Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-6326/2008/wif
Urteil vom 14. Februar 2011
Besetzung Richter Daniel Schmid (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer,
Richterin Claudia Cotting-Schalch;
Gerichtsschreiber Alfred Weber.
Parteien A._______, geboren […], Kosovo,
vertreten durch Jürg Federspiel, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 2. September 2008 / N […].
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2003 wies das BFF das Asylgesuch des aus
P. stammenden und der Ethnie der albanischsprachigen Roma
angehörenden Beschwerdeführers vom 16. November 2002 unter
anderem mangels Glaubhaftigkeit der Vorbringen ab und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Den Vollzug der
Wegweisung in den Kosovo befand die Vorinstanz als zumutbar, weil
eine konkrete Gefährdung der albanischsprachigen Roma, Ashkali und
Ägypter – mit Ausnahme einiger Dörfer und Gemeinden – alleine
aufgrund der Ethnie im Kosovo ausgeschlossen werden könne. In
individueller Hinsicht spreche ebenfalls nichts gegen die Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs, da – entgegen den Angaben des
Beschwerdeführers – davon auszugehen sei, dass dieser zu seinem
Vater sowie den beiden Geschwistern nach P. zurückkehren und falls
nötig von seinen in der Schweiz lebenden Familienangehörigen
unterstützt werden könne.
B.
Mit Urteil vom 27. Dezember 2004 hiess die damalige Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) die gegen diese Verfügung hinsichtlich des
Wegweisungsvollzugs erhobene Beschwerde gut und wies das BFF an,
die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz
anzuordnen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass
aufgrund der von der ARK im Herbst 2004 vorgenommenen
Lageeinschätzung hinsichtlich der allgemeinen Situation der Minderheiten
im Kosovo der Vollzug der Wegweisung für albanischsprachige Roma,
Ashkali und Ägypter grundsätzlich als unzumutbar erachtet werde, es sei
denn, es bestünde im Einzelfall eine besondere Verbundenheit mit der
albanischen Bevölkerung oder es liege ein tragfähiges familiäres Netz im
Kosovo vor. Gemäss Botschaftsabklärung habe die Mutter des
Beschwerdeführers sowohl mit dem serbischen Geheimdienst als auch
mit den Albanern zusammengearbeitet und darüber hinaus den Ex-
Ehemann und Vater des Beschwerdeführers bei der (serbischen) Polizei
wegen angeblicher Mitgliedschaft bei der UCK und illegalen
Waffenbesitzes angezeigt. Das geltend gemachte Vorbringen des
Beschwerdeführers, von den Albanern der Kollaboration mit den Serben
bezichtigt zu werden, habe demnach einen reellen Hintergrund, weshalb
eine besondere Verbundenheit mit der albanischen Bevölkerung
ausgeschlossen werden könne. Vielmehr scheine es
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höchstwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in
den Kosovo – zum einen wegen seiner ethnischen Herkunft und zum
anderen wegen der verwandtschaftlichen Beziehung zu seiner Mutter –
auch weiterhin von der albanischstämmigen Bevölkerung der
Kollaboration mit den Serben beschuldigt werde und aus diesem Grund
Behelligungen ausgesetzt sein könnte. Aus der Botschaftsabklärung gehe
weiter hervor, dass der Vater des Beschwerdeführers und dessen zweite
albanischstämmige Frau keine Bereitschaft zu seiner Aufnahme zeigen
würden, und er von ihnen nur in beschränktem Rahmen eine
wirtschaftliche Unterstützung erwarten könne. Bei der noch verbleibenden
Tante handle es sich um eine 70-jährige, gesundheitlich angeschlagene
Frau, die kaum in der Lage sein dürfte, ihren Neffen in wirtschaftlicher
Hinsicht zu unterstützen. Alle dem Beschwerdeführer in familiärer
Hinsicht nahestehenden und sich ihm gegenüber verpflichtet fühlenden
Personen würden in der Schweiz leben. Es könne daher nicht davon
gesprochen werden, der Beschwerdeführer verfüge in seinem Heimatland
über ein tragfähiges Beziehungsnetz. Mit zu berücksichtigen sei auch,
dass der Beschwerdeführer an Albinismus leide. Die daraus resultierende
Augenerkrankung habe zu einer ausgeprägten Sehbehinderung geführt
(Sehleistung zurzeit bei 10-20%). Selbst bei Vorhandensein einer
sachgerechten medizinischen Behandlung und Kontrolle in einer
Augenklinik im Kosovo sei der Zugang zu einer Behandlungsmöglichkeit
für Angehörige von Minderheiten, insbesondere von Roma, in keiner
Weise gewährleistet (problematische Sicherheitssituation bei Reisen
ausserhalb des unmittelbaren Siedlungsgebiets der Minderheiten;
Diskriminierung beim Zugang zur medizinischen Versorgung). Ebenfalls
erscheine eine Integration in den kaum existierenden Arbeitsmarkt im
Kosovo unter diesen Umständen bei einer allfälligen Rückkehr als sehr
unwahrscheinlich. Der Beschwerdeführer wäre somit
höchstwahrscheinlich nicht in der Lage, seinen Lebensunterhalt
selbstständig zu gewährleisten, und auf fremde finanzielle Unterstützung
angewiesen. Aus den dargelegten Umständen würde sich somit eine
Situation ergeben, die zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
führe.
C.
Mit Verfügung vom 3. Januar 2005 ordnete das BFM wegen
Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme
des Beschwerdeführers in der Schweiz an.
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D.
Mit Urteil des Obergerichts X._______ vom 16. März 2007 wurde der
Beschwerdeführer der Freiheitsberaubung und Entführung, der
mehrfachen qualifizierten Vergewaltigung (grausame und gemeinsame
Begehungsweise) und der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem
Kind für schuldig erklärt. Der dem Beschwerdeführer mit Strafbefehl der
Y._______ vom 28. Mai 2003 gewährte bedingte Strafvollzug von
60 Tagen Gefängnis wurde widerrufen und das Obergericht verurteilte
den Beschwerdeführer zu einer Gesamtstrafe von 61 Monaten
Zuchthaus, unter Anrechnung der entstandenen Untersuchungshaft von
500 Tagen und des vorzeitigen Strafantritts seit dem 24. August 2006.
Das entsprechende Gerichtsdokument fand in der Folge am 10. April
2007 Eingang in die Akten (Eingangsstempel BFM).
E.
Am 13. Februar 2008 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, Art. 84
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sehe vor, dass die
vorläufige Aufnahme aufzuheben sei, wenn die Voraussetzungen, welche
zu ihrer Anordnung geführt hätten, nicht mehr gegeben seien. Gemäss
Art. 83 Abs. 7 AuG könne sich die weg- oder ausgewiesene Person nicht
auf die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung berufen, wenn sie
unter anderem zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
Aufgrund der Verurteilung durch das Obergericht X._______ erwäge das
BFM daher die Aufhebung der verfügten vorläufigen Aufnahme und
gewährte dem Beschwerdeführer dazu das rechtliche Gehör. Dieses
Schreiben konnte dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden
(Wechsel der Strafanstalt).
F.
Gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG ersuchte [zuständige kantonale Behörde]
am 20. Juni 2008 das BFM unter Bezugnahme auf das Urteil des
Obergerichts X._______ vom 16. März 2007 und im Zusammenhang mit
der bevorstehenden bedingten Entlassung des Beschwerdeführers
(30. August 2008), die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme einzuleiten.
G.
Am 25. Juni 2008 wurde dem Beschwerdeführer durch das BFM
nochmals das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme gewährt (vgl. Bst. E; Schreiben mit identischem
Inhalt). Nach gewährter Akteneinsicht und Fristverlängerung liess der
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Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter am 30. Juli 2008 eine
Stellungnahme einreichen.
H.
Gestützt auf die Stellungnahme des Beschwerdeführers berichtigte das
BFM mit Schreiben vom 8. August 2008 seinen im Schreiben vom
25. Juni 2008 eingeschlichenen, redaktionellen Fehler und führte
korrigierend aus, der Hinweis auf Art. 84 Abs. 2 AuG im erwähnten
Schreiben treffe im vorliegenden Fall nicht zu. Richtig sei, dass gemäss
Art. 84 Abs. 3 AuG das BFM auf Antrag der kantonalen Behörden oder
des Bundesamtes für Polizei fedpol die vorläufige Aufnahme wegen
Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs (Art. 83 Abs. 2 und 4
AuG) aufheben und den Vollzug der Wegweisung anordnen könne, wenn
Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben seien. Im vorliegenden Fall
habe [zuständige kantonale Behörde] in ihrem Schreiben vom 20. Juni
2008 die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und die Anordnung des
Vollzugs der Wegweisung des Beschwerdeführers beantragt. Unter
Angabe des entsprechenden Aktenstückes gemäss Aktenverzeichnis
führte das BFM schliesslich aus, der Beschwerdeführer liege falsch in der
Annahme, wonach kein kantonaler Antrag auf Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme vorliege.
I.
Mit Verfügung vom 2. September 2008 hob das BFM die mit Verfügung
vom 3. Januar 2005 angeordnete vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers auf und ordnete den Vollzug der Wegweisung an.
Ferner entzog es einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund
der Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Obergericht
X._______ zu 61 Monaten Zuchthaus bestehe kein Zweifel, dass es sich
im vorliegenden Fall um schwerwiegende Vergehen handle, bei denen
ein erhebliches öffentliches Interesse daran bestehe, dass der Ausländer
weggewiesen werde und dessen private Interessen zurückstehen
müssten. In casu liege ein rechtskräftiges Urteil des Obergerichts
X._______ vor. Aus dem gleichen Grund sei nicht relevant, dass der
Ausländer dieses Urteil beim Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte in Strassburg angefochten habe. Die Anforderungen von
Art. 83 Abs. 7 AuG seien demnach erfüllt. In Übereinstimmung mit der
bisherigen Praxis sei auch die Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 Bst.
a AuG nur unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips
anzuwenden. Die begangenen Vergehen seien äusserst verwerflich und
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würden für die Öffentlichkeit eine nicht zu unterschätzende Gefahr
bedeuten. Es liege im öffentlichen Interesse, Gewalt – gerade gegen
Kinder – unter keinen Umständen zuzulassen und diese mit aller Härte zu
bestrafen. Unter diesen Umständen erscheine die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme und damit der Vollzug der Wegweisung als
angemessen, sofern sich dieser als zulässig und möglich erweise. Der
Grundsatz der Nichtrückschiebung gelange beim Beschwerdeführer als
rechtskräftig abgewiesener Asylsuchender mit fehlender
Flüchtlingseigenschaft nicht zur Anwendung. Aus den Akten würden sich
ferner keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer
im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101) verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Der Vollzug der
Wegweisung sei damit zulässig. Ausserdem sei dieser technisch möglich
und praktisch durchführbar. Wegen der schwerwiegenden Vergehen des
Beschwerdeführers überwiege das öffentliche Interesse der Schweiz am
sofortigen Vollzug der Wegweisung dasjenige des Beschwerdeführers am
Verbleib in der Schweiz, weshalb einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu entziehen sei.
J.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2008 liess der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und unter Kosten- und
Entschädigungsfolge die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
beantragen. In Gutheissung dieser Beschwerde sei die mit Verfügung
vom 3. Januar 2005 angeordnete vorsorgliche (recte: vorläufige)
Aufnahme keinesfalls aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer zu
gestatten, weiterhin in der Schweiz zu bleiben. Eventualiter wäre
vorgängig eines definitiven Beschwerdeentscheids der Entscheid des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Strassburg über die
Individualbeschwerde des Beschwerdeführers vom 21. April 2008 gegen
die Verurteilung durch das Obergericht X._______ vom 16. März 2007
abzuwarten. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung (wieder) zu
erteilen. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und der Unterzeichnende sei als unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen. Auf die Begründung der Beschwerde wird,
soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
K.
Nach vorgängiger vorsorglicher Aussetzung des Vollzugs der
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Wegweisung gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) per Telefax
wurde mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2008 die der Beschwerde
entzogene aufschiebende Wirkung wiederhergestellt. Die Gesuche um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
und 2 VwVG wurden abgewiesen und der Beschwerdeführer wurde
aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.–, zahlbar
bis zum 28. Oktober 2008, einzuzahlen.
L.
Der Kostenvorschuss wurde am 22. Oktober 2008 geleistet.
M.
In seiner Vernehmlassung vom 11. November 2008 beantragte das BFM
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, wie bereits in der angefochtenen Verfügung festgehalten, sei
die vom Beschwerdeführer begangene Straftat äusserst verwerflich, und
er stelle für die Öffentlichkeit eine nicht zu unterschätzende Gefahr dar.
Aus dem Umstand der vorzeitigen Entlassung des Beschwerdeführers
aus dem Strafvollzug könne nicht geschlossen werden, es würde keine
Gefahr mehr von ihm ausgehen. Es müsse darauf hingewiesen werden,
dass der Beschwerdeführer gemäss der Verfügung [zuständige kantonale
Strafvollzugsbehörde] vom 10. Juli 2008 sogar während des
Strafvollzuges Tätlichkeiten begangen habe. Auch sei er bereits früher,
nämlich am 28. Mai 2003, von der Y._______ zu einer 60-tägigen
Gefängnisstrafe verurteilt worden. Das deute darauf hin, dass der
Beschwerdeführer angesichts dieses Verhaltens offensichtlich nicht fähig
oder nicht gewillt sei, sich an die hier geltende Ordnung zu halten. Dass
beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine Beschwerde
gegen das Strafurteil eingereicht worden sei, lasse keinen anderen
Schluss zu. Demgegenüber bringe der Beschwerdeführer keine
wesentlichen privaten Interessen vor, die das öffentliche Interesse an
seiner Entfernung überwiegen würden. Es werde lediglich geltend
gemacht, dass die gesamte Familie in der Schweiz wohne und sich
deshalb sein ganzes Beziehungsnetz hier befinde. Über allfällige
Integrations-Bemühungen äussere sich der Beschwerdeführer mit keinem
Wort. Feststehe, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nie einer
bewilligten Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, und auch sonst keine
nennenswerte Integration stattgefunden habe. Während des Strafvollzugs
habe er zwar – mit der erwähnten Ausnahme – zu keinen
Beanstandungen Anlass gegeben, er habe jedoch nie am Freizeitangebot
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teilgenommen, was auch auf seine ungenügenden Kenntnisse der
deutschen Sprache zurückgeführt werden dürfte. Entgegen der
Vorbringen in der Beschwerde erweise sich der Vollzug der Wegweisung
nicht als unzulässig. Aus den Akten würden sich keine Anhaltspunkte für
eine Verletzung von Art. 3 EMRK im Falle eines Wegweisungsvollzugs in
den Kosovo ergeben. In diesem Zusammenhang sei vielmehr darauf
hinzuweisen, dass sich ein Vollzug der Wegweisung in den Kosovo
aufgrund der Ethnie des Beschwerdeführers allenfalls als unzumutbar
erweisen könnte. Infolge Straffälligkeit könne er sich aber gerade nicht
darauf berufen (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG). Was die gesundheitliche
Situation anbelange, so stelle die als Folge des Albinismus bestehende
Augenerkrankung eine Beeinträchtigung in der Bewältigung des täglichen
Lebens dar. Nachdem der Beschwerdeführer in der Schweiz bisher aber
keinerlei Anstrengungen unternommen habe, um sich im Rahmen seiner
Möglichkeiten – beispielsweise durch eine seiner Sehbehinderung
gerecht werdende Ausbildung oder Umschulung – wirtschaftlich zu
integrieren, werde er nach einer Rückkehr in den Kosovo auch in
Anbetracht der angespannten wirtschaftlichen Situation keine wesentlich
veränderte Situation antreffen. Vielmehr sei es den Angehörigen des
Beschwerdeführers – seien sie nun in der Schweiz oder im Kosovo
wohnhaft – zuzumuten, Letzteren durch finanzielle Zuwendungen
und/oder Bereitstellung von Wohnraum entsprechend zu unterstützen.
Insgesamt habe sich der Beschwerdeführer mit seinem fehlbaren
Verhalten (Verletzung besonders hochrangiger Rechtsgüter) eine Zukunft
in der Schweiz vertan. Das öffentliche Interesse an einer Entfernung des
Beschwerdeführers überwiege sein privates Interesse an einem weiteren
Verbleib hier bei weitem.
N.
Mit Instruktionsverfügung vom 13. November 2008 wurde dem
Beschwerdeführer die vorinstanzliche Vernehmlassung zur Replik
zugestellt. Auf die nach gewährter Fristerstreckung eingereichte
Stellungnahme vom 15. Dezember 2008 wird, soweit
entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
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1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet im Bereich der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c
Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 50 Abs.
1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
3.
3.1. Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche
Bestimmung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen, die,
wie vorliegend der Beschwerdeführer, im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Änderung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) sowie
des AuG vorläufig aufgenommen waren, das neue Recht gilt. Diese
spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG (s.
dazu BVGE 2008/1) vor. Für die Frage der Aufhebung der am 3. Januar
2005 verfügten vorläufigen Aufnahme sind im vorliegenden Fall somit die
Bestimmungen des AuG – im Besonderen dessen Art. 83 Abs. 7 in
Verbindung mit Art. 84 Abs. 3 – anwendbar.
3.2. Das BFM hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug
der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr
gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die Voraussetzungen für die
vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der
rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG)
und es der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und
zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in
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den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben. Darüber hinaus
kann es auf Antrag der kantonalen Behörden oder des Bundesamtes für
Polizei eine wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzuges
(Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG) angeordnete vorläufige Aufnahme aufheben
und den Vollzug der Wegweisung anordnen, wenn Gründe nach Art. 83
Abs. 7 AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG). Gemäss letztgenannter
Bestimmung wird die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 nicht
verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt oder gegen
sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder 61 des
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet
wurde (Bst. a), wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat
oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit
gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der
Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (Bst.
c).
3.3. Mit Urteil des Obergerichts X._______ vom 16. März 2007 wurde der
Beschwerdeführer wegen Freiheitsberaubung und Entführung,
mehrfacher qualifizierter Vergewaltigung (grausame und gemeinsame
Begehungsweise) und mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind
unter Anrechnung der entstandenen Untersuchungshaft von 500 Tagen
und des vorzeitigen Strafantritts seit dem 24. August 2006 zu einer
Gesamtstrafe von 61 Monaten Zuchthaus verurteilt. Im Falle des
Beschwerdeführers liegt damit zweifelsohne eine Verurteilung zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe vor. Das Bundesgericht hat in seiner
neuesten Praxis (BGE 135 II 377) den Begriff der "längerfristigen
Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den
gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend
konkretisiert, dass darunter eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr
zu verstehen ist (a.a.O. S. 379 f. mit Hinweisen auf die Literatur). Und
selbst wenn die Grenze, oberhalb derer von einer längerfristigen
Freiheitsstrafe zu sprechen ist, im Sinne der teilweise etwas
differenzierteren Literatur tendenziell höher anzusetzen sein sollte (MARC
SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Migrationsrecht,
2. Aufl., Zürich 2009, S.148: "deutlich über einem Jahr"; vgl. auch SILVIA
HUNZIKER in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr,
Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer, Art. 62 N. 24 ff.), erscheint klar, dass die Verurteilung des
Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von etwas mehr als fünf
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Jahren diese Grenze klar überschreitet. Die Anwendbarkeit des
Aufhebungsgrundes von Art. 83 Abs. 7 AuG ist somit unter dem Titel von
dessen Bst. a (i.V.m. Art. 62 Bst. b AuG) gegeben.
4.
4.1. Zu prüfen bleibt, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme mit
dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht. Dieses Prinzip (das
einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet, vgl. Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) wird für den vorliegend relevanten
Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben,
wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die
öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad
der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen
haben.
4.2. In diesem Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen von Art. 10
Bst. a und Art. 14a Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121), welche
durch die vorstehend genannten neuen Bestimmungen des AuG abgelöst
wurden, durch die massgebliche Rechtsprechung ausgelegt worden. So
hat die Praxis der ARK bei der Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG
eine Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers auf Verbleib in
der Schweiz und denjenigen der Schweiz an seiner Wegweisung
vorausgesetzt und dabei die Interessen des Staates am Schutz vor
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder deren
schwerwiegender Verletzung eingeschränkt (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, 2003 Nr. 3
E. 3a S. 26, 1995 Nr. 10 und 11). Die Ausschlussklausel von Art. 14a
Abs. 6 ANAG sei mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung
des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (EMARK 2004 Nr. 39 E.
5.3 S. 271, 2003 Nr. 3 E. 3a S. 27 und 1997 Nr. 24). Auch nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG – in Fortführung
der Praxis zur Ausweisung nach dem vormaligen Art. 10 Bst b ANAG –
wird für die Anwendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung
vorausgesetzt, d.h. die Massnahme muss nach den gesamten
Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein. Dabei sind
namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des
Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des
Ausländers in dieser Periode, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer
seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie
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Seite 12
drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 371 E. 4.3, 134 II 1,
E. 2.2, m.w.H.). Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der
Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise
auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles
abzustellen ist.
4.3. Zunächst ist auf den Einwand in der Beschwerde einzugehen,
wonach der Vorinstanz vorzuwerfen sei, dass sie zu Unrecht keine
eigentliche Interessenabwägung vorgenommen habe, sondern sich
einseitig auf das besagte Urteil des Obergerichts X._______ vom 16.
März 2007 stütze. Mithin macht der Beschwerdeführer sinngemäss eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
4.3.1. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs auferlegt der Behörde die
Pflicht, die Vorbringen eines Gesuchstellers einerseits nicht nur entgegen
zu nehmen, sondern diese auch wirklich zu hören, sorgfältig zu prüfen
und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen – was gewissermassen
das Kernstück des rechtlichen Gehörs ausmacht –, und andererseits dem
Gesuchsteller gegenüber im Rahmen einer Verfügung mitzuteilen, wieso
der Entscheid so und nicht anders ausgefallen ist, beziehungsweise
warum seinen Anträgen nicht stattgegeben wird. Die Begründung soll
mithin die ernsthafte Prüfung der Vorbringen widerspiegeln und es dem
Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht
anfechten zu können, was nur möglich ist, wenn sich sowohl der
Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2; EMARK
2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 56). Auch wenn sich die verfügende Behörde nicht
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, sondern sich auf die
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b),
hat sie wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von welchen sie
sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 112 Ia
107 E. 2b; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht. Eine
Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer
Entscheide, Bern u. a. 1998, S. 29 ff. und 194 f.; vgl. zum Ganzen BVGE
2008/47 E. 3.2).
4.3.2. Die Begründung des BFM in seinem Entscheid vom 2. September
2008 erschöpft sich – nebst dem Hinweis auf die Rechtssprechung
hinsichtlich des Verhältnismässigkeitsprinzips bei der Anwendung der
Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG – hauptsächlich in der
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Formulierung, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Vergehen
äusserst verwerflich seien und für die Öffentlichkeit eine nicht zu
unterschätzende Gefahr bedeuten würden. Vor allem liege es im
öffentlichen Interesse, Gewaltdelikte – gerade solche an Kindern – unter
keinen Umständen zuzulassen, und diese mit aller Härte zu bestrafen
(vgl. auch Bst. I hiervor). Eine Abwägung der Interessen wie oben unter
E. 4.2 aufgeführt unterblieb jedoch. Mithin ist festzustellen, dass die
Ausführungen des BFM an eine rechtsgenügliche Begründung nicht
standzuhalten vermögen und es demnach den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat.
4.3.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich – das
heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des
daraufhin ergangenen Entscheides (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.,
BVGE 2008/14 E. 4.1 S. 185, BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371 m.w.H.,
BVGE 2007/27 E. 10.1 S. 332). Die Heilung von Gehörsverletzungen ist
aus prozessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene nur möglich,
sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu
Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die
freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und
Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht
schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die
Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann
(vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.). Im vorliegenden Fall hat die
Vorinstanz im Rahmen ihrer ausführlichen Vernehmlassung vom
11. November 2008 die Begründung der angefochtenen Verfügung
ergänzt und die unterlassene Interessenabwägung respektive die unter
E. 3.4 erwähnte Verhältnismässigkeitsprüfung nachgeholt. Zur
Vermeidung von Wiederholungen ist hinsichtlich der Einzelheiten auf die
Sachverhaltsdarstellung dieses Urteils zu verweisen (vgl. Bst. M hiervor).
Angesichts dieser Ergänzung, der dem Beschwerdeführer dazu
gewährten Gelegenheit zur Stellungnahme, von welcher er mit Eingabe
vom 15. Dezember 2008 Gebrauch gemacht hat, und unter
Berücksichtigung der vollen Kognition des Gerichts hinsichtlich der Frage
der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme kann daher der festgestellte
Verfahrensmangel als geheilt erachtet werden, zumal der
rechtserhebliche Sachverhalt erstellt und somit die notwendige
Entscheidreife gegeben ist.
D-6326/2008
Seite 14
4.3.4. Nach dem Gesagten besteht keine Veranlassung, die
angefochtene Verfügung vom 2. September 2008 aus formellen Gründen
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Der Umstand, dass die angefochtene Verfügung im
Zeitpunkt ihres Erlasses an einem Verfahrensmangel litt, wird indessen
im Kosten- und Entschädigungspunkt zu berücksichtigen sein
(vgl. nachfolgende E. 7).
4.4.
Hinsichtlich der vorzunehmenden Interessenabwägung ist vorab festzuhalten, dass das Urteil des
Obergerichts X._______ vom 16. März 2007 rechtskräftig ist. Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil
vom 11. Oktober 2007 6B_339/2007 das Urteil der Vorinstanz (Obergericht) und wies die entsprechende
Beschwerde wegen Aussichtslosigkeit ab, soweit es darauf eintrat. Unter anderem hielt es im
Zusammenhang mit dem gegenüber dem Obergericht erhobenen Vorwurf, wonach dieses eine willkürliche
Beweiswürdigung vorgenommen sowie gegen dem Grundsatz "in dubio pro reo" verstossen habe, fest, das
Obergericht habe sich eingehend mit den Aussagen sämtlicher Beteiligter auseinandergesetzt und
aufgezeigt, dass insbesondere diverse Realitätskriterien für die Glaubhaftigkeit der Schilderungen von B.
(dem Opfer) sprechen würden. Abschliessend kam das Bundesgericht zur Erkenntnis, dass in casu keine
offensichtlich erheblichen beziehungsweise schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld
des Beschwerdeführers bestehen würden. Des Weiteren ist der Umstand des vorzeitigen Strafantritts
seitens des Beschwerdeführers als Eingeständnis zu werten, in einer Weise delinquiert zu haben, die eine
Bestrafung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe erwarten lässt. Angesichts dieser Sachlage erscheint es
nicht nachvollziehbar, wenn in der Stellungnahme vom 15. Dezember 2008 die Rede ist, der
Beschwerdeführer hätte die Straftat nicht begangen und das entsprechende Urteil sei – da ein Fehlurteil –
an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen worden. Die Begründung der
Vorinstanz, wonach es dem Weiterzug des Urteils als nicht relevant für seinen Entscheid erachtete, ist trotz
der äusserst knappen Formulierung grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der in der Beschwerde gestellte
Eventualantrag ist daher abzuweisen.
4.4.1. Ungeachtet der Beurteilung der Frage nach dem Risiko zukünftiger
Straftaten (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391) ist nach dem Gesagten
ein erhöhtes öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung des
Beschwerdeführers zu bejahen. Im Vergleich dazu wiegt das Interesse
des Beschwerdeführers an einer Fortsetzung seines Aufenthalts in der
Schweiz nur leicht. Der Beschwerdeführer suchte am 16. November 2002
unter Angabe von Gründen, die sich im Rahmen einer Prüfung durch das
Bundesamt als asylrechtlich nicht relevant oder als unglaubhaft
herausgestellt haben (vgl. Verfügung des Bundesamtes vom 30. Mai
2003) in der Schweiz um Asyl nach. Die gegen den ablehnenden
vorinstanzlichen Entscheid erhobene Beschwerde beschränkte sich
alsdann lediglich auf den Vollzug der Wegweisung. Der
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Seite 15
Beschwerdeführer verbrachte ferner über 18 Jahre seines Lebens im
Kosovo und absolvierte dort insgesamt 8 Jahre Schulbildung, weshalb
die Zeit seines Aufenthalts in der Schweiz nicht als besonders gewichtig
erscheint. Jedenfalls kann in seinem Fall keineswegs von einer
fortgeschrittenen Integration gesprochen werden. Der Beschwerdeführer
hat weder in beruflicher noch sozialer Hinsicht besondere Anstrengungen
an den Tag gelegt oder Beziehungen aufgebaut, welche für eine
fortgeschrittene Verwurzelung in der Schweiz sprechen. Aufgrund seines
delinquenten Verhaltens ist vielmehr auf das Gegenteil zu schliessen.
Mithin erweist sich die Anwendung der Ausschlussklausel unter diesem
Gesichtspunkt als verhältnismässig. Aus den Akten geht zwar hervor,
dass der Beschwerdeführer per 30. August 2008 bedingt aus dem
Strafvollzug entlassen wurde, weil ihm in der entsprechenden Verfügung
der zuständigen kantonalen Strafvollzugsbehörde vom 10. Juli 2008 ein
guter Vollzugsverlauf attestiert worden war. So habe sich dieser
gegenüber Vorgesetzten und Betreuern wie auch gegenüber Mitinsassen
– mit Ausnahme des Vorfalls vom 23. Februar 2008 – stets anständig und
korrekt verhalten. Man habe sich disziplinarisch bis heute nicht mit ihm
befassen müssen, weshalb in einer Gesamtbeurteilung davon
auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer mit Unterstützung seiner
Familie und der Bewährungshilfe in Zukunft ein deliktfreies Leben führen
werde. Allein daraus lässt sich entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers nicht ableiten, dass sich die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme als unverhältnismässig erweise. Bloss weil sich der
Beschwerdeführer der Anstaltsordnung unterzogen hat und vom
Betreuungspersonal sogar als anständig und korrekt beurteilt wurde, lässt
sich – auch wenn er zwischenzeitlich nicht negativ in Erscheinung
getreten ist – nicht schliessen, dass er sich auch in Freiheit und ohne
"engmaschige" Betreuung künftig an die geltenden Normen halten werde.
Immerhin hat er schon einmal eine ihm gebotene Chance nicht
wahrgenommen und während laufender Probezeit erneut – und noch
gravierender – gegen das Gesetz verstossen. Ebenfalls stellt ein
Wohlverhalten im Strafvollzug noch keine gelungene Integration in die
hiesige Gesellschaft dar. Insgesamt wiegen die vom Beschwerdeführer
begangenen Straftaten und sein Verschulden schwer, weshalb ein
gewichtiges öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung besteht.
Schliesslich sind die persönlichen Nachteile, die der Beschwerdeführer
als Folge der Wegweisung in den Kosovo zu gewärtigen hat, nicht als
derart schwerwiegend zu bezeichnen, dass sie gemessen am öffentlichen
Interesse am Vollzug der Wegweisung als übermässig erscheinen
würden. Der ledige Beschwerdeführer hat keine Angehörigen in der
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Seite 16
Schweiz, welche durch seine Wegweisung mitbetroffen wären. Sein
Bruder S.B., der an der begangenen Straftat mitbeteiligt war und
ebenfalls verurteilt wurde, wurde inzwischen in den Kosovo
zurückgeführt. Auch kann den Akten im Rahmen des Asylverfahrens
entnommen werden, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland
über weitere verwandtschaftliche Beziehungen verfügt. Nichts zu seinen
Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus seiner
gesundheitlichen Situation (Albinismus). Gemäss eigenen Aussagen war
er wegen seinen Augen bereits im Alter von fünf oder sechs Jahren bei
einem Arzt in der Schweiz und kehrte danach wieder in den Kosovo
zurück. Auch zum heutigen Zeitpunkt vermag die Augenerkrankung,
welche zu einer ausgeprägten Sehbehinderung führte und die weder
durch eine operative noch medikamentöse Therapie verbessert werden
kann (vgl. ärztlicher Bericht der Augenklinik […]) ein überwiegendes
privates Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der
Schweiz darzutun, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern der
Beschwerdeführer den bereits im damaligen ärztlichen Zeugnis
vorgeschlagenen Massnahmen zur Linderung seiner gesundheitlichen
Beeinträchtigung nachgekommen wäre. Zur Vermeidung von
Wiederholungen kann in diesem Zusammenhang ferner auf die nicht zu
beanstandenden Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung
vom 11. November 2008 verwiesen werden (vgl. Bst. M hiervor). In
Würdigung sämtlicher für das vorliegende Verfahren relevanter Aspekte
erachtet das Bundesverwaltungsgericht die von der Vorinstanz verfügte
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers als
verhältnismässig.
5.
5.1. Im Rubrum der angefochtenen Verfügung wurde Serbien als
Herkunftsland des Beschwerdeführers bezeichnet, was sich allerdings
heute als obsolet erweist. Zwar war der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt
seines Asylgesuchs sowie jenem der Anordnung seiner vorläufigen
Aufnahme jugoslawischer Staatsangehöriger, indessen haben im
Nachgang der kosovarischen Unabhängigkeitserklärung vom 17. Februar
2008 zahlreiche Staaten der Europäischen Union (EU) sowie auch die
Schweiz Kosovo als von Serbien unabhängigen Staat anerkannt. Da die
kosovarische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers unbestritten ist
(vgl. diesbezüglich auch das zur Publikation vorgesehene Urteil D-
7561/2008 vom 15. April 2010), hat die Prüfung eines
Wegweisungsvollzugs nach Kosovo zu erfolgen.
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Seite 17
5.2. Mit Verfügung des BFF vom 30. Mai 2003 wurde rechtskräftig
festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht
erfüllt. Daher kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des
flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine
Anwendung finden. In der vom Beschwerdeführer gegen diese Verfügung
am 4. Juli 2003 erhobenen Beschwerde bildete Prozessthema gemäss
ausdrücklichem Rechtsbegehren nur noch der Wegweisungsvollzug
beziehungsweise die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme wegen
Unzumutbarkeit. Daraus ist folglich zu schliessen, dass dem
Beschwerdeführer bereits zum damaligen Zeitpunkt keine
menschenrechtswidrige Behandlung im Sinne von Art. 3 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) im Falle einer Rückkehr in den
Kosovo drohte. Ebenfalls ergeben sich aus den Akten des vorliegenden
Aufhebungsverfahrens keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdeführer bei einem Wegweisungsvollzug in sein Heimatland
einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt
sein könnte. Ferner hat die Schweiz Kosovo am 27. Februar 2008 als von
Serbien unabhängigen Staat anerkannt und am 1. April 2009 als
verfolgungssicheren Staat (sog. "Safe Country") bezeichnet. Was nun die
auf Beschwerdestufe wegen der Herkunft (albanischsprachiger Roma),
der speziellen familiären Vorgeschichte und des Albinismus des
Beschwerdeführers wiederholte Berufung auf eine Verletzung von Art. 3
EMRK anbelangt, so beschlägt dieser Aspekt zunächst praxisgemäss die
Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, was aufgrund der in
casu greifenden Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG nicht
Prüfungsgegenstand bildet. Ferner sind diese Vorbringen nicht geeignet,
eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 3 EMRK ("real risk") zu
begründen; den Akten sind denn diesbezüglich auch keine hinreichend
substanziierten Anhaltspunkte zu entnehmen. Mithin erübrigen sich
Erörterungen in diesem Zusammenhang. Der Vollzug der Wegweisung
erweist sich vorliegend als zulässig.
6.
Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die durch die Vorinstanz angeordnete Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme zu bestätigen ist. Die angefochtene Verfügung verletzt somit Bundesrecht nicht,
stellt den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig fest und ist angemessen. Die Beschwerde
ist nach dem Gesagten abzuweisen.
7.
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Seite 18
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wie
vorstehend aufgezeigt, litt jedoch die angefochtene Verfügung im
Zeitpunkt ichres Erlasses an einem Verfahrensmangel. Dieser Mangel
wurde zwar angesichts der vom BFM im Rahmen der Vernehmlassung
nachgereichten Ergänzung auf Beschwerdeebene geheilt; aus dem
Umstand, dass der Beschwerdeführer nur durch das Ergreifen eines
Rechtsmittels zu einem rechtskonformen Entscheid gelangt ist, darf ihm
jedoch kein finanzieller Nachteil erwachsen, weshalb in Anwendung von
Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG i. V. m. Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Kosten
aufzuerlegen sind (vgl. BVGE 2007/9, BVGE 2008/47, EMARK 2003 Nr.
5). Der am 22. Oktober 2008 in der Höhe von Fr. 600.– geleistete
Kostenvorschuss ist zurück zu erstatten.
7.2. Angesichts des soeben Gesagten ist dem Beschwerdeführer
schliesslich trotz des Umstandes, dass er im vorliegenden
Beschwerdeverfahren letztlich mit seinen Rechtsbegehren nicht
durchgedrungen ist, eine angemessene Parteientschädigung für die ihm
aus der Beschwerdeführung erwachsenen notwendigen Kosten
zuzusprechen. Diese ist aufgrund des zuverlässig abschätzbaren
Zeitaufwandes seines Rechtsvertreters und der praxisgemässen
Bemessungsfaktoren (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i. V. m. Art. 8, Art. 10
Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 VGKE) auf insgesamt Fr. 800.– (inklusive
Auslagen und allfällige Mehrwertsteuer) festzusetzen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der am 22. Oktober 2008 in
der Höhe von Fr. 600.– geleistete Kostenvorschuss wird zurückerstattet.
3.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 800.– zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Schmid Alfred Weber
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