D-6441/2007 - Abteilung IV - Asile et renvoi - Asile

Cour IV
D-6441/2007/
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 2 f é v r i e r 2 0 0 9
Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège),
Gérard Scherrer, Robert Galliker, juges,
Chantal Jaquet Cinquegrana, greffière.
A._______, et son enfant B._______, Kosovo,
représentées par C._______,
recourantes,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6,
3003 Berne,
autorité intimée
Asile et renvoi ; décision de l'ODM du 22 août 2007 /
(...)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
D-6441/2007
Faits :
A.
Munie d'un visa octroyé par l'Ambassade de Suisse à D._______ et
valable jusqu'au 2 juillet 2006, A._______ est entrée légalement en
Suisse, le 4 juin 2006. Elle a par la suite déposé une demande d'asile,
le 9 juillet 2006.
B.
Entendue sur ses motifs, les 21 juillet 2006 et 9 février 2007,
l'intéressée, d'appartenance ethnique serbe et de religion orthodoxe, a
déclaré être née à E._______ et avoir vécu à F._______, commune de
E._______, jusqu'au mois d'avril 2006, avant de rejoindre un camp de
réfugiés à G._______, où elle est restée jusqu'à son départ pour la
Suisse, le 3 juin 2006. Pour l'essentiel, elle a expliqué avoir quitté son
pays natal en raison des mauvais traitements et des insultes dont elle
a été régulièrement la victime de la part de ressortissants de la
communauté albanaise. Le 17 mars 2003, alors qu'elle circulait en
voiture avec une amie, elle a été enlevée par des Albanais et
emmenée dans un endroit inconnu. Ses ravisseurs l'ont violée, avant
que les forces d'interposition de la KFOR n'interviennent pour la
libérer et ne l'emmènent à G._______ où elle a été hospitalisée. Après
quelques jours de convalescence, elle a pu rejoindre son domicile de
F._______ sous escorte policière. L'intéressée a allégué n'avoir pas
personnellement déposé plainte auprès de la police, la KFOR lui ayant
assuré qu'elle s'en occuperait. Par la suite, elle a subi à maintes
reprises des insultes et a été régulièrement provoquée par des
ressortissants de la communauté albanaise lorsqu'elle sortait de chez
elle. Elle a été également contrainte de requérir l'aide de la KFOR
pour se rendre à ses cours et suivre une formation. Enfin, au début
d'avril 2006, des inconnus se sont présentés au domicile familial et ont
menacé le père de l'intéressée de la tuer s'il ne la forçait pas à quitter
le pays. Ne supportant plus cette situation, la requérante a rejoint, en
compagnie de ses frère et soeurs, G._______ sous la protection de la
KFOR. Grâce à son statut d'étudiante, elle a obtenu un visa de la
représentation suisse à D._______ et est partie pour la Suisse, par
voie aérienne, le 3 juin 2006.
C.
L'intéressée a épousé un compatriote également requérant d'asile,
H._______, en date du 13 mars 2007.
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D.
Par décision du 22 août 2007, l'ODM a rejeté la demande d'asile de
l'intéressée au motif que ses déclarations ne satisfaisaient pas aux
conditions requises pour la reconnaissance de la qualité de réfugié au
sens de l'art. 3 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31).
Cet office a, d'une part, considéré que le lien de dépendance temporel
entre la persécution invoquée et la fuite du pays était rompu, et,
d'autre part, que les persécutions alléguées étaient l'oeuvre de tiers et
qu'il ne pouvait être reproché aux autorités en charge de la puissance
publique d'avoir soutenu, toléré ou encouragé ces comportements. Sur
ce point, l'ODM a en particulier relevé que l'intéressée avait pu
bénéficier durant plusieurs années de leur protection et s'était par
ailleurs maintes fois déplacée dans le pays, notamment de E._______,
sa commune de domicile, à G._______, lieu de ses études. L'ODM a
en outre estimé que le renvoi de la requérante était licite,
raisonnablement exigible et possible. Cet office a relevé que, bien que
l'intéressée soit originaire de E._______ et qu'il n'était pas à exclure
qu'elle court un danger en raison de son appartenance à la
communauté serbe, la nationalité serbe permettait néanmoins à tout
citoyen de s'établir dans une autre région de Serbie. Constatant que le
mari de l'intéressée avait comme dernier lieu de séjour la commune de
I._______, l'ODM a estimé que celle-ci pouvait donc retourner avec
son époux dans cette région de la Serbie.
E.
Par acte du 24 septembre 2007, l'intéressée a recouru contre la
décision précitée, concluant à la reconnaissance de la qualité de
réfugié et à l'octroi de l'asile, subsidiairement au prononcé d'une
admission provisoire. A titre préalable, elle a requis l'assistance
judiciaire partielle. En substance, elle conteste le fait que les autorités
en charge de la puissance publique soient en mesure de lui apporter
une protection suffisante en cas de retour. Elle estime d'ailleurs qu'au
regard de la situation actuelle tendue en raison des débats suscités
par la volonté d'indépendance manifestée par le Kosovo, mais aussi et
surtout de son appartenance ethnique et de son statut de fille de
policier serbe ayant exercé dans la région de B._______, le risque
qu'elle soit victime de persécutions est très élevé. Elle précise enfin ne
pas pouvoir retourner dans le village d'origine de son mari, lui-même y
ayant rencontré de graves problèmes, ni pouvoir compter sur le
soutien d'un quelconque réseau familial.
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F.
Par ordonnance du 12 octobre 2007, le juge instructeur a autorisé la
recourante à attendre en Suisse l'issue de la procédure et renoncé à
percevoir une avance de frais, précisant qu'il serait statué dans la
décision finale sur la dispense éventuelle des frais de procédure.
G.
Le 9 février 2008, la recourante a donné naissance à une fille,
B._______.
H.
Vu la reconnaissance par la Suisse, le 27 février 2008, de la
Déclaration d'indépendance du Kosovo du 17 février 2008, le Tribunal
administratif fédéral (le Tribunal) a, par ordonnance du 26 juin 2008,
invité l'ODM à se prononcer de manière motivée et détaillée sur le
présent recours, en prenant notamment position sur une série de
questions qui lui étaient posées.
L'ODM, dans sa détermination du 8 juillet 2008, a estimé qu'il ne
pouvait rendre de préavis dans le délai imparti, dans la mesure où il
n'avait pas encore défini sa pratique en matière d'asile et de renvoi
pour les requérants d'asile serbes originaires du Kosovo, en raison du
peu d'informations disponibles à ce sujet. L'office fédéral s'en est donc
remis à l'appréciation du Tribunal.
I.
Par ordonnance du 13 janvier 2009, le Tribunal a accordé au
mandataire de l'intéressée un délai au 23 janvier 2009 afin qu'il lui
fasse parvenir une note d'honoraires détaillée.
Dans le délai imparti, le mandataire a produit la note requise.
J.
Les autres faits et arguments de la cause seront abordés, en cas de
besoin, dans les considérants en droit ci-dessous.
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Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises
par les autorités mentionnées à l'art. 33 et à l'art. 34 LTAF
(art. 31 LTAF).
1.2 Il statue de manière définitive sur les recours formés contre les
décisions rendues par l'ODM en matière d'asile et de renvoi de Suisse
(art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi, art. 33 let. d LTAF et
art. 83 let. d ch. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF,
RS 173.110] ; ATAF 2007/7 consid. 1.1 p. 57).
1.3 Il examine librement en la matière le droit public fédéral, la consta-
tation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments invo-
qués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et art. 62 al. 4 PA par ren-
voi de l'art. 6 LAsi et de l'art. 37 LTAF) ni par la motivation retenue par
l'autorité de première instance (cf. dans le même sens Jurisprudence
et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
[JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29 consid. 3
p. 206s.). Il peut ainsi admettre un recours pour un autre motif que
ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une argu-
mentation différente de l'autorité intimée.
1.4 Il tient compte par ailleurs de la situation dans l'État concerné et
des éléments tels qu'ils se présentent au moment où il se prononce
(ATAF 2008/12 consid. 5.2 p. 154s., ATAF 2008/4 consid. 5.4 p. 38s. ;
arrêts du Tribunal administratif fédéral D-7260/2006 consid. 1.5 [et
réf. cit.] du 12 août 2008 et D-7089/2006 consid. 1.5 [et réf. cit.] du
12 août 2008 ; cf. également dans ce sens JICRA 2000 n° 2 consid. 8
p. 20ss, JICRA 1997 n° 27 consid. 4f p. 211, JICRA 1995 n° 5
consid. 6a p. 43, JICRA 1994 n° 6 consid. 5 p. 52). Il prend ainsi en
considération l'évolution de la situation intervenue depuis le dépôt de
la demande d'asile.
2.
La recourante a qualité pour recourir. Présenté dans le délai et dans
les formes prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48, 50 et
52 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA, RS 172.021]).
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3.
Tout d'abord, il y a lieu d'examiner si, du point de vue formel, l'autorité
inférieure s'est exprimée de manière suffisamment explicite sur les
motifs essentiels allégués par la recourante à l'appui de sa demande,
de sorte à lui permettre de recourir en toute connaissance de cause
contre la décision entreprise. Que l'intéressée n'ait pas explicitement
invoqué cet argument à l'appui du recours n'a pas d'incidence. En
effet, un vice de procédure peut être retenu d'office comme motif de
cassation dans le cas où celui-ci est grave et empêche l'autorité de
recours de statuer en toute connaissance de cause (JICRA 1993 n° 35
consid. 3c p. 246s).
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, garanti à
l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst., RS 101), l'obligation pour l'autorité de motiver sa
décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer
utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son
contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité
mentionne, au moins brièvement, ses réflexions sur les éléments de
fait et de droit essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont guidée et
sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé
puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; ATF 126 I
97 consid. 2a p. 102 et arrêts cités ; JICRA 2006 n° 4 consid. 5 p.
44 s., JICRA 1995 n° 12 consid. 12c p. 114 ss). Le droit d'obtenir une
décision motivée est de nature formelle. Sa violation entraîne en
principe l'annulation de la décision attaquée indépendamment de la
question de savoir si cette violation a eu une influence sur l'issue de la
cause (JICRA 1995 n° 12 consid. 12c p. 115). Lorsque le vice est
constitutif d'une grave violation de procédure, il est exclu que l'autorité
de recours répare un tel vice, motif pris du principe de l'économie de
la procédure (JICRA 1994 n° 1 consid. 6 p. 15 ss). Par exception, une
telle irrégularité peut être guérie dès lors que l'ODM a pris position sur
les arguments décisifs dans le cadre de la procédure d'échange
d'écritures et que l'intéressé a pu se déterminer à ce sujet (arrêt du
Tribunal administratif fédéral D-7277/2007 consid. 2.2 [et réf. cit.] du
20 mars 2008).
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4.
4.1
En l'espèce, A._______ a allégué, lors du dépôt de sa demande
d'asile, le 9 juillet 2006, être d'appartenance ethnique serbe et
originaire de F._______, commune de E._______ au Kosovo. A l'appui
de ses motifs d'asile, elle a notamment déclaré craindre de subir des
préjudices, en cas de retour dans son pays d'origine, en raison de son
appartenance ethnique. Sur ce point, l'ODM a nié la pertinence des
persécutions subies en 2003, en raison de la rupture du lien de
causalité, du fait qu'elles étaient l'oeuvre de tiers et que l'intéressée
avait pu bénéficier durant plusieurs années de la protection des
autorités en charge de la puissance publique. En revanche, il n'a
contesté ni son identité, ni son ethnie serbe, ni son lieu d'origine, le
Kosovo, lequel n'était, au moment où il s'est prononcé, qu'une
province de la Serbie.
Or, depuis la date à laquelle l'ODM a rendu la décision attaquée, le
Kosovo a proclamé son indépendance, par Déclaration du 17 février
2008, indépendance que la Suisse a reconnue, le 27 février 2008.
Suite à ce changement fondamental de situation, le Tribunal a invité
l'ODM, par ordonnance du 26 juin 2008, à se déterminer de manière
détaillée et motivée sur le dossier de la recourante. Ce office, dans sa
réponse du 8 juillet 2008, a toutefois estimé qu'il ne pouvait prendre
position dans le délai qui lui était imparti, dans la mesure où il n'avait
pas encore défini sa pratique en matière d'asile et de renvoi pour les
requérants d'asile serbes originaires du Kosovo, en raison du peu
d'informations disponibles à ce sujet. Cet office s'est donc
expressément abstenu de prendre position sur les changements de
situation intervenus depuis le 22 août 2007, date à laquelle il a rendu
sa décision. En procédant de la sorte, il a empêché tant la recourante
que l'autorité de céans de connaître les motifs exacts pour lesquels
les arguments retenus dans la décision entreprise sont toujours
d'actualité. Un tel procédé ne permet en particulier pas de déterminer
pour quelle raison la crainte de l'intéressée de subir des préjudices au
Kosovo en raison tant de son appartenance ethnique que de
l'engagement de son père en qualité de policier antérieurement à la
déclaration d'indépendance de ce pays serait actuellement infondée.
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Partant, à défaut d'une motivation, même sommaire de l'ODM,
permettant d'évaluer à la fois l'étendue que l'incidence de la
déclaration d'indépendance du Kosovo sur la situation de la
communauté serbe de ce pays, l'intéressée a été privée de la
possibilité de se déterminer dans le cadre de son recours sur les
arguments permettant à l'office précité de maintenir la décision
attaquée. Or, les changements intervenus au Kosovo, à savoir en
particulier la constitution d'une entité étatique indépendante, laquelle a
été reconnue officiellement par les autorités compétentes suisses,
doivent être qualifiés de majeurs au point de créer une situation - tant
factuelle que juridique - totalement nouvelle. Ils sont manifestement de
nature à influer de manière substantielle sur l'évaluation de la crainte
alléguée par A._______ et sur la possibilité pour cette dernière
d'obtenir une protection dans son pays. A cet égard, la première
question qui se pose tient à sa nationalité. Il est en effet essentiel,
pour pouvoir trancher définitivement la cause, de déterminer si, oui ou
non, A._______ peut se réclamer de la protection diplomatique du
Kosovo, respectivement de la Serbie.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que l'obligation de
motiver incombant à l'autorité inférieure a été violée de manière grave,
de sorte qu'une guérison de ce vice de procédure ne saurait entrer en
ligne de compte. S'ajoute à cela, un manque d'éléments d'informations
essentiels ayant pour conséquence que le Tribunal ne peut conclure à
la confirmation ou à la réformation de la décision incriminée sans qu'il
soit procédé à des mesures d'instruction complémentaires. La cause
n'est pas, en l'état, susceptible d'être définitivement tranchée.
Certes, les recours contre les décisions de l'ODM en matière d'asile et
de renvoi sont en principe des recours en réforme, exceptionnellement
des recours en cassation (art. 61 al. 1 PA). La réforme présuppose
toutefois un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse
être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de
recours de procéder à des mesures d'instruction complémentaires
compliquées. En l'espèce, les actes d'instruction manquants
dépassent l'ampleur de ceux incombant au Tribunal. A cela s'ajoute
que ce dernier ne saurait statuer en instance unique sur la situation,
tant juridique que factuelle, totalement nouvelle par rapport à laquelle
A._______ n'a encore jamais pu se déterminer. Dans un tel cas de
figure, si le Tribunal se prononçait à la place de l'ODM, ce procédé
aurait pour effet de priver l'intéressée d'une double instance. Dès lors,
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afin d'éviter in casu une prétérition d'instance et de permettre ainsi à
A._______ de se positionner sur la motivation de l'autorité de première
instance, il y a lieu de casser la décision attaquée et de renvoyer la
cause à cet office pour complément d'instruction dans le sens du
considérant qui suit et nouvelle décision.
4.2 Ainsi avant de statuer à nouveau, l'ODM aura en premier lieu
l'obligation d'établir si, suite à la déclaration d'indépendance du
Kosovo et à sa reconnaissance par la Suisse, A._______ peut
bénéficier à la fois de la nationalité du Kosovo et de celle de Serbie.
S'il devait admettre que l'intéressée bénéficie uniquement de la
nationalité du Kosovo, il devra établir si elle peut, en tant que serbe de
souche, de surcroît provenant de la région de E._______, bénéficier
de la protection adéquate au sens de la JICRA 2006 n° 18 p. 181ss (et
dont le Tribunal n'entend pas s'écarter), le cas échéant préciser les
raisons de l'existence d'une telle protection, comme l'exige cette
jurisprudence. Pour ce faire, cet office devra entreprendre des
recherches sur place pour déterminer si les formations multinationales
de la KFOR encore en place, les unités de police internationales et les
autorités locales du Kosovo ont la volonté et la capacité d'assurer à la
recourante de souche serbe une protection efficace et effective contre
les agissements illicites dont elle s'est prévalu de la part d'albanais de
souche. Par ailleurs, au cas où l'office fédéral devait également
admettre la nationalité serbe de A.________, il lui appartiendra de
faire état des éléments concrets sur lesquels il se fonde pour étayer
cette thèse. Suivant les réponses données à ces questions, l'ODM
devra se déterminer de manière circonstanciée sur la crédibilité des
persécutions passées invoquées par la recourante, de même que sur
une éventuelle crainte fondée de futures persécutions liée notamment
à l'appartenance à la souche serbe de celle-ci. Le cas échéant, l'Office
fédéral mènera, sous cet angle, une instruction complémentaire qui
pourrait comporter une nouvelle audition approfondie de la recourante.
Sous l'angle de l'exécution du renvoi, et une fois que l'ODM aura
déterminé la nationalité de la recourante et défini le pays vers lequel il
envisage de la renvoyer, cet office devra également se prononcer de
manière circonstanciée sur chacune des conditions légales y relatives.
Il procédera, si besoin est, à des recherches nécessaires, par le biais
de la représentation diplomatique suisse compétente, à Belgrade,
respectivement à Pristina.
L'ODM devra combler les lacunes de l'instruction en procédant aux
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investigations indiquées ci-dessus, puis rendre une nouvelle décision
une fois cette instruction complémentaire accomplie.
5.
5.1 Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de
procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA).
5.2 Par ailleurs, l'intéressée peut prétendre à l'allocation de dépens
aux conditions de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 1, de l'art. 8, de l'art. 9
al. 1 et de l'art. 10 al. 1 et 2 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Au vu notamment de la
note de frais et d'honoraires du 27 janvier 2009, il s'avère adéquat
d'allouer un montant de Fr. 600.-- à titre d'indemnité de partie.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision de l'ODM du 22 août 2007 est
annulée.
2.
Le dossier est transmis à l'autorité de première instance pour nouvelle
décision, dans le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. La demande d'assistance
judiciaire partielle est dès lors sans objet.
4.
L'ODM versera à l'intéressée un montant de Fr. 600.-- à titre de
dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- au mandataire de la recourante, par courrier recommandé
- à l'autorité intimée, en copie et avec le dossier (...)
- au canton J._______, en copie
Le juge : La greffière :
Gérard Scherrer Chantal Jaquet Cinquegrana
Expédition :
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