Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-6518/2009
Urteil vom 6. Juni 2011
Besetzung Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richter Kurt Gysi,
Richter Hans Schürch;
Gerichtsschreiber Daniel Widmer.
Parteien A.______, B.______, C.______,
China (Volksrepublik),
alle vertreten durch Martina Culic, Rechtsanwältin,
Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not,
(…),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung
(Dublin-Verfahren);
Verfügung des BFM vom 28. August 2009 / (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden (Eltern) – chinesische Staatsangehörige
tibetischer Ethnie mit letztem Wohnsitz in D._______ in der Autonomen
Region Tibet – verliessen ihren Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am
1. März 2004 auf dem Landweg in Richtung E.______, von wo sie nach
einem Aufenthalt von (…) Monaten auf dem Luftweg nach Belgien
weiterreisten. In der Folge hielten sie sich dort während etwa viereinhalb
Jahren auf, wobei auch F._______ geboren wurde. Am 3. Januar 2009
gelangten sie von K._______ per Bahn auf direktem Weg unter
Umgehung der Grenzkontrolle in die Schweiz, wo sie gleichentags um
Asyl nachsuchten. Anlässlich der Kurzbefragung im Empfangs- und
Verfahrenszentrum (EVZ) G._______ vom 13. Januar 2009 wurde den
Beschwerdeführenden mitgeteilt, dass gestützt auf ihre Angaben
mutmasslich Belgien für das Asyl- und Wegweisungsverfahren zuständig
sein. Gleichzeitig wurde ihnen im Rahmen des rechtlichen Gehörs
Gelegenheit gegeben, zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid des
BFM und zur Zuständigkeit Belgiens für die Behandlung der Asylgesuche
beziehungsweise zur Rückweisung nach Belgien Stellung zu nehmen.
Dazu führten sie aus, dass sie in Belgien keine Zukunft hätten, da ihre
dortigen Asylgesuche abgelehnt und sie aufgefordert worden seien, das
Land zu verlassen. Zudem hätten sie dort seit (…) Jahren keine Hilfe
mehr erhalten. Gegen Ende des Jahres 2006 hätten sie auch erfolglos in
H._______ um Asyl nachgesucht. Wegen der Situation in Belgien habe
die Beschwerdeführerin gesundheitliche Probleme bekommen.
B.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2009 teilte ein Mitarbeiter der I._______
dem EVZ G._______ (Eingang EVZ am selben Tag) unter Beilage einer
entsprechenden Vollmacht mit, dass er von den Beschwerdeführenden
mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt worden sei.
C.
Mit Verfügung vom 14. April 2009 wies das BFM die
Beschwerdeführenden für die Dauer des Verfahrens dem Kanton
J._______ zu.
D.
Am 15. Juni 2009 ersuchte das BFM gestützt auf einen Eurodac-Treffer
vom(…) in K._______ die zuständige belgische Behörde um Übernahme
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der Beschwerdeführenden. Belgien stimmte dem Ersuchen am 18. Juni
2009 zu.
E.
Mit Schreiben vom 24. August 2009 teilte eine Mitarbeiterin der
L._______ dem BFM (Eingang BFM: 25. August 2009) unter Beilage
einer entsprechenden Vollmacht mit, dass sie von den
Beschwerdeführenden mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt
worden sei.
F.
Mit Verfügung vom 28. August 2009 trat das BFM in Anwendung von
Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein, wies
diese aus der Schweiz nach Belgien weg, ordnete den sofortigen Vollzug
der Wegweisung an, stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung zukomme und verfügte die Aushändigung der
editionspflichtigen Akten an die Beschwerdeführenden.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, gemäss Art. 34
Abs. 2 Bst. d AsylG werde auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn
Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen könnten, welcher für die
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahren zuständig sei. Die
Beschwerdeführenden seien im (…) 2004 nach Belgien gereist und
hätten dort ein Asylgesuch eingereicht, welches abgelehnt worden sei.
Der Beschwerdeführer habe zudem in H._______ erfolglos um Asyl
nachgesucht und sei nach einem Fingerabdruckvergleich nach Belgien
zurückgeschickt worden. Belgien sei gestützt auf das Abkommen vom
26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur
Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem
Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-
Assoziierungsabkommen (DAA), SR 0.142.392.68] und das
Übereinkommen vom 17. Dezember 2004 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen
über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-
Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des
zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder
in Norwegen gestellten Asylantrags [Übereinkommen vom 17. Dezember
2004, SR 0.362.32]) für die Durchführung des Asyl- und
Wegweisungsverfahrens zuständig, und habe am 18. Juni 2009 einer
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Übernahme der Beschwerdeführenden zugestimmt. Die Rückführung
habe – vorbehältlich einer Unterbrechung (Art. 19 Abs. 3 der Verordnung
[EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die
Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines
Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt hat [Dublin-II-VO]) oder
Verlängerung (Art. 19 Abs. 4 Dublin-II-VO) – bis zum 18. November 2009
zu erfolgen. Ferner hätten die Beschwerdeführenden im Rahmen des
rechtlichen Gehörs erklärt, sie würden in Belgien keine Hilfe erhalten,
seien zum Verlassen des Landes aufgefordert worden und hätten wegen
der Situation psychische Probleme bekommen. Indes habe sich Belgien
für die Beschwerdeführenden zuständig erklärt. Da sie in Belgien Schutz
vor Rückführung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG fänden, sei das Non-
Refoulement-Gebot bezüglich des Heimat- und Herkunftsstaats nicht zu
prüfen. Ferner beständen keine Hinweise darauf, dass im Falle einer
Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Belgien Art. 3 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verletzt würde. Der Vollzug der
Wegweisung nach Belgien sei zulässig, zumutbar und möglich.
Als Adressaten der Verfügung führte das BFM die I._______ auf und hielt
gleich einleitend fest, der Entscheid sei durch die zuständige Behörde
des Kantons J._______ zu eröffnen. Im der Verfügung angehängten
Verteiler der Verfügung wurde das Migrationsamt des Kantons J._______
aufgeführt und gleichzeitig gebeten, den Entscheid dem Ausländer zu
eröffnen und das Datum der Entscheideröffnung mit der beigelegten
Empfangsbestätigung unterschriftlich bestätigen zu lassen. Die I._______
war im Rubrum gleich anschliessend an die Personalien der
Beschwerdeführenden sowie im bereits erwähnten Verteiler unter der
Rubrik "Beilagen" verzeichnet, mit dem Vermerk "Editionspflichtige
Asylakten inkl. Kopie des Aktenverzeichnisses (für die
Rechtsvertretung)".
G.
G.a. Mit Schreiben vom 4. September 2009 erteilte der Migrationsdienst
des Kantons J._______ der Kantonspolizei J._______ einen
Ausschaffungsauftrag für die Beschwerdeführenden, wobei ein Flug nach
Belgien zu buchen sei und in Bezug auf den Beschwerdeführer die
Ausschaffungshaft angeordnet wurde. Gleichzeitig wurde darauf
hingewiesen, dass der Nichteintretensentscheid dem Beschwerdeführer
gegen Unterzeichnung der Eröffnungs- und Empfangsbestätigung zu
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eröffnen sei und auf Anfrage ein Dolmetscher aufgeboten werde; zudem
seien, da die Beschwerdeführenden über eine Rechtsvertretung
verfügten, dieser am Morgen des Tags der Eröffnung der Entscheid
sowie die der Akteneinsicht unterliegenden Akten gemäss Begleitnotiz
durchzufaxen.
G.b. Mit Schreiben vom 16. September 2009 liess das BFM der
Ausreiseorganisation M.______ im Flughafen N._______ die Laissez-
Passers für die Beschwerdeführenden im Hinblick auf ihre die
Überstellung am 14. Oktober 2009 per Flug von Zürich nach K._______
zukommen.
G.c. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2009 teilte der Mitarbeiter der
I._______ (vgl. Bst. B) dem BFM (Eingang BFM: 6. Oktober 2009) mit,
dass er gleichentags sein Mandat niederlege und ersuchte um direkte
Zustellung der verfahrensmässigen Mitteilungen an die
Beschwerdeführenden beziehungsweise ihre Rechtsvertretung.
G.d. Mit an die Beschwerdeführenden persönlich adressierter Vorladung
vom 5. Oktober 2009 lud der Migrationsdienst des Kantons J._______
diese zur Eröffnung und Aushändigung einer Verfügung des BFM auf den
16. Oktober 2009 vor.
H.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2009 (Datum des Poststempels und des
Telefaxempfangs) beantragte die Berner Rechtsberatungsstelle für
Menschen in Not für die Beschwerdeführenden unter Kosten und
Entschädigungsfolge, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben;
eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die
Vorinstanz anzuweisen, das Selbsteintrittsrecht auszuüben und sich für
das Asylgesuch zuständig zu erklären. In prozessualer Hinsicht wurde
beantragt, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wiederherzustellen und die Vorinstanz im Rahmen einer vorsorglichen
Massnahme unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von
jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen; zudem wurde die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), der Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Ausrichtung einer
Parteientschädigung gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG beantragt.
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Gleichzeitig wurden eine Vollmacht vom 24. September 2009 und eine
Fürsorgebestätigung zu den Akten gereicht. Darauf sowie auf die
Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
Erwägungen eingegangen.
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 16. Oktober 2009 wies der
Instruktionsrichter den Migrationsdienst des Kantons J._______ an,
einstweilen von Vollzugsmassnahmen abzusehen.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2009 wurden die Gesuche um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege inklusive
Rechtsverbeiständung gutgeheissen, auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses verzichtet und die Vorinstanz unter Fristansetzung
eingeladen, sich zur eingereichten Beschwerde zu äussern.
K.
Mit Vernehmlassung vom 4. November 2009 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte es aus, in der
Beschwerde würde der Eröffnungsakt der angefochtenen Verfügung
bemängelt und das Verhalten des belgischen Staates gegenüber
tibetischen Asylsuchenden, welchen eine Wegweisung in die
Volksrepublik China drohe, beklagt. Am 23. Januar 2009 – so das BFM –
sei ihm die von der I._______ unter Einreichung einer Vollmacht die
Übernahme der Rechtsvertretung mitgeteilt worden. Dieses Mandat sei
erst am 1. Oktober 2009 niedergelegt worden, so dass der
Nichteintretensentscheid korrekterweise an die I._______ adressiert
gewesen sei. Die Vertretung durch die L._______ vom 25. August 2009
sei als nichtig qualifiziert worden, da bereits eine Vollmacht vorgelegen
habe. Der Migrationsdienst des Kantons J._______ sei aufgefordert
worden, den Entscheid zu eröffnen und entsprechend den Richtlinien des
BFM die Rechtsvertretung zu involvieren. Im Dossier befänden sich
jedoch drei Vollmachten. Welche davon dem Migrationsdienst vorgelegen
habe, als dieser die Beschwerdeführenden am 5. Oktober 2009
vorgeladen habe, sei aus den Akten nicht ersichtlich. Die Vollmacht der
Berner Rechtsberatungsstelle habe jedenfalls nicht vorgelegen, weshalb
diese dem Migrationsdienst vermutlich nicht bekannt gewesen sei. Mit der
Mandatsniederlegung der I._______ vom 1. Oktober 2009 habe der
Migrationsdienst die Beschwerdeführenden möglicherweise als nicht
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vertreten erachtet und diese dementsprechend persönlich vorgeladen.
Offensichtlich erachte das Bundesverwaltungsgericht die Berner
Beratungsstelle für Menschen in Not entsprechend deren vorliegenden
Vollmacht als aktuelle Rechtsvertretung der Beschwerdeführenden,
weshalb das BFM diesbezüglich dem Bundesverwaltungsgericht folge.
Sollten der Migrationsdienst im Besitz der aktuellen Vollmacht gewesen
sein, so sei die Vorladung fälschlicherweise an die Beschwerdeführenden
gegangen. Offenkundig sei es der Rechtsvertretung – zwar über Umwege
– dennoch gelungen, Beschwerde einzulegen, so dass sich der Schaden
für die Beschwerdeführenden im Rahmen gehalten habe. Folglich könne
offen gelassen werden, ob der Fehler in diesem Einzelfall dem
Migrationsdienst zuzuschreiben sei oder ob die Umstände ein anderes
Vorgehen verunmöglicht hätten. Des Weiteren sei gemäss Art. 107a
AsylG ein Nichteintretensentscheid gestützt auf die Zustimmung eines
anderen Staates nach der Dublin-II-VO sofort vollziehbar und habe eine
allfällige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung. Dem BFM lägen
keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass sich Belgien nicht an seine
völkerrechtlichen Verpflichtungen halte. Sollten Beschwerden gegen
Amtshandlungen der belgischen Behörden vorliegen, so könnten die
dortigen und die internationalen Rechtswege von Belgien aus beschritten
werden.
L.
In ihrer Replik vom 16. November 2009 nahmen die
Beschwerdeführenden zum Inhalt der Vernehmlassung Stellung, worin
sie grundsätzlich an ihren bisherigen Vorbringen festhielten. Darauf wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
M.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2011 reichten die Beschwerdeführenden
(…)ein. Aus dem (…) gehe hervor, dass (…) leide. (…).
N.
Mit Schreiben vom 21. April 2011 liessen die Beschwerdeführenden dem
Bundesverwaltungsgericht ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ihres
O.______ in Kopie zukommen, welcher seit (…) Jahren bei Bekannten in
D._______ wohnhaft sei. In diesem Zusammenhang ersuchten sie um
einen baldigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
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1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen
eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren der Vorinstanz
teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie 105 AsylG i.V.m.
Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde
ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz
grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf
das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die diesbezüglich weiterhin
zutreffende Rechtsprechung der ARK in Entscheidungen und
Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004
Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f. sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-
7878/2008 vom 31. Dezember 2008). Die Beschwerdeinstanz enthält sich
einer selbständigen materiellen Prüfung und weist die Sache – sofern sie
den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz prüft die Frage
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der Wegweisung und des Vollzugs materiell, weshalb dem
Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt. In
Dublin-Verfahren findet diese Prüfung jedoch bereits bei der Frage des
Nichteintretens statt (vgl. auch nachfolgend E. 6).
4.
4.1. In der Beschwerde wird zur Begründung des Antrags auf
Rückweisung an die Vorinstanz ausgeführt, die Verfügung des BFM sei
fehlerhaft eröffnet und begründet worden. So hätten die
Beschwerdeführenden nur dank Zufall davon erfahren, dass sie einen
Nichteintretensentscheid erhalten würden und deswegen die Berner
Beratungsstelle für Menschen in Not kontaktieren und mandatieren
können. Die Eröffnung des Entscheids sei für die Anhaltung der
Beschwerdeführenden zwecks Rückschaffung nach Belgien geplant
gewesen. Nach der Mandatsanzeige beim Migrationsdienst habe eine
Entscheideröffnung ohne Festnahme erreicht werden können. Das
Vorgehen der Vorinstanz bei der Eröffnung von
Nichteintretensentscheiden gestützt auf die Dublin-II-VO sei jedoch in
grundsätzlicher Weise zu hinterfragen, da dieses den
Beschwerdeführenden und anderen betroffenen Asylsuchenden den
Zugang zum Gericht in erheblicher Weise erschwere. Der Anspruch auf
rechtliches Gehör sowie der durch die EMRK garantierte Anspruch auf
richterliche Überprüfung würden de facto ausgehebelt. Das
Bundesverwaltungsgericht werde gebeten, sich über die Rechtmässigkeit
der Eröffnung solcher Nichteintretensentscheide in grundsätzlicher Weise
zu äussern. Zudem müsse gemäss Art. 19 Abs. 2 Dublin-II-VO der
ersuchte Mitgliedstaat – vorliegend die Schweiz – den Entscheid
begründen, wobei die Frist für die Durchführung der Überstellung
anzugeben und gegebenenfalls der Zeitpunkt und Ort zu nennen sei, an
dem sich die asylsuchende Person zu melden habe, wenn sie auf eigene
Initiative in den zuständigen Dublin-Staat reise. In der angefochtenen
Verfügung fehlten die diesbezüglichen Angaben.
4.2.
4.2.1. Im Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 qualifizierte
das Bundesverwaltungsgericht die Praxis des BFM, bei
Nichteintretensentscheiden gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG ohne
aufschiebende Wirkung den Vollzug der Wegweisung so zu koordinieren,
dass die Eröffnung des Entscheids mit der Ausreise zusammenfällt, als
nicht rechtmässig, und stellte fest, dass ein solches Vorgehen auch
gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 29a der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
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1999 (BV, SR 101) und Art. 13 EMRK verstösst sowie gleichzeitig der
EGMR-Rechtsprechung zu Art. 13 EMRK i.V.m. Art. 3 EMRK
widerspricht, wonach bei einer durch Ausweisung drohenden Art. 3
EMRK entgegenstehenden Behandlung vorläufiger Rechtsschutz zu
gewähren ist; die Verletzung des Gebots des effektiven Rechtschutzes
kann nur dadurch verhindert werden, indem der Wegweisungsvollzug
ausgesetzt wird, bis über eine allfällige Gewährung der aufschiebenden
Wirkung nach Art. 107a AsylG entschieden beziehungsweise eine
superprovisorische Massnahme nach Art. 56 VwVG angeordnet werden
konnte; mithin ist eine angemessene Frist einzuräumen, damit im
Rahmen der Beschwerdeerhebung effektiv um Gewährung vorsorglichen
Rechtsschutzes ersucht werden kann (vgl. BVGE 2010/1 E. 3.5, 4.5, 5.7,
6.5).
Auf den vorliegenden Fall bezogen ist zunächst – wie die
Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden zu Recht geltend macht –
mit Hinweis auf BVGE 2010/1 festzustellen, dass sich die
Vorgehensweise des BFM im Zusammenhang mit dem Vollzug der
angefochtenen Verfügung (wie auch bei deren Eröffnung; vgl. sogleich
E. 4.3) – aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass
ursprünglich eine Koordination der Eröffnung mit der Ausreise
beabsichtigt war – zweifelsohne als mangelhaft erweist.
4.2.2. Was die erwähnte Rüge der mangelhaften Begründung anbelangt,
ist die freiwillige Reise in den zuständigen Dublin-Staat eine von drei
durch die Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom
2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Dublin-II-VO
(Dublin-DVO) vorgesehenen Überstellungsarten. Daneben gibt es die
kontrollierte Ausreise und die Überstellung in Begleitung (Art. 7 Abs. 1
Dublin-DVO). Der Wortlaut der Bestimmung lässt diesbezüglich auf eine
Wahlfreiheit des Dublin-Mitgliedstaates und nicht der zu überstellenden
Person schliessen. Aus der Verpflichtung, eine "Frist für die Durchführung
der Überstellung" anzugeben, lässt sich keine Ermächtigung für einen
sofortigen Vollzug der Wegweisung ableiten (vgl. BVGE 2010/1 E. 4.2.2).
Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich mithin der in der
angefochtenen Verfügung angeordnete sofortige Vollzug der
Wegweisung als nicht rechtmässig.
4.3.
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Seite 11
4.3.1. Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter
Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Wird die Verfügung einer vertretenen
Partei im Original und ihrer Rechtsvertretung in Kopie zugestellt, liegt
(zwar) ein Eröffnungsmangel vor. Die Partei wird dadurch aber nicht
irregeführt und benachteiligt, weshalb die Rechtsmittelfrist mit der
Zustellung der Verfügungskopie an die Rechtsvertretung ausgelöst wird
(vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg], Zürich 2009, N 12 zu Art. 38
mit weiteren Hinweisen sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-
5841/2009 vom 2. Februar 2010 E. 2.2.2).
4.3.2. Gemäss der Empfangs- und Eröffnungsbestätigung wurde die
angefochtene Verfügung am 16. Oktober 2009 direkt den
Beschwerdeführenden mündlich eröffnet, wobei ihnen die Eröffnung
telefonisch in ihre Muttersprache übersetzt wurde und die Verfügung
sowie die editionspflichtigen Asylakten inklusive Kopie des
Aktenverzeichnisses ausgehändigt wurden.
Nach dem Gesagten erweist sich die direkte mündliche Eröffnung der
angefochtenen Verfügung an die über eine Rechtsvertretung verfügenden
Beschwerdeführenden als mangelhaft (abgesehen davon, dass die
Eröffnung von Nichteintretensentscheiden im Sinne von Art. 34 Abs. 2
Bst. d AsylG an Asylsuchende, die durch eine bevollmächtigte Person
vertreten werden unter unverzüglicher Bekanntgabe der Eröffnung an
Letztere erst durch den am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Abs. 5 von
Art. 14 AsylG ermöglicht wurde).
4.4.
4.4.1. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die in der
Rechtsmitteleingabe vorgebrachte Unrechtmässigkeit der Vollzugspraxis
des BFM beziehungsweise des sofortigen Vollzugs im Wesentlichen
zutreffend ist und angesichts ihrer formellen Natur grundsätzlich zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen würde. Gestützt auf die
nachfolgend dargelegten Ausführungen sind die festgestellten Mängel
indessen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausnahmsweise zu
heilen, zumal den Beschwerdeführenden in materieller Hinsicht kein
Nachteil erwachsen ist (vgl. hierzu EMARK 1999 Nr. 3 E. 3.c S. 20 f.;
vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-645/2010 vom
1. März 2010, E-4763/2009 vom 22. März 2010 sowie D-6971/2009 vom
8. April 2010).
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4.4.2. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die vorinstanzliche
Verfügung vom 28. August 2009 und somit vor dem Grundsatzurteil
BVGE 2010/1 datiert, weshalb die darin festgelegten Grundsätze noch
nicht beachtet werden konnten (vgl. hierzu EMARK 1999 Nr. 3 a.a.O.).
4.4.3. Obwohl die angefochtene Verfügung trotz am 1. Oktober 2009
erfolgter, beim BFM am 6. Oktober 2009 eingetroffener
Mandatsniederlegung an die I._______ adressiert war, welche auch im
Rubrum als Vertreterin der Beschwerdeführenden aufgeführt ist, und aus
den Akten des BFM nicht entnommen werden kann, ob zum Zeitpunkt der
Eröffnung eine Faxkopie an die L._______, welche zum damaligen
Zeitpunkt gemäss Art. 12 Abs. 2 AsylG als Zustelladressatin zu
betrachten gewesen wäre, gesandt wurde, ist aufgrund der Ausführungen
in der Beschwerde davon auszugehen, dass der Berner Beratungsstelle
für Menschen in Not gestützt auf die Anzeige ihres seit dem
24. September 2009 bestehenden Mandats an den Migrationsdienst am
16. Oktober 2009 die Verfügung des BFM samt editionspflichtigen
Asylakten und Kopie des Aktenverzeichnisses übermittelt wurde;
ansonsten wäre es der nunmehrigen Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführenden nicht möglich gewesen, die Verfügung des BFM
noch gleichentags und mithin fristgerecht mit einer rechtsgenüglichen
Beschwerde anzufechten. Mithin sind den Beschwerdeführenden durch
den Eröffnungsfehler konkret keine Nachteile erwachsen.
4.5. Nach dem Gesagten ist der in der Rechtsmitteleingabe gestellte
Rückweisungsantrag abzuweisen.
5.
5.1. Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn
Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich
zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG).
5.2. In der Beschwerde wird zur Begründung des Antrags, die Vorinstanz
sei anzuweisen, von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen und
sich für die Beurteilung des Asylgesuchs zuständig zu erklären, auf
EMARK 2006 Nr. 1 verwiesen, wonach bei illegal aus China ausgereisten
Tibetern, welche – ohne sich länger in Indien oder Indien aufgehalten zu
haben – in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben, vom Vorliegen
subjektiver Nachfluchtgründe gemäss Art. 54 AsylG auszugehen ist. Im
darauf basierenden Grundsatzurteil BVGE 2009/29 habe das
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Bundesverwaltungsgericht sodann festgehalten, dass für das Vorliegen
subjektiver Nachfluchtgründe nur noch massgeblich sei, dass Tibeter
illegal aus Tibet geflohen seien und nicht mehr, wie lange sie sich im
(westlichen) Ausland befunden hätten. Lägen subjektive
Nachfluchtgründe vor, komme Art.34 Abs. 3 Bst. b AsylG zur Anwendung,
weshalb die Vorinstanz auf die entsprechenden Asylgesuche einzutreten
habe. Art.34 Abs. 2 und 3 AsylG erlaube den schweizerischen
Asylbehörden nur dann, auf ein Asylgesuch aus einem sicheren
Drittstaat, der Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1
AsylG biete, nicht einzutreten, wenn die asylsuchende Person
offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfülle. Lägen
subjektive Nachfluchtgründe vor, erfüllten Asylsuchende laut
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts offensichtlich die
Flüchtlingseigenschaft (vgl. Beschwerde S. 6 und Stellungnahme vom
16. November 2009).
Dieser Argumentation der Beschwerdeführenden kann nicht gefolgt
werden. Zwar geben sie die Praxis der schweizerischen Asylbehörden
betreffend Asylgesuche von Personen tibetischer Ethnie und die Folgen
des Vorliegens subjektiver Nachfluchtgründe zutreffend wieder. Indes
betrifft das von ihnen im Zusammenhang mit der offensichtlichen
Erfüllung der Flüchtlingseigenschaft erwähnte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts E - 3143/2009 vom 25. Mai 2009 einen
Anwendungsfall von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG in Verbindung mit Art. 34
Abs. 3 Bst. b AsylG; mithin verkennen die Beschwerdeführenden, dass
die letztgenannte Bestimmung im Zusammenhang mit dem vorliegend
interessierenden Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG explizit keine Anwendung
findet.
5.3. Sodann wenden die Beschwerdeführenden weiter ein, bei einer
Rückkehr nach Belgien drohte ihnen im Rahmen einer
Kettenabschiebung ein Wegweisungsvollzug nach China, da die
belgischen Behörden das Non-Refoulement-Gebot nicht mit absoluter
Sicherheit und Gewissheit einhalten würden (vgl. Beschwerde S. 6 und
Stellungnahme vom 16. November 2009 S. 2).
Gemäss den Akten steht fest, dass die Beschwerdeführenden am 9. Juni
2004 in Belgien im Rahmen eines Asylverfahrens registriert wurden. Bei
dieser Sachlage ist Belgien für die Durchführung des Asylantrags der
Beschwerdeführenden zuständig. Die belgischen Behörden stimmten
einer Wiederaufnahme gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO zu.
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In diesem Zusammenhang ist nicht erheblich, dass die Überstellungsfrist
am 18. November 2009 abgelaufen ist, zumal mit Zwischenverfügung
vom 26. Oktober 2009 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
gewährt wurde, weshalb die Überstellungsfrist bis zum Zeitpunkt des
Endurteils ausgesetzt wird.
Es bestehen sodann keine Hinweise darauf, dass Belgien, welches für
die Prüfung seines Asylantrages staatsvertraglich zuständig ist, sich nicht
an die massgebenden völkerrechtlichen Bestimmungen, insbesondere an
das Refoulement-Verbot oder die einschlägigen Normen der EMRK
halten würde. Zudem gewährt Belgien nach Kenntnis des
Bundesverwaltungsgerichts tibetischen Asylsuchenden, die China illegal
verlassen haben und glaubhafte Angaben machen, zurzeit den
Flüchtlingsstatus (vgl. Urteil E-5950/2009 vom 9. Februar 2009 E. 3.3).
Sodann ist festzuhalten, dass medizinische Probleme einer Überstellung
nicht entgegenstehen, sofern eine ausreichende medizinische
Versorgung im zuständigen Staat gewährleistet ist. Davon ist vorliegend
auszugehen.
Schliesslich vermag auch der Umstand, dass inzwischen ein sich in
D._______ aufhaltender O._______ der Beschwerdeführenden ein
Asylgesuch aus dem Ausland eingereicht hat, an der Zuständigkeit der
belgischen Behörden nichts zu ändern.
5.4. Das BFM ist in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG demnach
zu Recht auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht
eingetreten, weshalb es sich erübrigt, auf die weiteren Ausführungen in
der Beschwerdeschrift und den weiteren Eingaben einzugehen.
6.
6.1. Das Nichteintreten auf ein Asylgesuch hat in der Regel die
Wegweisung aus der Schweiz zur Folge (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
Vorliegend ist keine Ausnahme von diesem Grundsatz ersichtlich (vgl.
BVGE 2009/50 E. 9 S. 733; EMARK 2001 Nr. 21). In Verfahren nach Art.
34 Abs. 2 Bst. d AsylG ist die Frage nach der Zulässigkeit und
Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs regelmässig bereits
Voraussetzung (und nicht erst Regelfolge) des
Nichteintretensentscheides. Auf die Frage einer drohenden Verletzung
des Non-Refoulement-Gebots muss daher an dieser Stelle nicht weiter
eingegangen werden.
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6.2. Weiter stellt sich die Frage nach der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht
unter dem Aspekt von Art. 83 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20), sondern ebenfalls vor der Prüfung des Nichteintretens im
Rahmen des Selbsteintrittsrechts oder gegebenenfalls – sofern sich
Familienmitglieder in verschiedenen Dublin-Staaten befinden und
allenfalls zusammengeführt werden sollten – bei der Ausübung der sog.
Humanitären Klausel (Art. 15 Dublin-II-VO).
6.3. In diesem Sinne ist die vom BFM verfügte Wegweisung und deren
Vollzug zu bestätigen.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und
vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die
Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
8.
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten des
Verfahrens grundsätzlich vollumfänglich den Beschwerdeführenden
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem sich die Beschwerde
jedoch zum Zeitpunkt ihrer Anhängigmachung nicht als aussichtslos
erwiesen hat, das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2009 gutheissen
wurde (vgl. Bst. J) und aufgrund der Aktenlage nach wie vor von der
prozessualen Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden auszugehen ist, ist
auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten.
8.2. Nachdem das Gesuch der Beschwerdeführenden um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung mit Zwischenverfügung vom
26. Oktober 2009 gutgeheissen wurde (vgl. Bst. J), ist diesen trotz des
Umstands, dass sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
durchgedrungen sind, eine angemessene Parteientschädigung für die
ihnen daraus erwachsenen, notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl.
BVGE 2008/47 a.a.O. E. 5.2 S. 680).
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Nachdem keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist und sich
der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage hinreichend
zuverlässig abschätzen lässt, ist die von der Vorinstanz auszurichtende
Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massgebenden
Berechnungsfaktoren von Amtes wegen auf Fr. 2'000.– (inklusive
allfällige Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das
Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Zoller Daniel Widmer
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