D-645/2010 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren) - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verf...

Abtei lung IV
D-645/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Thomas Wespi (Vorsitz),
Richter Fulvio Haefeli, Richter Hans Schürch,
Gerichtsschreiberin Anna Kühler.
A._______, geboren B._______,
C._______, geboren D._______,
E._______, geboren F._______,
G._______, geboren H._______,
I._______, geboren J._______,
K._______, geboren L._______,
M._______, geboren N._______,
Russland,
alle vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer,
Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende,
(...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Ver-
fügung des BFM vom 6. Januar 2010 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-645/2010
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführer, Angehörige der tschetschenischen Ethnie
muslimischen Glaubens aus O._______, verliessen ihr Heimatland ge-
mäss eigenen Angaben im Jahr 2006 und gelangten nach Polen. Im
Februar 2009 hätten sie Polen verlassen und seien mit dem Bus nach
Österreich gefahren. Am X._______ seien sie von Österreich her
kommend in die Schweiz eingereist, wo sie gleichentags im P._______
um Asyl nachsuchten. Am 27. April 2009 wurden der
Beschwerdeführer, seine Ehefrau und die Kinder E._______ und
G._______ dort gemäss Art. 26 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 (AsylG, SR 142.31) befragt.
Der Beschwerdeführer machte anlässlich der Befragung geltend, im
Oktober 2006 zusammen mit seiner Frau und seinen fünf Kindern
nach Polen gereist zu sein und dort während zweier Jahre und vier
Monaten gelebt zu haben. Sie hätten in Polen um Asyl nachgesucht,
die Ersuchen seien jedoch abgelehnt worden. Im Februar 2009 seien
er und seine Familie nach Österreich weitergereist, wo sie ebenfalls
um Asyl nachgesucht hätten. Auch diese Gesuche seien abgewiesen
worden. Er habe in Tschetschenien grosse Probleme gehabt und sein
Leben sei dort in Gefahr. Er sei mehrfach festgenommen und miss-
handelt worden. Im Jahr 2001 hätten ihn die (...) gezwungen, für das
(...) zu arbeiten, er habe sich aber geweigert und es drohe ihm
deshalb eine Gefängnisstrafe. Er sei verdächtigt worden, mit gewissen
Banden zusammengearbeitet, U._______ sowie Lebensmittel
geschmuggelt und verletzte Soldaten zur Behandlung transportiert zu
haben. Er sei gezwungen worden, gewisse Papiere zu unterschreiben
in einem Fall, welcher ihn betroffen habe. Er sei zunächst einver-
standen gewesen und habe dem (...) bis Oktober 2006 Informationen
über gewisse Personen und Waffen- sowie Lebensmittellieferungen
gegeben. Dann aber habe er das Land verlassen. Die
Beschwerdeführerin gab an, Russland nur wegen der Probleme ihres
Mannes verlassen zu haben und wegen der Kinder in die Schweiz ge-
kommen zu sein. In Tschetschenien komme es immer wieder vor, dass
Kinder und junge Männer einfach verschwinden würden.
Den Beschwerdeführern wurde anlässlich der Befragung am 27. April
2009 seitens des BFM das rechtliche Gehör zum Umstand gewährt,
wonach sie nach vorinstanzlichen Erkenntnissen in Österreich und in
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Polen Asylgesuche eingereicht hätten und gestützt auf die Eurodac-
Treffer mutmasslich Polen und/oder Österreich für die Durchführung
ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig sei, weshalb
mutmasslich nicht auf ihr Asylgesuch eingetreten werde und sie aus
der Schweiz nach Polen beziehungsweise Österreich weggewiesen
würden. Die Beschwerdeführer nahmen dies zur Kenntnis, brachten
aber ihren Unmut über die Zustände in Polen zum Ausdruck, was das
Asylverfahren betrifft, und erklärten, sie wollten nicht nach Polen
zurückkehren, da sie von dort nach Russland zurückgeschafft würden.
B.
Mit Schreiben vom 25. August 2009 beantragten die Beschwerde-
führer, es sei ihnen Einsicht in die über sie geführten Akten betreffend
das hängige Verfahren zu gewähren. Zudem beantragten sie, das BFM
habe das Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich für die vorlie-
genden Asylgesuche für zuständig zu erklären. Sie hielten fest, dass
die Familie psychisch unter der nun seit mehreren Jahren an-
dauernden ungewissen Situation leide und bei einer Rückführung nach
Polen aufgrund des dort abgeschlossenen Asylverfahrens mit einer
Abschiebung nach Tschetschenien rechnen müsse. Im vorliegenden
Fall sei die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in den Heimat-
staat zu überprüfen.
C.
Am (...) richtete das BFM an die zuständigen polnischen Behörden das
Ersuchen, gestützt auf die einschlägigen Staatsverträge (Abkommen
vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für
die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz
gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkommen; DAA, SR
0.142.392.68); Verordnung EG Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrages
zuständig ist, der ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem
Mitgliedstaat gestellt hat [Dublin-II-VO]; Verordnung [EG]
Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchfüh-
rungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates
[DVO Dublin]) die Beschwerdeführer wieder aufzunehmen.
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Mit Antwortschreiben der polnischen Behörde vom (...) stimmten diese
einer Wiederaufnahme der Beschwerdeführer zu.
D.
Mit Schreiben vom 25. September 2009 gewährte das BFM den Be-
schwerdeführern Einsicht in die über sie geführten Akten, mit Aus-
nahme von act. A 42/3, bei welchem das öffentliche Interesse an der
Geheimhaltung überwiege.
E.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 brachten die Beschwerdeführer vor,
die hygienischen Zustände im polnischen Flüchtlingslager Q._______,
wohin sie mutmasslich gebracht werden sollten, seien sehr schlecht,
so dass die Gefahr gross sei, dass sie sich bei einer Rückkehr nach
Polen mit Hepatitis A anstecken und ernsthaft erkranken könnten.
F.
Mit Eingabe vom 28. Oktober 2009 reichten die Beschwerdeführer
ärztliche Berichte nach. Der behandelnde Arzt R._______ stellte
betreffend den Beschwerdeführer mit Bericht vom 30. September 2009
unter anderem die Diagnose auf Verdacht einer posttraumatischen
Belastungsstörung und verwies ihn an das Ambulatorium für Folter-
und Kriegsopfer des Universitätsspitals Zürich.
G.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2009 reichten die Beschwerdeführer ei-
nen „Beobachtungsbericht aus dem Schulbereich“ vom 27. November
2009 betreffend die Kinder G._______ und I._______ ein. Nach Ein-
schätzung des Oberstufenlehrers S._______ würden beide Kinder
psychologische Hilfe benötigen, da sie aufgrund ihrer schwierigen Le-
benssituation unter grossem psychischem Druck stehen würden.
H.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2010 trat das BFM gestützt auf Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG auf die Asylgesuche nicht ein, wies die Be-
schwerdeführer aus der Schweiz nach Polen weg, ordnete den soforti-
gen Vollzug an und stellte gleichzeitig fest, einer allfälligen Beschwer-
de komme keine aufschiebende Wirkung zu. Auf die Begründung der
Verfügung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
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D-645/2010
I.
Mit Eingabe vom 3. Februar 2010 erhoben die Beschwerdeführer
durch ihren Rechtsvertreter Beschwerde und beantragten, die Ver-
fügung des BFM vom 6. Januar 2010 sei aufzuheben und das BFM sei
anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben und sich für das
vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erklären. Es sei sodann im
Sinne vorsorglicher Massnahmen die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von einer Über-
stellung nach Polen abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht
über die vorliegende Beschwerde entschieden habe. Sollten die Be-
schwerdeführer bereits nach Polen überstellt worden sein, sei das
BFM anzuweisen, die Rückführung in die Schweiz zu veranlassen. In
prozessualer Hinsicht wurde um Verzicht auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) ersucht.
J.
Mit Telefax vom 3. Februar 2010 setzte der Instruktionsrichter des Bun-
desverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme vorläufig aus.
K.
Mit Eingabe vom 3. Februar 2010 teilte der Rechtsvertreter mit, den
Vollzugsbehörden sei es gelungen, mit Ausnahme des Beschwerde-
führers die ganze Familie am 2. Februar 2010 nach Polen auszuschaf-
fen. Den Beschwerdeführern sei die Möglichkeit genommen worden,
mittels Beschwerde den Vollzug zu stoppen. Es gebe keinen ersichtli-
chen Grund, den Grundsatz der Einheit der Familie beim Wegwei-
sungsvollzug nicht zu beachten. Die Situation in Polen sei beinahe
aussichtslos, weshalb ihre Rückführung in die Schweiz zu veranlassen
sei.
L.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2010 an das Bundesverwaltungsgericht
teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit, die Überstellung
seiner Mandanten nach Polen sei erfolgt, bevor der vom Bundesver-
waltungsgericht am 3. Februar 2010 verfügte Vollzugsstopp hätte
greifen können. Der Vater der Familie, welcher sich im Zeitpunkt der
Verhaftung nicht im Durchgangszentrum befunden habe, sei nicht
nach Polen gebracht worden und befinde sich nach wie vor in der
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Schweiz. Die Praxis des BFM sei nicht rechtmässig, wie das Bundes-
verwaltungsgericht mit Urteil vom 2. Februar 2010 entschieden habe.
Dadurch werde das Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt. Die
Vorinstanz habe somit gegen Art. 13 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) verstossen, indem die Entscheideröffnung und der Wegwei-
sungsvollzug gleichzeitig erfolgt seien. Dies führe zu einem schweren
Nachteil, weil die Überstellung nicht habe verhindert werden können.
Die angefochtene Verfügung des BFM sei, wie mit Beschwerde bean-
tragt, aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gestützt auf
Art. 56 VwVG und das erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
seien seine Mandanten auf Kosten des BFM wieder in die Schweiz zu-
rückzuführen. Die sofortige Überstellung nach Polen sei rechtsverlet-
zend und habe für seine Mandanten unmittelbare Konsequenzen. Die-
se würden sich nun im Flüchtlingslager Q._______ in (...) befinden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört
zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
1.3
1.3.1 Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführer wurde die ange-
fochtene Verfügung am 2. Februar 2010 eröffnet. Ein Beleg für die Er-
öffnung befindet sich nicht in den Akten. Aufgrund der Aktenlage be-
stehen jedoch keine Zweifel, dass die vorinstanzliche Verfügung am
2. Februar 2010 eröffnet wurde, weshalb auf einen Nachweis der Er-
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öffnung, der durch das BFM zu erbringen ist, verzichtet werden kann.
Die Beschwerde ist somit frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108
Abs. 2 AsylG Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 VwVG).
1.3.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG ist zur Beschwerde be-
rechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Praxisgemäss muss ein
Beschwerdeführer nicht nur beim Einreichen eines Rechtsmittels,
sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles
praktisches Interesse an der Überprüfung der von ihm erhobenen
Rügen verfügen, damit das Gericht nicht über bloss theoretische
Fragen entscheidet (vgl. BVGE 2009/9 E. 1.2.1 und BVGE 2007/12
E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Danach liegt ein aktuelles praktisches
Interesse an der Überprüfung nur dann vor, wenn der erlittene Nachteil
im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Gericht noch besteht und
durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Akts beseitigt
würde. Das Interesse ist sodann schutzwürdig, wenn durch den Aus-
gang des Verfahrens die tatsächliche und rechtliche Situation des Be-
schwerdeführers noch beeinflusst werden kann. Dies trifft fraglos auf
den sich in der Schweiz befindenden Beschwerdeführer zu.
Fraglich ist indessen, ob die sich bereits in Polen aufhaltenden übrigen
Familienmitglieder noch ein schutzwürdiges Interesse haben, da die
verfügte Überstellung bereits erfolgt ist. Gemäss dem Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 kann ein
Beschwerdeführer im vorliegend interessierenden Dublin-Verfahren
grundsätzlich aber auch aus dem von der Vorinstanz als zuständig er-
achteten Dublin-Staat eine Beschwerde einreichen oder den Be-
schwerdeentscheid in diesem Staat abwarten. Die bereits überstellte
Person verliert ihr aktuelles Rechtsschutzinteresse allein durch den
Vollzug der Wegweisung nicht (vgl. das zur Publikation vorgesehene
Urteil BVGE E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 E. 1.2.3 S. 15 f.). Vor-
liegend ist demnach das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Mutter
und der Kinder selbst dann nicht weggefallen, wenn sie bereits nach
Polen überstellt worden sind und sich nicht mehr in der Schweiz befin-
den. Die Beschwerdeführer haben somit ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung beziehungsweise de-
ren Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legiti-
miert, zumal auch die übrigen Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1
VwVG erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der
Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Spruch-
körper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht kann
auch in solchen Fällen auf die Durchführung des Schriftenwechsels
verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG).
4.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vor-
instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die
diesbezüglich weiterhin zutreffende Rechtsprechung der Schweizeri-
schen Asylrekurskommission (ARK) in Entscheidungen und Mitteilun-
gen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f. sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts E-7878/2008 vom 31. Dezember 2008).
Die Beschwerdeinstanz enthält sich einer selbständigen materiellen
Prüfung und weist die Sache – sofern sie den Nichteintretensentscheid
als unrechtmässig erachtet – zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurück. Die Vorinstanz prüft die Frage der Wegweisung und des Voll-
zugs materiell, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich
volle Kognition zukommt.
5.
5.1 Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
3. Februar 2010 wurde der Wegweisungsvollzug vorsorglich ausge-
setzt. Der Beschwerdeführer konnte in der Schweiz verbleiben, da er
sich im Zeitpunkt, als die Vollzugsorgane beim Durchgangszentrum
eintrafen, sich nicht dort befand. Die übrigen Familienmitglieder wur-
den vor der Vollzugsaussetzung nach Polen überstellt. Das Bundesver-
waltungsgericht hielt mit Urteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 fest,
es fehle gegenwärtig an einer gültigen gesetzlichen Grundlage für den
sofortigen Wegweisungsvollzug in Dublin-Verfahren (E. 4.3.3 S. 28). Es
qualifizierte die beschriebene Praxis der Vorinstanz in Dublin-Verfah-
ren mangels expliziter gesetzlicher Grundlage und infolge Wider-
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spruchs zum AsylG, zum VwVG und zur Dublin-II-VO als nicht recht-
mässig (E. 4.5 S. 28). Im erwähnten Fall bestand die Notwendigkeit der
Anordnung der aufschiebenden Wirkung wegen begründeter Anhalts-
punkte einer Verletzung von Art. 3 EMRK durch die Schweiz (Abschie-
beverbot), welche ihrerseits auf verschiedenen Indizien beruhe, dass
die Lebens-, Unterbringungs- und Haftbedingungen in Griechenland
menschenrechtswidrig seien und eine Abschiebung der Beschwerde-
führer ins Heimatland drohen könnte. Berücksichtigt wurde zudem der
Umstand, dass der effektive Zugang zum Asylverfahren in Griechen-
land mangelhaft sein könnte, was eine indirekte Verletzung des Refou-
lement-Verbots zur Folge haben könnte (vgl. zur Publikation vorgese-
henes Urteil BVGE E-5841/2009 E. 5.6 S. 31 f.).
5.2 Es stellt sich die Frage, ob den Beschwerdeführern durch das Vor-
gehen der Vorinstanz beziehungsweise der kantonalen Behörden (Er-
öffnung der Verfügung des BFM durch den Kanton an die Beschwerde-
führer und gleichzeitig per Telefax an den Rechtsvertreter, unverzügli-
cher Wegweisungsvollzug sowie Überstellung in den als zuständig er-
achteten Dublin-Staat) der effektive Rechtsschutz nach Art. 13 EMRK
entzogen wurde.
5.3 Es ist festzustellen, dass vorliegend unter Hinweis auf das er-
wähnte Grundsatzurteil die in den Rechtsmitteleingaben vorgebrachte
Unrechtmässigkeit der Vollzugspraxis des BFM im Wesentlichen zu-
treffend ist. Die Nichtbeachtung der oben in E. 5.1 dargelegten
Grundsätze würde angesichts ihrer formellen Natur grundsätzlich zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen. Indessen ist zu be-
rücksichtigen, dass die vorinstanzliche Verfügung vom 6. Januar 2010
und somit vor dem erwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 2. Februar 2010 datiert, weshalb die darin festgelegten Grund-
sätze noch nicht beachtet werden konnten. Im Weiteren kann gemäss
der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts E-2089/2009 vom 7. April 2009) - und wie
sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - nicht davon ausge-
gangen werden, die Beschwerdeführer würden im Fall einer Wegwei-
sung nach Polen der konkreten Gefahr („real risk“) ausgesetzt, in einer
Art. 3 EMRK zuwiderlaufenden Weise behandelt zu werden. Eine auf-
schiebende Wirkung im Sinne von Art. 107a AsylG wäre somit nicht
gewährt worden. Es erscheint deshalb angezeigt, den Verfahrens-
mangel zu heilen, zumal den asylsuchenden Personen in materieller
Hinsicht kein Nachteil erwachsen ist (vgl. hierzu EMARK 1999 Nr. 3
Seite 9
D-645/2010
E. 3.c S. 20 f.). Davon kann vorliegend aufgrund der Akten ausgegan-
gen werden. Zum Einen kann der entscheidwesentliche Sachverhalt
aufgrund der Befragungsprotokolle als hinreichend erstellt erachtet
werden, zum Anderen stand den Beschwerdeführern auch auf
Beschwerdeebene die Möglichkeit offen, sich nochmals einlässlich zu
ihren Gründen, die gegen eine Rückführung nach Polen sprechen, zu
äussern. Die Beschwerdeführer konnten die vorinstanzliche Verfügung
denn auch innert der gesetzlichen Beschwerdefrist anfechten. Zudem
ergibt sich aus den Rechtsmitteleingaben keine Notwendigkeit, ergän-
zende Abklärungen im Sinne von Art. 41 AsylG zu veranlassen. Der
verfahrensrechtliche Mangel kann vorliegend deshalb als geheilt er-
achtet werden.
6.
6.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asyl-
suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch-
führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu-
ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG).
6.2 Das BFM hielt zur Begründung seines Nichteintretensentscheids
im Wesentlichen fest, ein Fingerabdruckvergleich habe ergeben, dass
der Beschwerdeführer, dessen Ehefrau und dessen Tochter E._______
in Polen im Rahmen von Asylgesuchen daktyloskopisch erfasst wor-
den seien. Anlässlich der Befragung vom 27. April 2009 hätten sie die-
sen Aufenthalt in Polen bestätigt und erklärt, dass sie von dort über
Österreich, wo sie ebenfalls um Asyl nachgesucht hätten, in die
Schweiz gereist seien. Folglich sei Polen zur Durchführung des Asyl-
verfahrens zuständig. Die polnischen Behörden hätten am (...) einer
Übernahme der Beschwerdeführer zugestimmt. Auf die Asylgesuche
sei somit nicht einzutreten.
Der Vollzug der Wegweisung nach Polen sei zulässig und möglich.
Betreffend die Zumutbarkeit hielt das BFM fest, dass Polen seinen
asylrechtlichen Verpflichtungen im Rahmen der Dublin-II-VO nach-
komme. Bezüglich der medizinischen Vorbringen sei festzuhalten, dass
aus den Urteilen des österreichischen Asylgerichtshofs vom (...)
hervorgehe, ein österreichischer Facharzt für Neurologie und
Psychiatrie habe die beiden Eltern am (...) untersucht und keine
belastungsabhängige krankheitswertige psychische Störung oder
sonstige psychische Krankheitssymptome festgestellt. Angesichts
dieser im Jahr 2009 erfolgten vertieften psychiatrischen Abklärungen
Seite 10
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sowie der Tatsache, dass die ärztliche Stellungnahme des schweizeri-
schen Facharztes für innere, psychosomatische und psychosoziale
Medizin lediglich von einem Verdacht auf eine posttraumatische Belas-
tungsstörung ausgehe und zudem bis anhin keine weiteren Abklärun-
gen im Ambulatorium für Folter- und Kriegsopfer des Universitätsspi-
tals Zürich erfolgt seien, sei auf das medizinische Abklärungsergebnis
des österreichischen Arztes abzustützen.
Die psychiatrischen Abklärungen in Österreich, welche psychische
Krankheitssymptome bei der Beschwerdeführerin verneint hätten, wür-
den lediglich die unter dem Punkt „Allfällige Bemerkungen“ des
schweizerischen ärztlichen Berichtes gemachte Diagnose, dass die
Ehefrau und fünf Kinder ebenfalls unter psychischen Kriegsfolgen lei-
den würden, in Frage stellen. Kriegsbedingte psychische Probleme der
Kinder des erwähnten Ehepaars seien auch deshalb zu verneinen,
weil, so müsse aus dem österreichischen Gerichtsurteil geschlossen
werden, zum Zeitpunkt des österreichischen Asylverfahrens keine
Wegweisungshindernisse aus psychischen Gründen geltend gemacht
worden seien. Es könne davon ausgegangen werden, dass solche
schon damals bestanden hätten und wie im Falle der Eltern auch
geltend gemacht worden wären. All dies führe zum Schluss, dass das
vom Oberstufenlehrer in seinem Schreiben vom 27. November 2009
geltend gemachte aggressive beziehungsweise unruhige Verhalten
von G._______ und I._______ nicht mit der Situation im Heimatstaat
in Beziehung stehe, sondern möglicherweise mit der unstabilen
Situation der Familie, welche sich einer drohenden Wegweisung
regelmässig durch den Wegzug in ein anderes Land entziehe.
Was schliesslich die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten für
Asylbewerber in Polen betreffe, sei anzumerken, dass der vom Rechts-
vertreter eingereichte Bericht zur Situation der tschetschenischen
Asylbewerber von 2005 nicht geeignet sei, die heutige medizinische
Versorgung der Asylbewerber in jenem Land in Frage zu stellen. Auch
habe der Rechtsvertreter sein Vorbringen, dass sich die medizinische
Situation seither nicht geändert habe, in keiner Weise begründet.
Weiter liessen sich aus der Erkrankung einer Familie russischer Asyl-
suchender an Hepatitis A in einem polnischen Flüchtlingslager – wobei
den eingereichten ärztlichen Berichten nach zu urteilen lediglich zwei
der vier Kinder jener Familie, die früher in der Schweiz ein Asylgesuch
gestellt habe, erkrankt seien – keine allgemeinen Schlüsse bezüglich
der medizinischen Situation der Asylsuchenden in Polen ableiten.
Seite 11
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Ganz im Gegenteil müsse aufgrund der vorliegenden Aktenlage davon
ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführer während ihres
Aufenthaltes in Polen die notwendige medizinische Betreuung erhalten
hätten. Folglich dränge sich der Schluss auf, dass der polnische Staat
in medizinischer Hinsicht seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen
nachgekommen sei. Es sei davon auszugehen, dass die ärztliche und
psychologische Betreuung der Asylsuchenden in Polen gewährleistet
sei und die Beschwerdeführer dort über die notwendigen Behand-
lungsmöglichkeiten verfügen würden. Dabei sei sicherlich zu berück-
sichtigen, dass die medizinische Betreuung von Asylsuchenden nicht
immer das optimalste Niveau erreiche, wie die langen Wartezeiten im
Ambulatorium für Folter- und Kriegsopfer des Universitätsspitals Zü-
rich nur zu gut illustriere. In diesem Sinne würde das BFM die Wegwei-
sung nach Polen selbst im Fall einer erwiesenen posttraumatischen
Belastungsstörung bejahen.
Überdies könne davon ausgegangen werden, dass Asylsuchende, wel-
che befürchten würden, ihre medizinische Versorgung sei im Heimat-
oder Drittstaat nicht gewährleistet, erfahrungsgemäss diesbezügliche
Vorbringen bereits bei der ersten Befragung respektive dem
rechtlichen Gehör zur Wegweisung geltend machen würden. Die Eltern
hätten zu diesem Zeitpunkt die zuvor im Rahmen des österreichischen
Asylverfahrens vorgebrachten psychischen Probleme in keiner Weise
erwähnt, sondern hätten lediglich auf innere Verletzungen bezie-
hungsweise auf einen hohen Blutdruck hingewiesen. Weiter sei auch
nicht nachvollziehbar, weshalb die Mutter die bei den österreichischen
Behörden geltend gemachten Herzprobleme und starken Kopfschmer-
zen wie auch die Gehirnprobleme ihres Sohnes I._______ im Rahmen
des schweizerischen Asylverfahrens nicht geltend gemacht habe. Die-
se verschiedenen Ungereimtheiten führten zur Annahme, dass die Be-
schwerdeführer bewusst versuchen würden, mittels nicht existierender
oder zumindest nicht schwerwiegender medizinischer Probleme den
Vollzug der Wegweisung in einen Dritt- oder den Heimatstaat zu ver-
hindern. In Anbetracht der Zumutbarkeit der Wegweisung nach Polen
erübrige es sich schliesslich, die Zumutbarkeit der Wegweisung in den
Heimatstaat beziehungsweise die dortigen Behandlungsmöglichkeiten
sowie die Gewährung einer medizinischen Rückkehrhilfe zu prüfen,
wie dies ersucht worden sei.
6.3 Gemäss den Akten steht fest, dass die Beschwerdeführer am
21. Oktober 2006 erstmals in Polen daktyloskopiert wurden. Bei dieser
Seite 12
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Sachlage ist Polen für die Durchführung der Asylanträge der Be-
schwerdeführer zuständig. Die polnischen Behörden stimmten einer
Wiederaufnahme gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO am (...)
zu.
6.4 Die Beschwerdeführer können somit ohne weiteres in den Dublin-
Staat (Polen) ausreisen, welcher für die Prüfung ihrer Asylanträge
staatsvertraglich zuständig ist. Es bestehen keine Hinweise darauf,
dass Polen sich nicht an die massgebenden völkerrechtlichen Be-
stimmungen, insbesondere an das Refoulement-Verbot oder die ein-
schlägigen Normen der EMRK halten würde. Im Vorfeld der Aufnahme
in die Europäische Union (EU) wurde Polen, wie alle Beitritts-
kandidaten, vielmehr hinsichtlich der Einhaltung seiner völkerrecht-
lichen Verpflichtungen (auch im Asylbereich) überprüft, und hat mit der
Aufnahme in die EU den acquis der EU im Bereich Menschenrechte
übernommen.
In der Rechtsschrift wird indessen vorgebracht, die Situation tsche-
tschenischer Asylbewerber und Flüchtlinge in Polen sei besorgniserre-
gend und es müsse unter Berücksichtigung des in Polen erfolglos
durchlaufenen Asylverfahrens davon ausgegangen werden, dass eine
Rückführung nach Polen eine Abschiebung nach Tschetschenien nach
sich ziehen würde. Es bestehe sodann die Gefahr, dass der Beschwer-
deführer in Tschetschenien inhaftiert und gefoltert werde. Auch wenn
nach der Dublin-II-VO alle Mitgliedstaaten als sichere Staaten für Dritt-
staatsangehörige gelten würden, die den Grundsatz des Non-Refoule-
ment achten, enthebe dies den einzelnen Staat nicht von der Verpflich-
tung, Personen, welche Flüchtlinge im Sinne der Genfer Konvention
seien, vor der Abschiebung in die Gefahr zu schützen. Da das Asylsys-
tem in Polen noch nicht dem europarechtlichen Standard entspreche,
bestünden vorliegend begründete Anhaltspunkte für eine Verletzung
von Art. 3 EMRK bei einer Überstellung nach Polen, welche vermutlich
die Abschiebung nach Tschetschenien zur Folge hätte.
Die allgemeine Kritik am polnischen Asylverfahren, insbesondere das
Vorbringen, Polen erfülle die Mindestanforderungen an ein ordentli-
ches Asylverfahren nicht, vermag nichts zu Gunsten der Beschwerde-
führer zu bewirken, da diese Aussage nicht mit den Erkenntnissen des
Bundesverwaltungsgerichts zu vereinbaren ist. Es sind zudem keine
Anhaltspunkte für eine Kettenabschiebung ersichtlich, zumal die Be-
schwerdeführer über zwei Jahre in Polen lebten und – auch wenn ihre
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Asylgesuche dort abgelehnt worden sein sollten – nicht konkret darle-
gen, es seien von den polnischen Behörden Bemühungen zum Vollzug
einer allenfalls angeordneten Wegweisung nach Russland unternom-
men worden. Da es im vorliegenden Verfahren lediglich darum geht,
die Voraussetzungen einer Rückführung nach Polen im Rahmen der
Dublin-II-VO zu prüfen, ist auf die Vorbringen in Bezug auf die Situati-
on in Tschetschenien nicht weiter einzugehen.
6.5 Die Beschwerdeführer räumen zwar ein, dass gemäss den
Kriterien der Dublin-II-VO Polen für die Durchführung des Asylver-
fahrens zuständig sei. Sie beantragen indessen, das BFM habe das
Selbsteintrittsrecht im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO auszuüben,
da die Lage für tschetschenische Asylsuchende in Polen sehr schlecht
sei. Dies gehe aus dem Bericht „Die Situation tschetschenischer
Asylbewerber und Flüchtlinge in Polen und Auswirkungen der EU-
Verordnung Dublin II“ aus dem Jahr 2005 hervor. Polen habe im Zeit-
punkt der Erstellung des Berichts gravierende Probleme im Sozial-
und Gesundheitssystem aufgewiesen und es hätten grosse Defizite in
der medizinischen und sozialen Versorgung von Asylsuchenden und
Flüchtlingen bestanden. Psychosoziale und therapeutische Versorgung
für Traumatisierte und Folteropfer seien in Polen nicht gewährleistet
gewesen. Auch wenn dieser Bericht vor längerer Zeit erfasst worden
sei, würden die Angaben mit dem übereinstimmen, was die Be-
schwerdeführer erlebt hätten. Die Situation habe sich bis heute nicht
verbessert. Gemäss Jahresberichten von amnesty international sei die
Lage insbesondere für Kranke und grosse Familien nach wie vor
besorgniserregend.
Hierzu ist festzuhalten, dass gemäss allgemein zugänglichen Quellen
Asylsuchende in Polen dieselben Leistungen in der Gesundheitsver-
sorgung bekommen sollen wie polnische Staatsangehörige. Auch
wenn die medizinische Versorgung von Asylsuchenden nicht in vollem
Umfang gewährleistet sein sollte, spricht dies nicht gegen eine Rück-
führung nach Polen. Gemäss der Praxis des Europäischen Gerichts-
hofes für Menschenrechte (EGMR) kann der Vollzug der Wegweisung
eines abgewiesenen Asylsuchenden mit gesundheitlichen Problemen
im Einzelfall einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK darstellen; hierfür sind
jedoch ganz aussergewöhnliche Umstände vorausgesetzt (vgl.
EMARK 2005 Nr. 23 E. 5.1. S. 211 f., mit einer Zusammenfassung der
Rechtsprechung des EGMR). Vorliegend können solche ganz ausser-
gewöhnlichen Umstände („very exceptional circumstances“), wie sie
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der EGMR in seinem Urteil vom 2. Mai 1997 i.S. D. gegen Gross-
britannien feststellte, wo neben einer kurzen Lebenserwartung auf-
seiten des an AIDS erkrankten Auszuweisenden erschwerend die Ge-
fahr eines Todes unter extremen physischen und psychischen Leiden
hinzukam (vgl. BVGE 2009/2 E. 9.1.3), bei einer Rückkehr nach Polen
insbesondere des Beschwerdeführers, bei dem der Verdacht einer
posttraumatischen Belastungsstörung besteht, hinlänglich ausge-
schlossen werden, auch wenn der Standard in dortigen psychiatri-
schen Kliniken nicht jenem in der Schweiz entsprechen sollte. Der Voll-
zug der Wegweisung nach Polen erweist sich in Berücksichtigung ge-
sundheitlicher Aspekte somit als zulässig.
Das BFM verwies in der Begründung der angefochtenen Verfügung
unter anderem auf einen Bericht eines österreichischen Facharztes für
Neurologie und Psychiatrie, wonach bei den Eltern keine belastungs-
abhängige krankheitswertige psychische Störung oder sonstige
psychische Krankheitssymptome festgestellt worden seien. In der Be-
schwerde wird vorgebracht, zu Ungunsten der Beschwerdeführer wer-
de auf ein Zeugnis eines österreichischen Arztes verwiesen, welches
dem Rechtsvertreter gar nicht vorliege. Die Vorinstanz bezieht sich auf
ein von den Beschwerdeführern selbst eingereichtes Beweismittel,
nämlich die Entscheide des (...) (vgl. act. A 6/70), in welchen unter
anderem gestützt auf den Bericht eines österreichischen Arztes das
Bestehen schwerwiegender Erkrankungen verneint wurde. Dieses
Beweismittel wurde gemäss dem vorinstanzlichen Aktenverzeichnis
von einer Akteneinsicht nicht ausgenommen. In der Beschwerde wird
zudem nicht vorgebracht, die laut Ziffer 6 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung editionspflichtigen Akten seien nicht
vollständig zugestellt worden. Bei dieser Sachlage liegt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
7.
Das BFM ist in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG demnach
zu Recht auf das Asylgesuch der Beschwerdeführer nicht eingetreten,
weshalb es sich erübrigt, auf die weiteren Ausführungen in der Be-
schwerdeschrift sowie die eingereichten Beweismittel einzugehen. Die
Anträge, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, das BFM sei
anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben und sich für das
vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erklären, sind somit abzu-
weisen.
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8.
8.1 Das Nichteintreten auf ein Asylgesuch hat in der Regel die Weg-
weisung aus der Schweiz zur Folge (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Vorliegend
ist keine Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich (vgl. EMARK
2001 Nr. 21). In Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG ist die
Frage nach der Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs
regelmässig bereits Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des
Nichteintretensentscheides. Auf die Frage einer drohenden Verletzung
des Non-Refoulement-Gebots muss an dieser Stelle nicht weiter ein-
gegangen werden.
8.2 Weiter stellt sich die Frage nach der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht
unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 1 und 4 AuG, sondern ebenfalls vor
der Prüfung des Nichteintretens im Rahmen des Selbsteintrittsrechts
oder gegebenenfalls – sofern sich Familienmitglieder in verschiedenen
Dublin-Staaten befinden und allenfalls zusammengeführt werden
sollten – bei der Ausübung der sog. Humanitären Klausel (Art. 15
Dublin-II-VO).
8.3 Nach dem Gesagten sind die vom BFM verfügte Wegweisung und
deren Vollzug zu bestätigen.
9.
Den Beschwerdeführern ist es nicht gelungen darzutun, inwiefern die
angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen
Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen
ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
10.
Mit dem Urteil in der Hauptsache sind die Gesuche um Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Verzicht
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos geworden.
Der Antrag, die Beschwerdeführerin und die Kinder in die Schweiz zu-
rückzuführen, erweist sich nach dem Gesagten ebenfalls als gegen-
standslos.
11.
Aufgrund vorstehender Erwägungen erweist sich die Beschwerde als
aussichtslos, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) abzuweisen ist. Bei diesem Aus-
gang des Verfahrens sind die Kosten auf insgesamt Fr. 600.-- festzu-
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setzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) und den Beschwerdeführern aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
3.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird abgewiesen.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden den Beschwerdeführern
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage:
Einzahlungsschein)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
- das Z._______
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Wespi Anna Kühler
Versand:
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