D-6342/2006 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung (Beschwerden gegen Wiedererwägungsentscheid) - Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung...

Abtei lung IV
D-6342/2006
scd/wea
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . M ä r z 2 0 0 8
Richter Daniel Schmid (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer,
Richter Bendicht Tellenbach,
Gerichtsschreiber Alfred Weber.
A._______, dessen Ehefrau
B._______, deren Kinder C._______, D._______,
E._______ und F._______, Kosovo,
vertreten durch Dr. iur. Peter F. Siegen, Rechtsanwalt,
(...)
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung
des BFF vom 26. März 2003 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6342/2006
Sachverhalt:
I.
A.
Mit Verfügung vom 2. August 1999 wies das BFF die Asylgesuche der
Beschwerdeführer vom 16. November 1998 respektive 4. Januar 1999
mangels Erfüllen der Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft ge-
mäss Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
ab und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz an. Den Vollzug
der Wegweisung ersetzte es gestützt auf den Beschluss des Bundes-
rats vom 7. April 1999 durch die vorläufige Aufnahme.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Beschluss des Bundesrates vom 11. August 1999 wurde die grup-
penweise vorläufige Aufnahme von jugoslawischen Staatsangehörigen
mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo per 16. August 1999 auf-
gehoben und die Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz auf den
31. Mai 2000 angesetzt.
C.
Am 25. April 2000 beantragten die Beschwerdeführer wegen der
Schulpflicht des ältesten Kindes eine Verlängerung der Ausreisefrist
bis zum 31. Juli 2000.
D.
Mit Schreiben des BFF vom 28. April 2000 wurde die Ausreisefrist bis
zum 31. Juli 2000 erstreckt.
II.
E.
Mit Eingabe vom 1. September 2000 beantragten die Beschwerdefüh-
rer durch ihren damaligen Rechtsvertreter, es sei wiedererwägungs-
weise die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen auf die desolate Situation im Ko-
sovo, auf ein fehlendes, tragfähiges Beziehungsnetz sowie auf die psy-
chiatrische Behandlung von E._______ wegen Bettnässens
hingewiesen.
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F.
Mit Verfügung vom 6. September 2000 wies das BFF das Wiedererwä-
gungsgesuch ab, erklärte die Verfügung vom 2. August 1999 als
rechtskräftig und vollstreckbar und hielt fest, einer allfälligen Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.
G.
Die Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) wies die gegen die-
se Verfügung am 12. September 2000 erhobene Beschwerde mit Urteil
vom 17. Juli 2002 ab, soweit sie darauf eintrat. In der Folge waren die
Beschwerdeführer unbekannten Aufenthalts.
H.
Am 23. September 2002 reichte der neu mandatierte Rechtsvertreter
der Beschwerdeführer ein Gesuch um Neuansetzung der Ausreisefrist
auf Mitte November 2002 ein. Zur Begründung wurde unter anderem
auf den Gesundheitszustand von C._______ hingewiesen, der sich
nach dem Abtauchen der Beschwerdeführer in die Illegalität
dramatisch verschlechtert habe. Mit Schreiben vom 24. September
2002 teilte das BFF den Beschwerdeführern mit, es erachte die
Behandlung von C._______ bis Mitte November 2002 als angemessen
und wies (zuständige kantonale Behörde) sodann an, mit dem Vollzug
der Wegweisung längstens bis zum 15. November 2002 zuzuwarten.
I.
Mit Schreiben vom 12. November 2002 teilte das BFF den Beschwer-
deführern gestützt auf eine Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. No-
vember 2002, worin um eine Verlängerung der Ausreisefrist bis zum
Sommer 2003 ersucht wurde, schliesslich mit, der Vollzug der Wegwei-
sung werde nicht über den 15. November 2002 hinaus aufgeschoben.
III.
J.
Mit Eingabe vom 20. November 2002 beantragten die Beschwerdefüh-
rer durch denselben Rechtsvertreter erneut, es sei wiedererwägungs-
weise die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen auf die gesundheitlichen Proble-
me von C._______ hingewiesen. Weiter wurde ausgeführt, eine
sofortige Rückreise würde bei ihm eine Retraumatisierung zur Folge
haben, weshalb er zurzeit nicht reisefähig sei.
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K.
Mit Schreiben des BFF vom 20. Dezember 2002 wurde (zuständige
kantonale Behörde) angewiesen, vorderhand von Vollzugshandlungen
abzusehen.
L.
Am 17. Januar 2003 ersuchte das BFF das Schweizerische Verbin-
dungsbüro in Pristina um Abklärung von diversen Fragen (u.a. Wohnei-
gentum respektive allfällige -situation der Beschwerdeführer an ihrem
Herkunftsort, familiäres Beziehungsnetz, Lebensverhältnisse der Ver-
wandten). Zur entsprechende Anfrage sowie zum Abklärungsergebnis
des Schweizerischen Verbindungsbüros in Pristina vom 10. Februar
2003 wurde den Beschwerdeführern unter Berücksichtigung der ge-
setzlichen Bestimmungen (Art. 27 Abs. 1 Bst. a sowie Art. 28 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) das rechtliche Gehör gewährt. Auf die Stellung-
nahme der Beschwerdeführer vom 12. März 2003 wird, soweit ent-
scheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
M.
Mit Verfügung vom 26. März 2003 wies das BFF das zweite Wiederer-
wägungsgesuch ab, erklärte die Verfügung vom 2. August 1999 als
rechtskräftig und vollstreckbar und hielt fest, einer allfälligen Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung
wurde im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Grösse der Familie
der Beschwerdeführer gehe das BFF - trotz gegenteiliger Ansicht in
der Stellungnahme vom 12. März 2003 - davon aus, dass sie im Koso-
vo über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügen würden. Es sei ihnen
daher zuzumuten ins Heimatland zurückzukehren und dort die allen-
falls vorhandenen familiäre Zwistigkeiten zu beheben. Selbst unter der
Annahme eines ungenügenden sozialen Netzes könne den Beschwer-
deführern zugemutet werden, sich mit Hilfe ihrer zahlreichen im Aus-
land lebenden Verwandten eine neue Existenz im Kosovo aufzubauen.
E._______ und C._______ hätten während einer längeren Zeit hier in
der Schweiz von einer psychotherapeutischen Behandlung profitieren
können. Auch bestünden im Kosovo Möglichkeiten einer psychiatrisch-
psychologischen Behandlung der Kinder, falls dies notwendig sein
sollte. Sodann entspreche es der allgemeinen Lebenserfahrung , dass
sich Kinder im Alter von E._______ und C._______ bei der Ein-
schätzung ihrer Lebenssituation in erster Linie an ihren Eltern orientie-
ren. Wären die Beschwerdeführer zu einer Rückkehr in den Kosovo
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bereit, so könnten damit höchstwahrscheinlich auch allfällige Probleme
der Kinder in diesem Punkt überwunden werden. Darüberhinaus
hätten die Beschwerdeführer trotz all der aufgezeigten Schwierigkeiten
bei ihrem Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist (vgl. Bst. H hier-
vor) bereits eine Rückkehr in den Kosovo ins Auge gefasst, sei doch
zur Begründung ausgeführt worden, dass die gewonnene Zeit dafür
genutzt werden solle, um C._______ therapeutisch auf die Rückkehr
vorzubereiten. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass keine Gründe
vorliegen würden, welche die Rechtskraft der ursprünglichen
Verfügung beseitigen könnten.
N.
Am 7. März 2003 (Poststempel: 7. April 2003) liessen die Beschwerde-
führer durch ihren Rechtsvertreter bei der ARK Beschwerde erheben
und unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung sowie die Rückweisung der Sache zur Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhaltes und Neubeurteilung an die
Vorinstanz beantragen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzu-
stellen. Die aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen und
(zuständige kantonale Behörde) darüber unverzüglich zu informieren.
Auf die Begründung wird, soweit entscheiderheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
O.
Mit Telefax vom 9. April 2003 wurde (zuständige kantonale Behörde)
angewiesen, einstweilen von Vollzugsmassnahmen abzusehen, bis
nach Eingang der vorinstanzlichen Akten über die Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen entschieden werde. Mit Zwischenverfügung
vom 15. April 2003 wurde das sinngemässe Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahme gutgeheissen und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses verzichtet.
P.
Mit Eingaben vom 16. Juni respektive 6. Oktober 2003 fanden zwei
ärztliche Berichte betreffend C._______ und am 13. April respektive
12. Mai 2004 zwei ärztliche Berichte betreffend A._______ (Ehemann/
Vater) Eingang in die Akten.
Q.
In der Vernehmlassung vom 21. Juni 2004 beantragte das BFF die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde unter anderem aus-
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geführt, weder die gesundheitlichen Probleme von C._______ noch
diejenigen von A._______ würden gegen eine Rückkehr in den
Heimatstaat sprechen. Es könne nicht Aufgabe des Asylverfahrens
sein, vorläufige Aufnahmen für abgewiesene Asylsuchende zu
verfügen, die einfach nicht zurückkehren wollen und deshalb
psychische Probleme entwickeln würden. Im Übrigen sei gemäss
Erkenntnissen des BFF eine psychiatrische Behandlung im Kosovo
sowohl für A._______ wie auch für C._______ gewährleistet.
R.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2004 wurde den Beschwerdefüh-
rern die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik zugestellt. Auf die
Stellungnahme vom 8. Juli 2004 wird, soweit entscheidwesentlich, in
den Erwägungen eingegangen.
S.
Mit Eingaben vom 14. Oktober 2004 respektive 10. Juni 2005 fanden
zwei ärztliche Berichte betreffend A._______ Eingang in die Akten.
T.
Unter dem Gesichtspunkt des Kindswohl (vgl. Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2005 Nr. 6) wurde ein weiterer Schriftenwechsel durchgeführt. In ihrer
diesbezüglichen Vernehmlassung vom 8. Juli 2005 beantragt die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
U.
Nach zwischenzeitlicher Mandatsübernahme durch den im Rubrum
bezeichneten Rechtsvertreter wurde mit Eingabe vom 9. Mai 2006 um
Akteneinsicht in die Verfahrensakten der Beschwerdeführer ersucht.
Aufgrund des Umfangs der Akten (3 vorinstanzliche Verfahren, 1 abge-
schlossenes sowie 1 hängiges Beschwerdeverfahren) wurde vorgängig
Klärung hinsichtlich der Fragen (Erhältlichkeit der Akten bei den vor-
maligen Rechtsvertretern, Gebührenpflicht der Akteneinsichtgewäh-
rung respektive der Reproduktion der Aktenstücke, allfällige Einsicht-
nahme am Standort des Gerichts) geschaffen, indem dem Rechtsver-
treter hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde.
V.
Mit Instruktionsverfügung vom 30. Oktober 2007 wurden dem Rechts-
vertreter der Beschwerdeführer die entscheidwesentlichen Verfahrens-
akten in Kopie zugestellt und Frist für eine allfällige Beschwerdeergän-
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zung angesetzt. Weiter wurde ausgeführt, dass die für die Aktenendi-
tion zu veranschlagenden Kosten auf insgesamt Fr. 252.-- festzusetzen
und im Endentscheid bei der Bemessung allfälliger Verfahrenskosten
zu berücksichtigen seien.
W.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2007 liessen die Beschwerdeführer
unter Beilage diverser Dokumente (Arztberichte, Lohnabrechnungen,
Schulberichte, Zeugniskopien) eine Beschwerdeergänzung einreichen.
Auf diese wird, soweit entscheiderheblich, in den Erwägungen einge-
gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins-
tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdführer sind durch die angefochtene Verfügung berührt und ha-
ben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungswei-
se Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legiti-
miert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
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Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus
Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vorausset-
zungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abge-
leitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf
ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebli-
che Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise
seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz
in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (feh-
lerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der
Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei-
nen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf
eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die
entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren
mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein sol-
chermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeich-
nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions-
verfahrens zu behandeln (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit
weiteren Hinweisen).
4.
4.1 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführer auf
Behandlung ihres Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt
hat und auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist, hat das Bun-
desverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz das Gesuch zu
Recht abgewiesen hat.
4.2 Für die Beurteilung der Frage eines allfälligen Vollzugs der Weg-
weisung beziehungsweise der Anordnung der vorläufigen Aufnahme
ist der sich präsentierende Sachverhalt im Urteilszeitpunkt massge-
bend. Im vorliegenden Fall führt der Rechtsvertreter der Beschwerde-
führer in der Beschwerdeergänzung vom 17. Dezember 2007 unter an-
derem aus, dass sich seit Einleitung des Beschwerdeverfahrens der
Sachverhalt wesentlich verändert habe. Der Gesundheitszustand von
A._______, aufgrund dessen sich die Beschwerdeführer gegen eine
Wegweisung gestellt hätten, habe sich tiefgreifend verbessert. Im
eingereichten ärztlichen Bericht der behandelnde Ärztin vom
13. November 2007 wird in diesem Zusammenhang unter anderem
ausgeführt, A._______ sei heute ein gesunder Mann und gehe neu
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einer geregelten Arbeit nach. Weiter wird in der Beschwerdeergänzung
ausgeführt, eine Ausreise komme aber primär wegen der Kinder nicht
in Frage. Der Gesundheitszustand von C._______ habe stabilisiert
werden können und in den letzten Monaten sei sogar eine Ver-
besserung eingetreten. Nach Feststellung des Fachpsychologen be-
stehe aber die unbedingte Notwendigkeit, dass die derzeitige Alltags-
struktur (Schule, soziales Netz, konsolidierte Situation in der Familie)
aufrechterhalten werden könne. Hinsichtlich der Kinder D._______,
E._______ und F._______ sei festzuhalten, dass sich diese in der
Schule sehr gut entwickelt hätten und hier gut integriert seien.
Angesichts dieser Sachlage - die damaligen Gründe für die Einleitung
des Wiedererwägungsgesuchs respektive des Beschwerdeverfahrens
sind nicht mehr vorhanden - braucht auf die entsprechenden
Vorbringen und prozessualen Anträge des ursprünglichen
Rechtsvertreters nicht eingegangen zu werden.
5.
5.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie
zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegwei-
sung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das
Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Be-
stimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44
Abs. 2 AsylG, Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2006 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
5.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den
Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht
werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun-
gen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-,
Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann ins-
besondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine kon-
krete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2 - 4 AuG).
5.3 Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Voll-
zug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit)
sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug
der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere An-
wesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläu-
fige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2). Gegen
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eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht der (ab- und
weggewiesenen) Asyl suchenden Person wiederum die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art.
44 Abs. 2 AsylG), wobei in jenem Verfahren sämtliche Vollzugshinder-
nisse von Amtes wegen und nach Massgabe der dannzumal herr-
schenden Verhältnisse von Neuem zu prüfen sind (vgl. EMARK 2006
Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.).
6.
6.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht
zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in
ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Diese
Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das
heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher
Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft
noch jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, je-
doch wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation all-
gemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im
Weiteren findet sie Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer
Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie
die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könn-
ten oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhält-
nisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut
gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Ver-
schlechterung ihres Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar
dem Tod ausgeliefert wären (EMARK 1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK
1994 Nr. 20 S. 155 ff., EMARK 1994 Nr. 19 S. 145 ff., EMARK 1994
Nr. 18 S. 139 ff.).
6.2 Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen,
so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen
Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zu-
letzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4
AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des
Kindeswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu
würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen.
In Bezug auf das Kindeswohl können namentlich folgende Kriterien im
Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter,
Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Be-
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ziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Un-
terstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüg-
lich Entwicklung/Ausbildung, Grad der erfolgten Integration bei einem
längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer
des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der
Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei ei-
nem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne guten
Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld herausgerissen werden
sollten. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das
unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie)
zu berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung.
Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die
Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine
starke Assimilierung in der Schweiz mithin eine Entwurzelung im Hei-
matstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die Rück-
kehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt (vgl. die vom Bundesver-
waltungsgericht übernommene Praxis der ARK: EMARK 2005 Nr. 6
E. 6. S. 55 ff., EMARK 1998 Nr. 31 E. 8c.ff.ccc S. 260 f., EMARK 1998
Nr. 13 S. 98 f. E. 5e.aa.).
7.
7.1 Zunächst ist festzustellen, dass sich gemäss konstanter Praxis der
schweizerischen Asylbehörden aus der allgemeinen Lage im heutigen,
von namhaften Staaten (u.a. auch der Schweiz) anerkannten unabhän-
gigen Kosovo kein Wegweisungshindernis ableiten lässt, da auch heu-
te nicht von einer dort herrschenden Situation allgemeiner Gewalt oder
Bürgerkrieg gesprochen werden kann.
7.2 Bezüglich des vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer vorge-
brachten Aspekts des Kindeswohls ergibt sich aus den Akten folgende
Sachlage: Die Beschwerdeführer halten sich mit ihren vier Kindern im
Alter von sechzehn, dreizehn, elfeinhalb und neuneinhalb Jahren seit
über neun Jahren in der Schweiz auf. Alle Kinder verbrachten den
Haupteil beziehungsweise die prägendsten Jahre ihrer Kindheit in der
Schweiz. Sie sind eingeschult und die in diesem Zusammenhang ein-
gereichten Schulberichte und Zeugniskopien attestieren sämtlichen
Vier eine sehr gute schulische Integration. Nicht zuletzt kann aufgrund
dieser Referenzen berechtigterweise davon ausgegangen werden,
dass eine weitgehende Assimilierung an die schweizerische Kultur und
Lebensweise erfolgt ist. Demgegenüber werden sie kaum über jene
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- namentlich schriftlichen - Kenntnisse ihrer Muttersprache verfügen,
welche für eine erfolgreiche Eingliederung ins Schulsystem in der Hei-
mat vorauszusetzen wären. Auch angesichts der kulturellen Differen-
zen zwischen der Schweiz und ihrem Herkunftsland wäre ihre Integra-
tion in der Heimat in erhöhtem Mass in Frage gestellt. Es besteht bei
dieser Sachlage für die Kinder der Beschwerdeführer somit die kon-
krete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene
Entwurzelung aus dem gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz
einerseits und die sich gleichzeitig abzeichnende Problematik einer In-
tegration in die ihnen weitgehend fremde Kultur und Umgebung im
Heimatland anderseits zu starken Belastungen in ihrer kindlichen Ent-
wicklung führen würden, die mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls
nicht zu vereinbaren wären.
7.3 In Berücksichtigung der geschilderten Umstände kommt das Bun-
desverwaltungsgericht zum Schluss, dass unter dem Gesichtspunkt
des Kindeswohls von einer seit Abschluss des ordentlichen Asylverfah-
rens wesentlich veränderten Sachlage auszugehen und daher im vor-
liegenden Einzelfall der Wegweisungsvollzug im heutigen Zeitpunkt als
unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren ist; die
Beschwerdeführer und ihre Kinder sind daher vorläufig aufzunehmen.
Das Kindeswohl ist dafür als entscheidendes Kriterium zu gewichten.
7.4 Im Übrigen liegen gemäss Aktenlage keine Gründe für den Aus-
schluss von der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG vor.
Es ist keine strafrechtliche Verurteilung der Beschwerdeführer im In-
oder Ausland aktenkundig (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG), und es finden
sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer erheblich
und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung versto-
ssen oder diese gefährdet respektive die innere oder äussere Sicher-
heit gefährdet hätten (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG).
7.5 Aufgrund vorstehender Überlegungen kann auf die Prüfung weite-
rer Wegweisungshindernisse verzichtet werden.
8.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung
des Bundesamtes vom 26. März 2003 aufzuheben und dieses anzu-
weisen, in teilweiser Wiedererwägung der Verfügung vom 2. August
1999 den Aufenthalt der Beschwerdeführer und ihrer Kinder in der
Schweiz nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu re-
geln.
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9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle-
gen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
9.2 Gemäss Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006
(VGKE, SR 173.320.2) haben obsiegende Parteien Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
Die Kostennote vom 26. Februar 2008 weist folgenden Posten auf: Für
den Aufwand des ersten Rechtsvertreters (Rechtsanwalt Gabriel Pün-
tener) wird pauschal ein Betrag von Fr. 6'000.-- aufgeführt. Für den
zweitmandatierten Vertreter (Xajë Berisha) werden die Kosten von
Fr. 904.-- geltend gemacht und der im Rubrum genannte, letztmadan-
tierte Rechtsanwalt weist für seine Tätigkeit einen Aufwand von 13.15
Stunden à Fr. 250.-- zuzüglich Fr. 81.50 (Auslagen) und Fr. 256.--
(MWST) aus. Unter Berücksichtigung des vermeidbaren Mehraufwan-
des zufolge Anwaltswechsels werde indessen für das gesamte Be-
schwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung in der
Höhe von insgesamt Fr. 5'000.-- beantragt.
In Anbetracht dessen, dass es sich bei der überwiegenden Mehrheit
der Eingaben des ersten Rechtsvertreters – mit Ausnahme der Be-
schwerdeschrift vom 7. März 2003 und der Replik vom 8. Juli 2004 –
um die Übermittlung von Arztberichten handelte, der zweite Rechtsver-
treter im Beschwerdeverfahren einzig den Mandatswechsel anzeigte
(Eingabe vom 12. August 2005) und der Aufwand des aktuellen
Rechtsvertreters zu einem grossen Teil im Zusammenhang mit dem
erneuten Mandatswechsel stand (Akteneinsicht und Stellungnahme)
ist aber auch die geltend gemachte pauschale Parteientschädigung
von Fr. 5'000.-- in Anlehnung an andere vergleichbare Fälle als unan-
gemessen hoch zu bezeichnen. Die geltend gemachte Parteientschä-
digung ist demnach zu kürzen und das BFM anzuweisen, den Be-
schwerdeführern eine Parteientschädigung auszurichten, welche auf-
grund der zu beachtenden Bemessungsfaktoren (Art. 7 Abs. 1 i.V.m.
Art. 10 Abs. 2 VGKE; EMARK-Mitteilungen 2000/1, Ziff. 2.1.) und des
anhand der Akten zuverlässig abschätzbaren notwendigen Zeitauf-
wandes ihrer Rechtsvertreter auf pauschal insgesamt Fr. 3'500.-- (in-
klusive Auslagen und MWST) festzusetzen ist.
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D-6342/2006
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFF vom 26. März 2003 wird aufgehoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführer und ihre Kinder - in
teilweiser Wiedererwägung seiner Verfügung vom 2. August 1999 -
vorläufig aufzunehmen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 3'500.-- auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (eingeschrieben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) ad (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Schmid Alfred Weber
Versand:
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