Abtei lung IV
D-6617/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . M a i 2 0 0 9
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Martin Maeder.
A._______, geboren (...),
dessen Ehefrau B._______, geboren (...), und deren
gemeinsame Kinder C._______, geboren (...), und
D._______, geboren (...), Afghanistan,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFF vom
20. Juni 2003 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6617/2006
Sachverhalt:
A.
A.a Nach eigenen Angaben verliessen die Beschwerdeführer ihr Hei-
matland am 22. April 2002 durch Überqueren der Landgrenze zu Pa-
kistan. Anschliessend hätten sie sich während einer Woche beim
Schlepper in Peshawar aufgehalten, ehe sie von Islamabad aus via
Karachi in eine unbekannte Stadt geflogen seien. Auf Anweisung eines
anderen Schleppers seien sie in der Folge in einem Personenwagen,
der zwischenzeitlich auf ein Schiff verladen worden sei, bis in die
Schweiz gefahren worden.
Am 15. Mai 2002 suchten die Beschwerdeführer in der Empfangsstelle
(heute: Empfangs- und Verfahrenszentrum) des BFF in E._______ um
Asyl nach. Bei der Erhebung ihrer Personalien machten die
Beschwerdeführer die rubrizierten Angaben und fügten diesen hinzu,
sie seien schiitischen Glaubens, gehörten zur Volksgruppe der
Tadschiken und hätten seit ihrer Geburt in Kabul (Quartier F._______)
gelebt. Vom BFF wurden sie nach den summarischen Befragungen
vom 23. Mai 2002 zu den Gründen der Ausreise für die weitere Dauer
des Verfahrens dem Kanton G._______ zugewiesen. Die zuständige
Behörde hörte sie dort am 27. Juni 2002 zu ihren Asylgründen an.
A.b Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerdefüh-
rer im Wesentlichen geltend, er sei als Sohn eines aktiven Mitgliedes
der Wahdat-Partei (Hizb-e Wahdat-e Islami-ye Afghanistan [Islamische
Einheitspartei Afghanistans], Anm. dieses Gerichts), das sich im Wis-
sen um die von anderen Mitgliedern begangenen Verbrechen von der
Partei zu distanzieren versucht habe, Jahre später von Parteivertretern
als potenzieller Belastungszeuge angesehen und gefangen genom-
men worden. Sein Vater sei bis ins Jahr 1993 für die Wahdat-Partei
aktiv gewesen. Als er jedoch zu realisieren begonnen habe, welche
Verbrechen von anderen Mitgliedern im Namen der Partei begangen
würden, habe er sich von der Wahdat lossagen wollen. Dieser Wille sei
freilich nicht respektiert worden, habe doch sein Vater weiterhin Kor-
respondenz von der Parteileitung in Bamian erhalten, in der er zum
Weitermachen aufgefordert worden sei. Vermutlich durch diese Briefe
sei die Taliban auf seinen Vater aufmerksam geworden. Im Jahre 1998
hätten die Taliban nicht nur seinen Vater, sondern auch seine Mutter,
seinen ältesten Bruder und den Schwiegervater mitgenommen. Anfang
1999 habe er bei einem Besuch im Gefängnis zum letzten Mal Kontakt
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zu seinem Bruder gehabt; ob er und seine Eltern heute noch am Le-
ben seien, wisse er nicht. Seit die Regierung von Karzai die Macht
übernommen habe, versuche die Wahdat-Partei jene Leute mundtot zu
machen, von denen sie annehme, sie wüssten über die in der Vergan-
genheit verübten Verbrechen Bescheid. Zu diesen Leuten hätten sie
auch ihn gezählt, sei er doch am 11. April 2002 auf offener Strasse mit
roher Gewalt festgenommen worden. Danach sei er im Keller eines
Wohnhauses in einem anderen Quartier der Stadt während sieben
oder acht Tagen gefangen gehalten worden. In dieser Zeit sei er vier-
mal in ein Verhörzimmer im zweiten Stock gebracht und immer wieder
nach dem Verbleib seines Vaters gefragt worden. Dass dieser im Jahre
1998 von den Taliban abgeführt worden sei, hätten sie ihm nicht ge-
glaubt. Wenn er keine oder eine unbefriedigende Antwort auf die ihm
gestellten Fragen gegeben habe, habe der Kommandant jeweils ein
Handzeichen gegeben, worauf die drei anderen anwesenden Perso-
nen ihm Ohrfeigen, Schläge oder Tritte verabreicht hätten. Beim letzten
Verhör in der Nacht vor der Flucht habe er den Ernst seiner Lage end-
gültig begriffen, zumal er ja keine Möglichkeit gehabt habe, die Wahdat
zu seinem Vater zu führen. Am nächsten Morgen früh habe er entkom-
men können, indem er um eine letzte Waschung gebeten und eine
kurze Unachtsamkeit des Wächters dazu benutzt habe, sich über eine
Mauer zu schwingen und das Weite zu suchen. Im Haus seiner
Schwiegereltern, wohin er sich begeben habe, sei er auf seine Frau
und seinen Sohn C._______ gestossen. In deren Begleitung habe er
das Land zwei Tage später verlassen.
Die Beschwerdeführerin berief sich in ihren Befragungen weitgehend
auf dieselben Asylgründe wie ihr Mann. Sie habe das Land wegen der
ausweglosen Lage ihres Ehemannes verlassen. Die Wahdat, die ihren
Mann festgenommen habe, um an dessen Vater heranzukommen, sei
eine furchterregende Partei und kenne keine Gnade.
B.
Das BFF stellte mit Verfügung vom 20. Juni 2003 – eröffnet am
23. Juni 2003 – fest, die Beschwerdeführer erfüllten die Flüchtlings-
eigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche mit dieser Begründung ab
und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
C.
Die Beschwerdeführer reichten am 17. Juli 2003 (Poststempel) bei der
damaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) eine Be-
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schwerde ein, in welcher sie beantragten, es sei die Verfügung des
BFF vom 20. Juni 2003 aufzuheben und ihr Aufenthalt nach den Be-
stimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln. In prozessualer
Hinsicht stellten sie zudem das Begehren, es sei von der Erhebung
eines Kostenvorschusses abzusehen und ihnen die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Juli 2003 bestätigte der Instruktions-
richter der ARK die Berechtigung der Beschwerdeführer zum Weiter-
verbleib in der Schweiz bis zum Abschluss des Verfahrens. Gleichzeitig
verlegte er die Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete auf die Er-
hebung eines Verfahrenskostenvorschusses.
E.
Am (...) wurde die Tochter der Beschwerdeführer, D._______, in der
Schweiz geboren.
F.
Mit Eingaben vom 26. April 2006 und 28. April 2006 wurden drei Un-
terstützungsschreiben von Drittpersonen (Arbeitgeber, Asylbetreuerin
der Wohnsitzgemeinde) zum Dossier der Beschwerdeführer gegeben.
G.
Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Be-
schwerdeverfahren von der ARK.
H.
H.a Mit Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2008 überwies der In-
struktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts die Akten dem BFM
und lud dieses zur Vernehmlassung zur Beschwerde ein.
H.b In seiner Vernehmlassung vom 7. Januar 2009 beantragte das
BFM die Abweisung der Beschwerde.
H.c Am 8. Januar 2009 brachte der Instruktionsrichter den Be-
schwerdeführern die vorinstanzliche Vernehmlassung zur Kenntnis,
ohne ihnen dazu ein Replikrecht einzuräumen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als eine der Beschwerdeinstanzen im Verwaltungsverfahren des
Bundes (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Unter die Vorinstanzen fallen die in Art. 33 und 34 VGG genannten Be-
hörden, zu welchen auch das BFM (Art. 33 Bst. d VGG) zählt. Art. 32
VGG sieht für Verfügungen auf dem Gebiet des Asyls keine Ausnahme
vor, womit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als Be-
schwerdeinstanz im Asylverfahren gegeben ist (Art. 105 des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110]) be-
stätigt diese Zuständigkeit und schliesst gleichzeitig die Weiterzugs-
möglichkeit an das Bundesgericht aus.
Als Folge der so definierten Zuständigkeit (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG) hat
das Bundesverwaltungsgericht per 1. Januar 2007 die Beurteilung der
seit dem 17. Juli 2003 bei der ARK hängig gewesenen Beschwerde
der Beschwerdeführer gegen einen Entscheid des BFF – als Vor-
gänger des BFM auf dem Gebiet des Asyls – übernommen (vgl. Bst. G
hiervor). Diese Beurteilung geschieht nach neuem Verfahrensrecht
(vgl. Art. 53 Abs. 2 in fine VGG; BVGE 2007/11 E. 4.2 S. 119), wobei
sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Auf die am 1. Januar 2007 bereits
hängigen Asylverfahren sind zudem die in diesem Zeitpunkt bezie-
hungsweise am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen der
Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 anwendbar (Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005;
AS 2006 4767 und 2007 5573).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführer haben am Verfahren vor dem Bundesamt
teilgenommen, sind durch die am 20. Juni 2003 ergangene Verfügung
berührt und können sich auf ein schutzwürdiges Interesse an deren
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Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Damit sind sie zur
Einreichung einer dagegen gerichteten Beschwerde legitimiert (Art. 48
VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG).
2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 6 AsylG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.3 Das im Verlauf des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz gebore-
ne Kind D._______ wird in das vorliegende Urteil miteinbezogen.
2.4 In der Beschwerde wird im Hauptpunkt die Aufhebung der Verfü-
gung des BFF vom 20. Juni 2003 und die Regelung des Aufenthalts
der Beschwerdeführer nach den Bestimmungen über die vorläufige
Aufnahme beantragt (Rechtsbegehren 1). Die Beschwerdeführer be-
ziehen ihr Aufhebungsbegehren somit im Prinzip auf das ganze Dispo-
sitiv der Verfügung vom 20. Juni 2003 und nicht bloss auf die den
Vollzug der Wegweisung betreffenden Teile (Ziffn. 4 und 5). Anderer-
seits verzichten sie darauf, mit einem förmlichen Begehren die Abän-
derung der angefochtenen Verfügung (Dispositivziffn. 1 bis 3) in dem
Sinne zu verlangen, dass ihnen die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt,
Asyl gewährt oder auf eine Wegweisung aus der Schweiz verzichtet
wird. Sie begnügen sich stattdessen damit zu beantragen, dass ihr
Aufenthalt nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu
regeln sei.
Für die Frage, in welchen Teilen das Verfügungsdispositiv angefochten
ist, sind die Begehren und nicht deren Begründung massgebend; nur
wenn die formulierten Begehren nicht aus sich selbst heraus ver-
ständlich sind, d.h. deren Tragweite nicht klar erkennbar ist, besteht al-
lenfalls Anlass für einen Beizug der Begründung der Begehren (vgl.
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149).
Vorliegend lässt sich anhand des oben wiedergegebenen Wortlauts
von Rechtsbegehren 1 mit genügender Klarheit feststellen, dass die
Beschwerdeführer ihr Rechtsmittel auf die blosse Anfechtung der An-
ordnung des Wegweisungsvollzugs ausrichten. Ein Rückgriff auf die
Begründung des Begehrens ist deshalb nicht angezeigt. Ohnehin wür-
de eine Orientierung an der Begründung zu keinem anderen Resultat
führen. Die Argumente der Beschwerdeführer zielen nämlich im Kern
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darauf ab aufzuzeigen, dass der Wegweisungsvollzug unzumutbar ist.
Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführer im Bestreben, die Un-
zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nachzuweisen, unter anderem
das – irreführende – Argument heranziehen, ihre „Furcht vor erneuter
Verfolgung durch die Taliban“ sei nach wie vor begründet. Die Ziffern 1
und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung (Verneinung der
Flüchtlingseigenschaft und Ablehnung der Asylgesuche) sind demzu-
folge in Rechtskraft erwachsen. Damit ist auch die Wegweisung als
solche (Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung des BFF) grundsätzlich
nicht mehr zu überprüfen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens bildet somit lediglich die Frage, ob das Bundesamt den Voll-
zug der Wegweisung zu Recht angeordnet hat (vgl. Art. 44 Abs. 1
AsylG), oder ob wegen Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit oder Unmög-
lichkeit des Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme anzu-
ordnen ist (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus-
länder [AuG; SR 142.20]).
3.
3.1 Zur Begründung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs
führte das BFF in der Verfügung vom 20. Juni 2003 aus, weil die Be-
schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten, könne der
Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht
angewandt werden. Ferner ergäben sich aus den Akten keine Anhalts-
punkte dafür, dass den Beschwerdeführern im Falle einer Rückkehr in
den Heimatstaat eine nach Art. 3 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Selbst unter Be-
rücksichtigung der aktuellen Lage in Afghanistan werde im Weiteren
eine Rückführung in den Heimatstaat als grundsätzlich zumutbar er-
achtet. Gegen die Zumutbarkeit einer Rückführung in den Heimatstaat
sprächen auch keine anderen Gründe, zumal in Afghanistan kein offe-
ner Bürgerkrieg herrsche und auch nicht von einer Situation allgemei-
ner Gewalt gesprochen werden könne. Demnach könne nicht von einer
konkreten Gefährdung der Bevölkerung im Sinne von Art. 14a Abs. 4
des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) ausgegangen werden. Die
internationale Gemeinschaft sei mit Hilfeleistungen vor Ort präsent,
und in Kabul sei die ISAF zur Gewährleistung der Sicherheit statio-
niert. Zudem gebe es keine individuellen Gründe, die gegen die Zu-
mutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs sprächen. Der Beschwerdefüh-
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rer besitze eine relativ gute Schulbildung und habe einen Laden ge-
führt, der ihm ein gewisses Einkommen gesichert habe. Er könne zu-
sammen mit seiner Familie nach Kabul zurückkehren und sich dort
aufgrund der noch bestehenden familiären Bande aufseiten seiner
Ehefrau wieder in die afghanische Gesellschaft integrieren. Bezüglich
seiner eigenen familiären Verhältnisse dürfe nicht unerwähnt bleiben,
dass erhebliche Zweifel bestünden, ob seine Angaben zur Verschlep-
pung seiner Eltern und seines Bruders überhaupt der Wahrheit ent-
sprächen.
3.2 In der am 17. Juli 2003 eingelegten Rechtsmittelschrift wird dem-
gegenüber der Standpunkt vertreten, dass eine Rückkehr in die Hei-
mat für die Beschwerdeführer nicht zumutbar sei und demnach die
vorläufige Aufnahme angeordnet werden müsse. Trotz der amerikani-
schen Intervention und der Einsetzung einer Übergangsregierung in
Kabul sei der Zentralstaat Afghanistan noch immer sehr schwach. Die
Regierung von Hamid Karzai sei weiterhin unfähig, die staatliche Au-
torität selbst auszuüben; ausserhalb von Kabul hätten nach wie vor die
„Warlords“ das Sagen. Nach Einschätzung der Schweizerischen
Flüchtlingshilfe (SFH) in Berichten vom Dezember 2002 und März
2003 stellten die in immenser Zahl nach Afghanistan zurückkehrenden
Flüchtlinge eine besonders gefährdete Bevölkerungsschicht dar. Die
meisten von ihnen seien ohne jegliche Habe und liessen sich in Kabul
nieder, wo indes eine tragfähige Infrastruktur in allen Bereichen fehle.
Unterernährung und gesundheitliche Probleme wie namentlich Durch-
fall, die auf die fehlende sanitäre Grundversorgung zurückzuführen
seien, seien Gründe für eine hohe Sterblichkeit, insbesondere unter
den Kindern. Die instabile Sicherheitslage, die schlechte Menschen-
rechtssituation und vor allem die katastrophale sozioökonomische Si-
tuation gäben Anlass zu ernster Besorgnis. Bei den Beschwerdefüh-
rern präsentierte sich die Lage so, dass eine Unterkunft und die Le-
benshaltung nicht gesichert seien. Sie hätten kein Grundeigentum und
keine Verdienstmöglichkeiten, so dass eine Rückkehr nach Afghani-
stan für sie ein Leben unter unzumutbaren und erbärmlichen Bedin-
gungen bedeute. Der Zugang zu einer adäquaten Gesundheitsversor-
gung sei nicht gegeben. Die Kriterien für eine zumutbare Rückkehr sei-
en deshalb nicht erfüllt.
3.3 Erweist sich der Vollzug einer nach der Nichtgewährung des Asyls
verfügten Wegweisung als nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht
möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis der be-
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troffenen Person nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vor-
läufige Aufnahme nach dem AuG (Art. 44 Abs. 2 AsylG). Bei der Prü-
fung der drei genannten Kriterien ist auf die im Entscheidzeitpunkt be-
stehenden Verhältnisse abzustellen (Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 27
E. 4f S. 211).
3.3.1 Die Vorinstanz wies in der angefochtenen Verfügung zutreffend
darauf hin, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung nur Personen
schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (vgl. MARIO GATTIKER,
Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern 1999, S. 89). Angesichts
der hinsichtlich der Fragen des Asyls und der Flüchtlingseigenschaft
unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung des BFF vom
20. Juni 2003 (vgl. E. 2.4 hiervor) findet das in Art. 5 AsylG verankerte
Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-refoulements im vorliegenden
Verfahren keine Anwendung, zumal sich darüber hinaus aus den Akten
keinerlei Hinweise auf das Vorliegen allfälliger subjektiver Nachflucht-
gründe im Sinne von Art. 54 AsylG ergeben.
3.3.2 Die Beschwerdeführer wenden sich in ihrer Rechtsmittelschrift
ausschliesslich dem Kriterium der Zumutbarkeit zu. Dieses ist seit dem
1. Januar 2008 in Art. 83 Abs. 4 AuG umschrieben, welcher besagt,
dass der Vollzug für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein
könne, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat
konkret gefährdet seien. Art. 83 Abs. 4 AuG stellt eine Kodifizierung
der bisherigen Praxis zur konkreten Gefährdung nach Art. 14a Abs. 4
ANAG dar (vgl. MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI,
Migrationsrecht, Zürich 2008, S. 180 f., Nr. 15 zu Art. 83 AuG, mit Hin-
weisen). Dieser Praxis zufolge wird aus humanitären Gründen, nicht in
Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten der Schweiz, auf den Vollzug der
Wegweisung verzichtet, wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für die
betroffene Person eine konkrete Gefährdung darstellt. Eine solche Ge-
fährdung kann angesichts der im Heimatland herrschenden allgemei-
nen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch ei-
ne Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer
Gefahrenmomente, wie beispielsweise einer notwendigen, aber dort
nicht durchführbaren medizinischen Behandlung, angenommen wer-
den.
Seite 9
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3.3.2.1 Als Vorgängerin des Bundesverwaltungsgericht auf dem Ge-
biet des Asyls hatte die ARK letztmals in einem Urteil vom 24. Januar
2006 (EMARK 2006 Nr. 9) eine Analyse der allgemeinen Sicherheits-
lage und der medizinischen Versorgung in Afghanistan veröffentlicht.
Dabei war sie zur Einschätzung gelangt, dass sich unter den in
EMARK 2003 Nr. 10 aufgeführten restriktiven Voraussetzungen (na-
mentlich tragfähiges Beziehungsnetz, Sicherung des Existenzmini-
mums und der Wohnsituation) der Vollzug der Wegweisung in die Pro-
vinz Kabul, in die weiter nördlich gelegenen Provinzen Parwan,
Baghlan, Takhar, Badakhsan, Kunduz, Balkh, Sari Pul und Samangan
(mit Ausnahme der zum Hazarajat gehörenden Regionen) wie auch in
die Provinz Herat im Westen des Landes als zumutbar erweise. Der
Leitgedanke hinter dieser Einschätzung hatte darin bestanden, dass in
den genannten Provinzen beziehungsweise Regionen nach Feststel-
lung der ARK seit dem Jahre 2004 keine signifikanten militärischen
Aktionen stattgefunden hatten und keine permanente Instabilität zu
beobachten war. Den Vollzug der Wegweisung in die mehrheitlich von
Paschtunen bewohnten Provinzen im Süden und Osten des Landes
hatte die ARK dagegen weiterhin als unzumutbar beurteilt (EMARK
2006 Nr. 9 E. 7.8 S. 102).
Der Darstellung in den öffentlichen Medien und den Berichten spe-
zialisierter Organisationen nach zu schliessen haben sich die Verhält-
nisse in Afghanistan seit der Lagebeurteilung der ARK vom Januar
2006 deutlich verschlechtert. In ihrem Positionspapier vom 26. Februar
2009 etwa zieht die SFH das Fazit, die Sicherheitslage (Banditismus,
Terrorismus, fehlende Durchsetzungskapazität des afghanischen Staa-
tes, Landminen) und die humanitäre Situation hätten sich in den letz-
ten zwei Jahren in weiten Teilen des Landes drastisch verschlechtert.
Die Sicherheitslage sei angespannt und die humanitäre Situation im
ganzen Land katastrophal, weswegen man den Wegweisungsvollzug
nach Afghanistan zum jetzigen Zeitpunkt als generell unzumutbar er-
achte.
Gerade auch mit Bezug auf die Provinz Kabul, woher die Beschwerde-
führer stammen, haben die Meldungen über Entführungen, wahllose
Anschläge und systematische Einschüchterungen durch regierungs-
feindliche Elemente, einen Einflusszuwachs der Taliban und einen all-
gemeinen Anstieg der Gewalt und der Kriminalität seit Januar 2006
stetig zugenommen. In einer Einschätzung vom Oktober 2008 stufte
das UNHCR deshalb unter anderem auch einzelne Distrikte der Pro-
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vinz Kabul (Sarobi, Paghman [Arghad-e Bala und Arghand-ePayan],
Khak-e-Jabar, Musahi und Charasyab) als unsicher ein.
Angesichts dieser Entwicklung stellt sich für das Bundesverwaltungs-
gericht die Frage, ob sich die in EMARK 2006 Nr. 9 von der ARK vor-
genommene Einschätzung unter den heute gegebenen Umständen
noch aufrecht erhalten lässt. Auf eine Erörterung dieser Frage ist an
dieser Stelle zu verzichten, weil sich der Wegweisungsvollzug aus
anderen Gründen, die nicht direkt mit der Allgemeinsituation und dem
daraus herleitbaren Gefährdungspotential in der Provinz Kabul ver-
knüpft sind, als unzumutbar erweist (vgl. sogleich E. 3.3.2.2).
3.3.2.2 Im Zusammenhang mit der persönlichen Situation der Be-
schwerdeführer fällt nicht zuletzt die lange Anwesenheitsdauer in der
Schweiz ins Gewicht. Die Beschwerdeführer halten sich seit ihrer Ein-
reise im Mai 2002, mithin seit sieben Jahren, in der Schweiz auf, das
Kind D._______ seit seiner Geburt am (...). Die langjährige
Anwesenheit in der Schweiz ist insbesondere in Bezug auf die Kinder
C._______ (...: ...-jährig) und D._______ von Belang, da gemäss Pra-
xis der ARK, welche das Bundesverwaltungsgericht weiter führt, im
Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges
dem Aspekt des Kindeswohls eine wichtige Bedeutung zufällt. In völ-
kerrechtskonformer Auslegung von Art. 83 Abs. 4 ANAG im Lichte von
Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK [SR 0.107]) sind
sämtliche Umstände einzubeziehen, die im Hinblick auf eine Wegwei-
sung wesentlich erscheinen, namentlich Alter, Reife, Abhängigkeiten,
Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) der Beziehungen, Eigenschaften
der Bezugspersonen, Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Aus-
bildung, Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt
in der Schweiz, usw. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufent-
halts in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und
Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als ge-
wichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus
einem einmal vertrauten Umfeld wieder herausgerissen werden soll-
ten. Zwar ist die Verwurzelung in der Schweiz in erster Linie im Rah-
men einer Härtefallprüfung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG durch die zu-
ständigen kantonalen Behörden zu berücksichtigen. Sie kann aber
auch eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzuges haben, indem eine starke Assimilierung in der
Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann,
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welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar er-
scheinen lässt (vgl. dazu EMARK 2005 Nr. 6).
Gemäss dem drei Jahre zurückliegenden Schreiben der zuständigen
Asylbetreuerin (vgl. Bst. F. hiervor) haben sich die Beschwerdeführer in
ihrer Wohngemeinde sehr gut integriert und verständigten sich schon
damals recht gut in der deutschen Sprache. Der Sohn C._______ be-
suchte zu diesem Zeitpunkt die Einführungsklasse und stand vor dem
Übertritt in die Primarschule im Sommer 2006. Die Tochter D._______
befindet sich heute im Kindergartenalter. Der im Alter von knapp vier
Jahren in die Schweiz eingereiste C._______ hat seine prägenden
Entwicklungsjahre in der Schweiz verbracht. D._______ kennt aus-
schliesslich die hiesigen Lebensverhältnisse und hat keine eigenen Er-
fahrungen mit den Umständen in ihrem Heimatland gemacht. Es ist
aufgrund des Fehlens anderweitiger Hinweise davon auszugehen,
dass die Assimilierung der beiden Kinder ihrem Alter entsprechend
weit fortgeschritten ist. Nicht zuletzt der Besuch der Schule bezie-
hungsweise des Kindergartens dürfte bei ihnen eine beträchtliche
Anpassung an die schweizerische Lebensweise bewirkt haben, so
dass der Zwang zur Trennung vom gewohnten Umfeld sich unweiger-
lich erschwerend auf ihre individuelle Entwicklung auswirken würde.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt deshalb zum Schluss, dass
eine „Rückkehr“ nach Afghanistan für beide Kinder zu einer überaus
schwierigen Situation führen würde, da ihnen eine persönliche Bin-
dung zu diesem Staat und eine Vertrautheit mit den dort verbreiteten
kulturellen Gepflogenheiten weitestgehend beziehungsweise vollkom-
men fehlt; das zu berücksichtigende Wohl der Kinder spricht demnach
für deren weiteren Verbleib in der Schweiz (vgl. EMARK 2005 Nr. 6
E. 7.1. S. 58 f.).
3.3.2.3 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der genannten Aspekte
ist der Vollzug der Wegweisung als unzumutbar im Sinne von Art. 83
Abs. 4 AuG zu bezeichnen. Aus den Akten ergeben sich ferner keine
Hinweise auf ein unbotmässiges Verhalten der Beschwerdeführer, wel-
ches eine nähere Prüfung unter dem Gesichtspunkt von Art. 83 Abs. 7
AuG bedingen würde.
3.3.3 Bei dieser Sachlage entfällt eine Prüfung der Frage, ob der Voll-
zug der Wegweisung sich als unzulässig (aus anderen Gründen als
infolge des flüchtlingsrechtlichen Rückschiebungsverbots, vgl. E. 3.3.1
hiervor) beziehungsweise als unmöglich erweist. Die Vollzugshinder-
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nisse (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit Unmöglichkeit) sind alternativer
Natur. Sobald eines von ihnen gegeben ist, ist der Vollzug der Wegwei-
sung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in
der Schweiz nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu
regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.; anderer Meinung
SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, a.a.O., S. 176, Nr. 1 zu Art. 83 AuG). Eine
allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme der Beschwerdeführer
könnte wiederum mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
angefochten und vom BFM in jedem Fall – auch bei Vorliegen von
Gründen nach Art. 83 Abs. 7 AuG (vgl. Art. 84 Abs. 3 AuG) – nur unter
der Bedingung verfügt werden, dass sich der Vollzug der Wegweisung
im Zeitpunkt der Beurteilung als zulässig erweist (Art. 84 Abs. 2 AuG
und Art. 44 Abs. 2 AsylG e contrario).
3.4 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfü-
gung Bundesrecht verletzt (Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG). Die Be-
schwerde ist demnach gutzuheissen, die Verfügung des BFF vom 20.
Juni 2003 teilweise – soweit die Dispositivziffern 4 und 5 betreffend –
aufzuheben und das BFM anzuweisen, den Aufenthalt der Be-
schwerdeführer in der Schweiz nach den Bestimmungen über die vor-
läufige Aufnahme zu regeln.
4.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder den Beschwerde-
führern (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), die sich keine Verletzung von Ver-
fahrenspflichten vorzuwerfen haben (vgl. Art. 63 Abs. 3 VwVG), noch
der unterliegenden Vorinstanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG) Kosten auf-
zuerlegen. Damit ist das mit der Beschwerde eingereichte Gesuch Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 VwVG als gegenstandslos zu betrachten.
4.2 Als vollständig obsiegende Partei haben die Beschwerdeführer
grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen im
Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]). Da sie jedoch keine Rechtsvertretung im vorliegenden
Verfahren ausweisen und auch keine weiteren aus der Beschwerde-
führung entstandenen Auslagen geltend machen, ist von der Ausrich-
tung einer Parteientschädigung abzusehen (Art. 8 VGKE).
Seite 13
D-6617/2006
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 4 und 5 im Dispositiv der Verfügung des BFF vom 20. Juni
2003 werden aufgehoben.
3.
Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme der Beschwerde-
führer in der Schweiz anzuordnen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- das (...) des Kantons G._______ ad (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Robert Galliker Martin Maeder
Versand:
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