Abtei lung IV
D-6570/2009/wif
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . O k t o b e r 2 0 0 9
Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas,
mit Zustimmung von Richter Markus König;
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
A._______, geboren (...),
Afghanistan,
vertreten durch die Freiplatzaktion Zürich,
Rechtshilfe Asyl und Migration,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 12. August 2009 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6570/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer am 31. Dezember 2008 in der Schweiz um
Asyl ersuchte,
dass eine durch das BFM durchgeführte Abfrage der Eurodac-Daten-
bank ergab, dass der Beschwerdeführer bereits am 28. Juli 2004 in
England und am 31. Mai 2006 in Griechenland Asylgesuche einge-
reicht hatte,
dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Kurzbefragung durch das
BFM vom 15. Januar 2009 unter anderem angab, nachdem sein in
England im Jahre 2004 gestelltes Asylgesuch abgelehnt und er nach
Afghanistan deportiert worden sei, sei er im selben Jahr nach Grie-
chenland ausgereist und habe dort um Asyl ersucht,
dass ihm anlässlich der Kurzbefragung das rechtliche Gehör zu einem
allfälligen Nichteintretensentscheid (Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]) sowie einer damit ver-
bundenen Wegweisung nach Griechenland oder England gewährt wur-
de,
dass der Beschwerdeführer dazu ausführte, in Griechenland habe ihm
nichts gefehlt, er habe dort einen Aufenthaltstitel gehabt – welcher ihm
aber nicht ausgehändigt worden sei –, als Plattenleger gearbeitet und
in einer selbst organisierten Unterkunft gelebt,
dass er aber aufgrund seiner Konversion zum Christentum von ande-
ren Afghanen in Griechenland misshandelt worden sei,
dass der Beschwerdeführer am 22. Januar 2009 für die Dauer des Ver-
fahrens dem Kanton Z._______ zugewiesen wurde,
dass das BFM am 16. März 2009 im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Bst. c
der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003
zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-
gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehöri-
gen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin-
II-VO) ein Ersuchen um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers an
die griechischen Behörden sandte,
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dass das BFM, nachdem die griechischen Behörden das Wiederauf-
nahmeersuchen nicht beantwortet hatten, diesen mit Schreiben vom
20. Juli 2009 mitteilte, nach Ablauf der Frist zur Beantwortung des
Wiederaufnahmeersuchens erachte es Griechenland aufgrund von
Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO für die Prüfung des Asylgesuches als
zuständig,
dass der Beschwerdeführer – handelnd durch seinen Rechtsvertreter –
am 23. Juli 2009 um Akteneinsicht ersuchte, welche ihm das BFM mit
Schreiben vom 10. August 2009 gewährte,
dass der Beschwerdeführer am 21. August 2009 diverse Beweismittel
bezüglich seiner Konversion zum Christentum und den Nachteilen, die
er deshalb erlitten habe, einreichte,
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Eingabe vom
10. September 2009 das BFM unter Einreichung weiterer Beweismittel
aufforderte, aufgrund der Unzumutbarkeit und Unzulässigkeit von einer
Wegweisung nach Griechenland abzusehen beziehungsweise von sei-
nem Recht zum Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch
zu machen,
dass geltend gemacht wurde, dem Beschwerdeführer drohten auf-
grund seiner Konversion zum Christentum in Afghanistan wie auch in
Griechenland seitens seiner Landsleute ernsthafte Nachteile,
dass die griechischen Behörden ihm als Asylbewerber keinen Schutz
vor Übergriffen seiner Landsleute zukommen liessen,
dass der Beschwerdeführer als Folge der Übergriffe in Griechenland in
der B._______ medizinisch behandelt werden müsse (vgl.
nachgereichter Arztbericht der B._______ vom 22. September 2009 zu
einem stationären Aufenthalt vom 15. September 2009 bis 23. Sep-
tember 2009),
dass das BFM mit Verfügung datierend vom 12. August 2009 in An-
wendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers nicht eintrat und dessen Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung nach Griechenland anord-
nete, wobei es festhielt, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Ver-
fügung komme keine aufschiebende Wirkung zu,
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dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. Oktober 2009 (Post-
stempel) gegen den Entscheid des BFM vom 12. August 2009 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob,
dass er in seiner Eingabe beantragte, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und das Bundesamt sei anzuweisen, sein Recht zum
Selbsteintritt auszuüben und – sinngemäss – auf sein Asylgesuch ein-
zutreten,
dass gleichzeitig um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde, um Anordnung vollzugshemmender Massnahmen
und eventualiter um die Rückführung des Beschwerdeführers in die
Schweiz, sollte er bereits nach Griechenland überstellt worden sein,
sowie um die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) ersucht wurde,
dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 20. Okto-
ber 2009 den Vollzug der Wegweisung provisorisch aussetzte,
dass die vorinstanzlichen Akten am 22. Oktober 2009 beim Bundes-
verwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
dass gemäss Auskunft der zuständigen Behörden eine Überstellung
nach Griechenland noch nicht erfolgt ist,
dass die griechischen Behörden mit Schreiben vom 19. Oktober 2009
darauf hinwiesen, die Frist zur Überstellung sei bereits abgelaufen und
ihnen seien keine Dokumente überliefert worden, die eine Verlänge-
rung der Überstellungsfrist rechtfertigten,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM auf dem Gebiet des Asyl ent-
scheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
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dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass die Beweislast für die erfolgte Zustellung und deren Zeitpunkt die
Behörde trägt, welche die Zustellung veranlasst hat (vgl. FELIX UHLMANN/
ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 34,
N 10),
dass die Verfügung des BFM auf den 12. August 2009 datiert ist, sich
aus den Akten der Zeitpunkt der Eröffnung allerdings nicht ergibt,
dass den Akten gemäss jedenfalls bis zum 7. Oktober 2009 keine Er-
öffnung erfolgt ist (vgl. A 43/1),
dass der Beschwerdeeingabe zu entnehmen ist, der Beschwerdeführer
sei am 18. Oktober 2009 von Polizisten aufgesucht worden, die ihm
den Vollzug der Wegweisung nach Griechenland in Aussicht stellten,
dass demnach insgesamt davon auszugehen ist, die Verfügung sei
dem Beschwerdeführer am 18. Oktober 2009 allenfalls nur mündlich
eröffnet worden,
dass der Rechtsvertreter davon offenbar sofort Kenntnis erhielt, ver-
mochte er doch am 19. Oktober 2009 Beschwerde zu erheben,
dass dem Beschwerdeführer durch die offensichtlich mangelhafte Er-
öffnung demnach kein Nachteil entstanden ist, weshalb nicht weiter
darauf einzugehen ist,
dass somit auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-
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se einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG)
und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche
handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu be-
gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet wurde,
dass vorliegenden zunächst gerügt wird, die Vorinstanz habe den An-
spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt,
dass das rechtliche Gehör, wie es sich aus Art. 29-33 VwVG und
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergibt, als Teilaspekte ei-
nen Anspruch der Parteien gegenüber der Behörde auf vorgängige
Äusserung und Anhörung, welcher den Betroffenen einen Einfluss auf
die Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts sichert, auf Abnahme
der angebotenen und tauglichen Beweise sowie auf Prüfung aller er-
heblichen und rechtzeitigen Vorbringen und darausfolgend die grund-
sätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen umfasst,
dass die verfügende Behörde somit verpflichtet ist, wesentliche Äusse-
rungen der betroffenen Person tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen
und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht
auseinanderzusetzen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 30, N 5; vgl.
ausserdem BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, ebd., Art. 32),
dass der angefochtene Entscheid des BFM diesen Kriterien offensicht-
lich nicht gerecht wird,
dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 10. Septem-
ber 2009 eine Eingabe machte,
dass darin einerseits die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach
Griechenland bestritten wurde,
dass insbesondere aber geltend gemacht wurde, eine Überstellung
nach Griechenland würde Art. 3 EMRK verletzen,
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dass demnach die darin enthaltenen Angaben sowie die damit einge-
reichten Arztberichte durch das BFM im Rahmen der angefochtenen
Verfügung zu berücksichtigen gewesen wären,
dass das BFM aber diese Eingabe in der angefochtenen Verfügung,
welche bereits am 12. August 2009 ergangen war, weder erwähnt hat
noch darauf eingegangen ist,
dass es somit seine Pflicht zur Berücksichtigung der erheblichen Vor-
bringen des Beschwerdeführers offenkundig nicht wahrgenommen und
dadurch dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat,
dass sich damit die Frage stellt, ob diese Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geheilt werden kann oder zur Kassation der an-
gefochtenen Verfügung führen muss,
dass der Gesetzgeber die Verwaltungsbeschwerde aus prozessökono-
mischen Gründen grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl.
Art. 61 Abs. 1 VwVG) hat und eine Kassation demzufolge nur aus-
nahmsweise erfolgen darf (vgl. BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371 f.; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 694),
dass sich eine sachgerechte Lösung vorab an der Schwere der Verlet-
zung einer Verfahrensvorschrift zu orientieren hat sowie daran, ob die
Verletzung auf einem Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuf-
ten und unsorgfältigen Verfahrensführung ist,
dass es hingegen angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf
rechtliches Gehör keine Rolle spielt, ob die in Frage stehende Miss-
achtung einer Verfahrensvorschrift Einfluss auf das Ergebnis hatte,
dass die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
vorliegend als schwerwiegend zu erachten ist und nicht auf einem Ver-
sehen beruht,
dass das BFM nämlich die Eingabe vom 10. September 2009 bewusst
nicht beachtete, nachdem es die angefochtene Verfügung bereits am
12. August 2009 erlassen hatte, ohne diese dem Beschwerdeführer je-
doch zu eröffnen,
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dass diese Praxis des monatelangen Zuwartens mit der Eröffnung ei-
nes getroffenen Entscheides vom BFM – respektive von dem mit dem
Vollzug beauftragten Kanton in Befolgung eines Merkblatts des BFM –
offenbar bewusst praktiziert wird, weshalb es immer wieder zu ent-
sprechenden Gehörsverletzungen kommen muss,
dass die Beschwerde nach dem Gesagten insofern gutzuheissen ist,
als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird,
und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen ist,
dass in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen ist, dass
nach dem Schreiben der griechischen Behörden vom 19. Oktober
2009 auch die Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs nach Griechen-
land fraglich erscheint,
dass mit diesem Entscheid in der Hauptsache das Gesuch um auf-
schiebende Wirkung und eventualiter um Rückführung in die Schweiz
gegenstandslos geworden ist, zumal eine Überstellung nach Griechen-
land noch nicht erfolgt ist,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben
sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG) und sich das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG somit
ebenfalls als gegenstandslos erweist,
dass obsiegenden Parteien eine Entschädigung für die ihr erwachse-
nen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen
werden kann (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]),
dass die in der Beschwerdeschrift erwähnte Honorarforderung des
Rechtsvertreters von Fr. 610.– angesichts des Aufwandes als ange-
messen erscheint und die von der Vorinstanz zu entrichtende Partei-
entschädigung demnach in dieser Höhe (inklusive Spesen und Mehr-
wertsteuer) festzusetzen ist.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als darin die Aufhebung
der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird.
2.
Die Verfügung des BFM vom 12. August 2009 wird aufgehoben. Die
Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache überwie-
sen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 610.–
zugesprochen, die ihm durch das BFM zu entrichten ist.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- C._______ (in Kopie)
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
Versand:
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