Abtei lung IV
D-649/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richter Bruno Huber,
Richter Robert Galliker,
Gerichtsschreiber Gert Winter.
A._______, geboren (...),
dessen Lebenspartnerin
B._______, geboren (...),
und deren Kinder
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
Eritrea,
vertreten durch Martina Culic, Rechtsanwältin,
(...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin);
Verfügung des BFM vom 7. Januar 2010 / N .
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-649/2010
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin, eine Eritreerin tigrinischer Herkunft, ver-
liess den Heimatstaat eigenen Angaben zufolge bereits im April 1998
und hielt sich der Folge jahrelang illegal in Khartoum auf. Dort machte
sie die Bekanntschaft des Beschwerdeführers, eigenen Angaben zu-
folge ebenfalls Eritreer tigrinischer Herkunft, der den Heimatstaat am
13. September 2003 unter Umgehung der Grenzkontrolle verlassen
hat. Von Khartoum aus, wo er seine Identitätskarte zurückgelassen
habe, um sie nicht unterwegs zu verlieren, seien die Beschwerde-
führenden am 14. Januar 2008 zu ihrer Reise nach Europa auf-
gebrochen. Schliesslich seien sie vor O.______ von der Küstenwache
aufgegriffen und am 22. April 2008 an Land gebracht worden. In
Anbetracht der fortgeschrittenen Schwangerschaft der Beschwerde-
führerin seien sie nach wenigen Tagen von O._______ nach
M._______ geflogen worden, wo ihr gemeinsames Kind zur Welt
gekommen sei. Nach zweieinhalbmonatigem Aufenthalt in M._______
hätten sie sich nach Rom begeben und dort mehr recht als schlecht
durchgeschlagen. Dies habe sie dazu bewogen, sich anfangs Februar
2009 in die Schweiz zu begeben.
A.b Den Beschwerdeführenden wurde anlässlich der Befragungen
vom 5. Februar 2009 zur Person (BzP) im Empfangs- und Verfahrens-
zentrum (EVZ) N._______ das rechtliche Gehör zum Umstand
gewährt, dass zufolge vorinstanzlicher Erkenntnis Italien für die Durch-
führung ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig sei, wes-
halb mutmasslich nicht auf ihre Asylgesuche eingetreten werde. Die
Beschwerdeführenden nahmen dies zur Kenntnis, monierten aber
fehlende Unterkunft und Unterstützung, seien doch die Verhältnisse in
Italien schlimmer als in ihrer Heimat.
A.c Gestützt auf die EURODAC-Treffer (Abgleich von Finger-
abdrücken) in Italien (vom 26. April und 19. beziehungsweise 20. Mai
2008) stellte das BFM am 20. Juli 2009 an Italien ein Ersuchen um
Übernahme der Gesuchsteller. Italien erteilte bis am 4. August 2009
keine Antwort auf das Ersuchen. Dies wurde den italienischen Be-
hörden am 4. August 2009 mitgeteilt, verbunden mit der Aufforderung,
innert zwei Arbeitstagen die Übergabeformalitäten bekannt zu geben.
Erneut blieb eine Antwort aus.
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B.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2010 – eröffnet am 1. Februar 2010 – trat
das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht ein, wies
die Beschwerdeführenden aus der Schweiz nach Italien weg, ordnete
den sofortigen Vollzug an und stellte gleichzeitig fest, einer allfälligen
Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung
machte die Vorinstanz geltend, die Beschwerdeführenden hätten in
Italien ein Asylgesuch eingereicht, sie seien in Italien daktyloskopisch
erfasst worden. Italien sei gestützt auf das "Abkommen vom
26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren
zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in
einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags" sowie
dem "Übereinkommen vom 27. Dezember 2004 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem
Königreich Norwegen über die Umsetzung, Anwendung und Ent-
wicklung des Schengen-Besitzstands und über die Kriterien und Ver-
fahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines
in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags" für
die Durchführung des Asylverfahrens zuständig. Da Italien bis am
4. August 2009 keine Antwort erteilt habe, sei davon auszugehen,
dass dem Ersuchen zugestimmt worden sei. Die Rückführung habe
– vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung (Art. 19 Abs. 3 Dublin-II-
Verordnung) oder Verlängerung (Art. 19 Abs. 4 Dublin-II-Verordnung) –
bis spätestens zum 3. Februar 2010 zu erfolgen.
Den Beschwerdeführenden sei am 5. Februar 2009 das rechtliche
Gehör gewährt worden. Sie hätten dabei ausgesagt, dass sie in Italien
in Ruinen gelebt und keine Unterkunft gehabt hätten, niemand sich um
sie gekümmert und sie und das Kind unterstützt habe. Es sei in Italien
schlimmer als in ihrer Heimat. Diese Einwände vermöchten indessen
nichts an der Zuständigkeit Italiens für die Behandlung der Asyl-
gesuche der Beschwerdeführenden zu ändern, weshalb auf die Asyl-
gesuche nicht einzutreten sei.
Da die Beschwerdeführenden in einen Drittstaat reisen könnten, in
dem sie Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG
fänden, sei das Non-Refoulement-Gebot bezüglich des Heimat- oder
Herkunftsstaats nicht zu prüfen. Ferner bestünden keine Hinweise auf
eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum
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Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
im Falle einer Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Italien.
Weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe
sprächen gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung in diesen Staat.
Ausserdem sei der Vollzug der Wegweisung technisch möglich und
praktisch durchführbar. Von einer entsprechenden Zustimmung sei
auszugehen, da Italien bis zum 4. August 2009 keine Antwort auf das
Ersuchen erteilt habe.
Schliesslich hätten Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide
gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gestützt auf Art. 107a AsylG keine
aufschiebende Wirkung.
C.
C.a Mit Beschwerde vom 3. Februar 2010 liessen die Beschwerde-
führenden die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und das Ein-
treten auf die Asylgesuche beantragen. Es sei die Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs nach Italien festzustellen und vom Vollzug ab-
zusehen. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederher-
zustellen. Die Vorinstanz sei im Rahmen von vorsorglichen Mass-
nahmen unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von
jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Schliesslich sei den Be-
schwerdeführenden die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Von
der Erhebung eines Kostenvorschusses sei abzusehen.
C.b In ihrer Beschwerdebegründung machen die Beschwerde-
führenden im Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerin sei in
Anbetracht ihrer weit fortgeschrittenen Schwangerschaft nicht trans-
portfähig und die weitere medizinische Behandlung bis zur Geburt im
Spital sei indiziert. Der Vollzug der Wegweisung nach Italien sei ihr
und ihrer Familie somit nicht zuzumuten. Dies umso weniger, als sie in
M.______ in einem Zimmer mit zehn weiteren Personen hätten
nächtigen müssen, und dies in Kajütenbetten mit je zwei Betten.
Dreimal am Tag hätten sie eine Mahlzeit erhalten, doch oftmals sei
nicht genügend Nahrung vorhanden gewesen. Die Hygiene im Camp
sei unbeschreiblich gewesen. Ausserdem hätten sie trotz ver-
schiedener Nachfragen keinen Zugang zu ärztlichen Diensten er-
halten. Nach dreimonatigem Aufenthalt im Camp hätten die Be-
schwerdeführenden wie die anderen Flüchtlinge auch kein Essen mehr
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bekommen, und sie seien noch dazu vor die Wahl gestellt worden, sich
damit abzufinden oder das Lager zu verlassen. Im Falle einer
Rückkehr nach Italien hätten die Beschwerdeführenden weder einen
gesicherten Platz zum Schlafen noch Arbeit oder Sozialhilfe seitens
des Staates. Auch im Hinblick auf das Kindeswohl sei den
Beschwerdeführenden die Wegweisung nach Italien nicht zuzumuten.
Zudem habe sich der Beschwerdeführer in der zweiten Januarhälfte
für eine Operation hospitalisieren lassen müssen, leide er doch an
Fisteln, Hämorrhoiden und Bauchbeschwerden mit unbekannter
Diagnose.
D.
Mit Telefax vom 4. Februar 2010 setzte der Instruktionsrichter des
Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme vorläufig aus.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2010 wurde der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung erteilt und festgestellt, die Beschwerde-
führenden dürften den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz ab-
warten, und über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden.
Gleichzeitig verzichtete der Instruktionsrichter auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein.
F.
F.a In seiner Vernehmlassung vom 23. Februar 2010 beantragte das
BFM die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung machte die
Vorinstanz geltend, die Beschwerdeschrift enthalte, mit Ausnahme der
bevorstehenden Niederkunft der Beschwerdeführerin, keine neuen
erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche zu einer veränderten
Betrachtungsweise führen könnten. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom
22. Januar 2010 habe die Beschwerdeführerin am 28. Februar 2010
ihren Geburtstermin. Der Vollzug der Wegweisung werde deshalb bis
zum Zeitpunkt der Reisefähigkeit der Beschwerdeführerin und ihres
neugeborenen Kindes ausgesetzt. Da Italien das Übernahmeersuchen
nicht fristgerecht beantwortet habe, liege die Zuständigkeit für die
Prüfung des Asylgesuchs gemäss VO Dublin bei den italienischen
Behörden. Nach der Überstellung habe die Beschwerdeführerin Zu-
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gang zum italienischen Gesundheitssystem. Im Übrigen werde auf die
Erwägungen verwiesen, an denen vollumfänglich festgehalten werde.
F.b In ihrer Replik vom 8. März 2010 machten die Beschwerde-
führenden im Wesentlichen geltend, die italienischen Behörden hätten
sich während ihres Aufenthalts in Italien ständig geweigert, ihren An-
fragen nach ärztlicher und medizinischer Versorgung nachzukommen.
Nach ihrer Entbindung im Krankenhaus sei die Beschwerdeführerin in
ein Flüchtlingsheim zurückgeschickt worden, in dem die hygienischen
Zustände sehr schlecht gewesen seien und sie nach dreimonatigem
Aufenthalt keine Nahrung mehr erhalten hätten. Auch der Be-
schwerdeführer habe trotz heftiger Schmerzen im Bauchbereich,
Fisteln und Hämorrhoiden nie eine medizinische Versorgung erhalten.
Dementsprechend sei der Vollzug der Wegweisung nach Italien den
Beschwerdeführenden nicht zuzumuten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört
zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108
Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG). Die Beschwerde-
führenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Be-
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schwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32 - 35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vor-
instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die
diesbezüglich weiterhin zutreffende Rechtsprechung der Schweizeri-
schen Asylrekurskommission (ARK) in Entscheidungen und Mit-
teilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f. sowie Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts E-7878/2008 vom 31. Dezember
2008). Die Beschwerdeinstanz enthält sich einer selbständigen
materiellen Prüfung und weist die Sache – sofern sie den Nichtein-
tretensentscheid als unrechtmässig erachtet – zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz prüft die Frage der Weg-
weisung und des Vollzugs materiell, weshalb dem Bundesver-
waltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt.
4.
4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asyl-
suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch-
führung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zu-
ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG).
4.2 Gemäss den Akten steht fest, dass die Beschwerdeführenden am
26. April 2008 in O._______ (Italien) daktyloskopiert wurden. Bei
dieser Sachlage ist Italien für die Prüfung der Asylanträge der Be-
schwerdeführenden zuständig. Die italienischen Behörden unter-
liessen es, sich bis am 4. August 2009 zur allfälligen Übernahme der
Beschwerdeführenden vernehmen zu lassen, weshalb davon auszu-
gehen ist, dass dem Ersuchen zugestimmt worden ist (Art. 18 Abs. 7
Dublin-II-VO).
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4.3 Die Beschwerdeführenden können somit ohne Weiteres in den
Dublin-Staat (Italien) ausreisen, welcher für die Prüfung ihrer Asyl -
anträge staatsvertraglich zuständig ist. Es bestehen keine Hinweise
darauf, dass Italien sich nicht an die massgebenden völkerrechtlichen
Bestimmungen, insbesondere an das Refoulementverbot oder die ein-
schlägigen Normen der EMRK halten würde. Da es im vorliegenden
Verfahren lediglich darum geht, die Voraussetzungen einer Rück-
führung nach Italien im Rahmen der Dublin-II-VO zu prüfen, ist auf die
Vorbringen in Bezug auf die Situation in Eritrea nicht einzugehen.
4.4 Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass gemäss den
Kriterien der Dublin-II-VO Italien für die Durchführung des Asylver-
fahrens zuständig ist. Sie beantragen indessen sinngemäss, das BFM
habe das Selbsteintrittsrecht im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO
auszuüben, weil sich ihr Aufenthalt in Italien als unzumutbar erwiesen
habe (siehe oben Sachverhalt C.b und F.b).
Die Beschwerdeführenden machen sinngemäss geltend, die Be-
treuung von Asylbewerbern durch die italienischen Behörden ent-
spreche nicht dem schweizerischen Niveau. Das mag zutreffen.
Indessen gibt es keinen Anspruch von Asylgesuchstellern, vom an-
erkanntermassen hohen (schweizerischen) Niveau der Betreuung im
Schengen-Raum zu profitieren. Zudem drängt sich der Eindruck auf,
die Beschwerdeführenden stellten die Verhältnisse in Italien schlechter
dar, als diese in Wirklichkeit sind. Immerhin ist etwa darauf hinzu-
weisen, dass die Beschwerdeführenden nach eigenen Angaben
wenige Tage nach ihrer Ankunft in O._______ auf dem Luftweg nach
M._______ verlegt wurden, wo die Beschwerdeführerin am 16. Juni
2008 ein Kind zur Welt brachte. Dementsprechend kann keine Rede
davon sein, die italienischen Behörden hätten es den
Beschwerdeführenden gegenüber an der notwendigen medizinischen
Unterstützung fehlen lassen. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass beispielsweise die Behandlung von Hämorrhoiden in Italien nicht
mit der gleichen Dringlichkeit behandelt wird wie in der Schweiz; auch
der Austrittsbericht vom 18. Januar 2010 des P._______ führt dies-
bezüglich nicht zu einer veränderten Betrachtungsweise. Im Übrigen
begründet die Aufnahme in ein Asylverfahren entgegen der Auffassung
in der Beschwerdeschrift nicht den Anspruch, der betreffende Staat
habe für Unterkunft, Verpflegung und medizinische Versorgung auf
Schweizer Niveau aufzukommen. Der Vollzug der Wegweisung nach
Italien erweist sich somit auch in Berücksichtigung sozialer Aspekte
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unter dem Aspekt von Art. 3 EMRK als zulässig, weshalb kein Anlass
zum Selbsteintritt besteht.
5.
Das BFM ist in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG demnach
zu Recht auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein-
getreten, weshalb es sich erübrigt, auf die weiteren Ausführungen in
der Beschwerdeschrift einzugehen. Die Anträge, die vorinstanzliche
Verfügung sei aufzuheben und das BFM anzuweisen, sein Recht zum
Selbsteintritt auszuüben und sich für das vorliegende Asylgesuch für
zuständig zu erklären, sind somit abzuweisen.
6.
6.1 Das Nichteintreten auf ein Asylgesuch hat in der Regel die Weg-
weisung aus der Schweiz zur Folge (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Vorliegend
ist keine Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich (vgl. EMARK
2001 Nr. 21). In Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG ist die
Frage nach der Zulässigkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs
regelmässig bereits Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des
Nichteintretensentscheides. Auf die Frage einer drohenden Verletzung
des Non-Refoulement-Gebots muss an dieser Stelle nicht weiter ein-
gegangen werden.
6.2 Weiter stellt sich die Frage nach der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht
unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20), sondern ebenfalls vor der Prüfung des Nichteintretens im
Rahmen des Selbsteintrittsrechts oder gegebenenfalls – sofern sich
Familienmitglieder in verschiedenen Dublin-Staaten befinden und
allenfalls zusammengeführt werden sollten – bei der Ausübung der
sog. Humanitären Klausel (Art. 15 Dublin-II-VO).
6.3 Nach dem Gesagten sind die vom BFM verfügte Wegweisung und
deren Vollzug zu bestätigen.
7.
Den Beschwerdeführenden ist es nicht gelungen darzutun, inwiefern
die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheb-
lichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unan-
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gemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen
ist.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich
den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Indessen erwies sich die Beschwerde nicht als von vornherein aus-
sichtslos. Zudem ist aufgrund der Akten von der Bedürftigkeit der Be-
schwerdeführenden auszugehen, weshalb das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gut-
zuheissen ist und keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (in Kopie)
- (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Gert Winter
Versand:
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