa
mère. En outre, après plus de onze ans passés à l'étranger, il est fort
peu probable que l'intéressé puisse s'appuyer sur l'existence d'un
réseau social à même de faciliter son adaptation dans son pays
d'origine. Dans ces circonstances, la pesée des intérêts en présence
fait prévaloir l'intérêt supérieur de B._______ sur l'intérêt public à
l'exécution du renvoi.
6.5 En conséquence, le Tribunal estime que, dans le cadre d'une
pondération de l'ensemble des éléments ayant trait à l'examen de
l'exécution du renvoi de A._______ et de son fils B._______ à
destination du Congo (Kinshasa), l'exécution de cette mesure les
exposerait à une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4
LEtr et ne s'avère donc plus raisonnablement exigible, en l'état, en
raison du cumul des facteurs défavorables examinés ci-dessus.
6.6 Toutefois, avant de conclure à l'octroi d'une admission provisoire
pour inexigibilité de l'exécution du renvoi, il convient d'examiner encore
si les intéressés doivent être exclus de cette mesure en raison de
comportements délictueux.
6.6.1 L'art. 83 al. 7 LEtr, entré en vigueur le 1er janvier 2008,
remplace l'ancien art. 14a al. 6 LSEE. Même si le champ d'application
cette nouvelle disposition a été étendu, par rapport à l'ancienne
disposition de la LSEE, aux cas visés à l'art. 83 al. 7 let. c LEtr, elle
permet, en vertu de l'art. 83 al. 7 let. a et b LEtr de renvoyer, comme
par le passé, un étranger dans un Etat où il ne serait normalement pas
raisonnablement exigible de le faire, dans la mesure où celui-ci a été
condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou qu'il
attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics,
qu'il les met en danger ou qu'il représente une menace pour la sûreté
intérieure ou extérieure de la Suisse. Dans son message du 8 mars
2002 relatif à cette loi (FF 2002 3469), le Conseil fédéral mentionne
que "la sécurité et l'ordre publics constituent le terme générique des
biens juridiquement protégés: l'ordre public comprend l'ensemble des
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représentations non écrites de l'ordre, dont le respect doit être
considéré selon l'opinion sociale et ethnique (recte: éthique)
dominante comme une condition inéluctable d'une cohabitation
humaine ordonnée. La sécurité publique signifie l'inviolabilité de l'ordre
juridique objectif, des biens juridiques des individus (vie, santé, liberté,
propriété, etc.) ainsi que des institutions de l'Etat. Il y a ainsi violation
de la sécurité et de l'ordre publics notamment en cas de violation
importante ou répétée des prescriptions légales ou de décisions
d'autorités et en cas de non-accomplissement d'obligations de droit
public ou privé. C'est aussi le cas lorsque les actes individuels ne
justifient pas en eux-mêmes une révocation d'autorisation [l'art. 62 let.
b LEtr la prévoit en cas de condamnation à une peine privative de
liberté de longue durée] mais que leur répétition montre que la
personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en
vigueur" (FF 2002 p. 3564). Il en va de même, mutatis mutandis, pour
le refus d'octroi d'une admission provisoire au sens de l'art. 83 al. 7
LEtr.
6.6.2 Selon la jurisprudence de la Commission dont le Tribunal peut
s'inspirer même si elle a été développée sous l'empire de l'ancien droit
(cf. not. JICRA 2004 n° 39 et références citées), l'ancien art. 14a al. 6
LSEE visait spécifiquement les criminels et asociaux qualifiés, et sa
mise en oeuvre devait être réservée aux cas particulièrement graves.
Dite autorité a ainsi eu l'occasion de préciser que cette disposition
était notamment applicable lorsque l'étranger s'était rendu coupable
d'une infraction passible d'une peine privative de liberté. Toutefois,
conformément au principe de la proportionnalité, l'application de cette
disposition supposait une pesée des intérêts en présence (celui du
recourant à poursuivre son séjour en Suisse et celui de la Suisse à
procéder à l'exécution du renvoi). Parmi les éléments à considérer
dans cette pesée des intérêts, le principal n'est pas tant la mesure de
la peine prononcée, ou l'existence d'un sursis à son exécution, que
l'ampleur du danger que représente le requérant ; ce danger se déduit
de la valeur des intérêts auxquels celui-ci a porté atteinte, ainsi que de
son attitude générale et de sa disposition à commettre de nouvelles
infractions, disposition qu'indique notamment la récidive (cf. également
JICRA 1995 n° 10 consid. 5b p. 100-101).
6.6.3 En l'espèce, A._______ a été reconnu coupable d'escroquerie,
de crime manqué d'escroquerie, de recel, de faux dans les titres et de
faux dans les certificats, et condamné, par jugement rendu par le
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Tribunal [...] du [...] 2006, à une peine de sept mois d'emprisonnement
avec sursis durant trois ans sous déduction de 134 jours de détention
préventive. La peine prononcée est ainsi inférieure à une année et le
sursis a été accordé. En outre, les infractions pour lesquelles
l'intéressé a été condamné ont été commises entre 1999 et la fin de
l'année 2002. Depuis lors, aucune récidive n'a été constatée. Ainsi,
cette condamnation ne permet pas de retenir - sur la base de toutes
les informations à disposition du Tribunal - que le recourant représente
actuellement un danger pour l'ordre ou la sécurité publics ou qu'il leur
a porté gravement atteinte en raison de comportements
répréhensibles répétés ou de la commission d'infractions graves. Dès
lors, l'art. 83 al. 7 LEtr ne saurait lui être opposé.
7. Compte tenu de ce qui précède, le recours du 11 juillet 2003 doit
être admis et la décision attaquée annulée en ce qu'elle ordonne
l'exécution du renvoi des intéressés. Le chiffre 3 du dispositif de la
décision de l'ODM du 24 mars 1999 est annulé et l'ODM invité à
prononcer une admission provisoire en faveur de A._______ et de son
fils B._______.
8.
8.1 Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de
procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA).
8.2 Conformément à l'art. 7 al. 1 du Règlement du 11 décembre 2006
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), la partie qui obtient gain
de cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le
litige. Lorsqu'elle ne fait pas parvenir une note détaillée à ce sujet
avant le prononcé, l'autorité de recours les fixe d'office et selon sa
propre appréciation (art. 14 al. 2 FITAF). A cet égard, le Tribunal
constate que le recourant a agi seul depuis la révocation du mandat
de représentation le liant avec un professionnel agissant en tant
qu'avocat indépendant, le 25 août 2008 (cf. let. K ci-dessus). En
l'absence de décompte de prestations versé au dossier, le Tribunal fixe
la quotité des dépens, ex aequo et bono, à Fr. 600.-, TVA comprise,
compte tenu de l'activité déployée par le mandataire de l'intéressé
dans la présente procédure de recours.
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision de l'ODM du 10 juin 2003 est annulée, de même que le
chiffre 3 du dispositif de la décision de l'ODM du 24 mars 1999 et
l'office invité à régler les conditions de résidence en Suisse de
A._______ et de son fils B._______ conformément aux dispositions de
la LEtr relatives à l'admission provisoire.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'ODM versera au recourant un montant de Fr. 600.-- (TVA comprise)
à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (par pli recommandé);
- à l'ODM, Division séjour, en copie avec le dossier N [...];
- au [...] canton de X._______, (en copie).
La présidente du collège : La greffière :
Claudia Cotting-Schalch Maryse Javaux
Expédition :
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