D-6652/2010 - Abteilung IV - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl)","Unentgeltliche Rechtspflege - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Asyl)

Abtei lung IV
D-6652/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz),
Pietro Angeli-Busi, Martin Zoller,
Gerichtsschreiber Martin Scheyli
X._______ M._______, geboren [...], und
F._______ M._______, geboren [...],
sowie deren Kinder Y._______, geboren [...],
und Y._______, geboren [...],
Kosovo,
vertreten durch Thomas Biedermann, Rechtsanwalt,
Wiesenstrasse 1, Postfach 530, 4902 Langenthal,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Unentgeltliche Rechtspflege im Verfahren vor dem BFM;
Verfügung des BFM vom 17. August 2010 / N [...]
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6652/2010
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden ersuchten am 28. September 1999 in der
Schweiz um Asyl. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; nun-
mehr Bundesamt für Migration [BFM]) wies die Asylgesuche mit Ver-
fügung vom 8. Juni 2001 ab, ordnete indessen gleichzeitig wegen Un-
zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung die vorläufige Aufnahme
der Beschwerdeführenden in der Schweiz an.
B.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 teilte das BFM den Beschwerdefüh-
renden mit, gestützt auf im Kosovo durchgeführte Abklärungen werde
ihre Rückkehr in den Heimatstaat nunmehr als zumutbar erachtet. Zu-
gleich wurden die Beschwerdeführenden aufgefordert, hierzu bis zum
25. Juni 2010 eine Stellungnahme abzugeben.
C.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 11. Juni 2010 ersuchten die
Beschwerdeführenden um Einsicht in die Verfahrensakten und um Er-
streckung der Frist zur Einreichung der Stellungnahme.
D.
Mit Schreiben vom 17. Juni 2010 gewährte das BFM die Akteneinsicht
und erstreckte die Frist zur Stellungnahme bis zum 30. Juli 2010.
E.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters an das BFM vom 23. Juli 2010
äusserten sich die Beschwerdeführenden zur Frage der Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters an das
BFM gleichen Datums beantragten die Beschwerdeführenden zudem,
es sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es
sei ihnen ihr Rechtsvertreter als amtlicher Anwalt beizuordnen.
F.
Mit Verfügung vom 17. August 2010 teilte das BFM den Beschwerde-
führenden mit, nach Prüfung der Stellungnahme vom 23. Juli 2010
erweise sich die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme als nicht ge-
rechtfertigt, und die vorläufige Aufnahme bleibe somit unverändert
bestehen.
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G.
Mit weiterer Verfügung vom 17. August 2010 teilte das BFM den Be-
schwerdeführenden ausserdem mit, das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung und um Beiordnung eines amtlichen Anwalts werde
abgelehnt.
H.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 15. September 2010 fochten
die Beschwerdeführenden die Verfügung des BFM vom 17. August
2010 betreffend das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Beiordnung eines amtlichen Anwalts beim Bundesverwaltungsgericht
an.
I.
Mit Vernehmlassung vom 26. Oktober 2010 hielt das BFM vollumfäng-
lich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Be-
schwerde. Den Beschwerdeführenden wurde von der Vernehmlassung
am 27. Oktober 2010 Kenntnis gegeben.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Das BFM ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts
im Sinne von Art. 33 VGG, und es liegt keine Ausnahme gemäss
Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Dabei
entscheidet es im betreffenden Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen eine die Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung und die Beiordnung eines amtlichen
Anwalts betreffende Verfügung des BFM, wobei Verfahrensgegenstand
im hauptsächlichen vorinstanzlichen Verfahren die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme war. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ist – ab-
gesehen von Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über
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Ausstandsbegehren (Art. 45 Abs. 1 VwVG) – gegen selbständig eröff-
nete Zwischenverfügungen die Beschwerde zulässig, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Diese Vor-
aussetzung ist bei der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege
in der Regel gegeben (BGE 129 I 131 E. 1.1, 126 I 210 E. 2; bspw.
Urteil des Bundesverwaltunsgerichts A-1411/2007 vom 18. Juni 2007
E. 1.3; vgl. auch ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.48;
FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009,
Art. 46, N 4 ff.). Die spezialgesetzlichen Bestimmungen von Art. 107
des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), welche die
Anfechtung von Zwischenverfügungen besonderen Einschränkungen
unterwerfen (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 21 S. 216 ff.) sind
im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da das Verfahren betreffend
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gemäss Praxis des Bundesver-
waltungsgerichts (Beschluss der Vereinigten Abteilungen IV und V des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2009) als ausländerrechtli-
ches Verfahren gilt, welches nicht den Regeln des AsylG, sondern
denjenigen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) untersteht. Das AuG
kennt bezüglich Anfechtung von Zwischenverfügungen keine ein-
schränkenden Sonderregeln, so dass in dieser Hinsicht die allgemei-
nen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege anwendbar
sind. Im vorliegenden Fall ist somit von der selbständigen Anfechtbar-
keit der angefochtenen Verfügung auszugehen.
2.
Die Beschwerdeführenden sind legitimiert; auf ihre frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist nach dem soeben Gesagten einzu-
treten (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52
VwVG).
3.
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichti-
ge oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal-
tes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
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4.
4.1 Bei der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich um einen
verfassungsrechtlichen Anspruch (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]), der grundsätzlich für jedes staatliche Verfahren gilt, in das
der betreffende Gesuchsteller einbezogen wird oder das zur Wahrung
seiner Rechte erforderlich ist (MARCEL MAILLARD, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Art. 65, N 4; vgl. auch STEFAN MEICHSSNER, Das
Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, Basel 2008, S. 60 f.). Das
VwVG gewährt für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren bei gegebe-
nen Voraussetzungen die Kostenbefreiung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) so-
wie die unentgeltliche anwaltliche Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2
VwVG). Die vom Bundesgericht entwickelten Regeln über die Gewäh-
rung der unentgeltlichen Verbeiständung im nichtstreitigen Verwal-
tungsverfahren gelten auch für erstinstanzliche Verfahren vor Bun-
desbehörden, die sich nach dem VwVG richten, also auch vor dem
BFM (vgl. EMARK 2004 Nr. 9 E. 3a, 2001 Nr. 11 E. 4c). Gemäss
Rechtsprechung der ehemaligen Schweizerischen Asylrekurskommis-
sion ist dabei zwar nur „äusserst selten“ davon auszugehen, dass im
erstinstanzlichen Asylverfahren eine besondere Komplexität von
Tatsachen- oder Rechtsfragen den Beizug einer professionellen
Rechtsvertretung erforderlich macht (vgl. EMARK 2004 Nr. 9 E. 3b,
unter Hinweis auf EMARK 2001 Nr. 11 E. 6b/bb). Indessen kann im
konkreten Einzelfall Anlass bestehen, von diesem Grundsatz abzu-
weichen.
4.2 Generell setzt der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege –
welche die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Ver-
beiständung umfasst – zunächst die Bedürftigkeit der betreffenden
Partei und die Nichtaussichtslosigkeit der hauptsächlichen Prozess-
begehren voraus (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Die Gewährung der unent-
geltlichen Verbeiständung bedingt ausserdem, dass sie zur Wahrung
der Rechte der Partei notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Zur Be-
antwortung der spezifischen Frage, ob die Gewährung der unentgelt-
lichen Verbeiständung als notwendig zu erachten sei, sind ausserdem
folgende Kriterien heranzuziehen: Zunächst wird vorausgesetzt, dass
das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposi -
tionen der betroffenen Person eingreift beziehungsweise zur relativen
Schwere des drohenden Eingriffs besondere tatsächliche oder rechtli -
che Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich
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alleine gestellt nicht gewachsen wäre (vgl. EMARK 2001 Nr. 11 E. 6c
sowie EMARK 1998 Nr. 13 E. 4b/dd, unter Hinweis auf BGE 123 I 147
E. 2b/cc, 120 Ia 45 E. 2a, 119 Ia 265 f. E. 3b). Zu berücksichtigen sind
bei der Prüfung der sachlichen Notwendigkeit die konkreten Umstände
des Einzelfalles, wobei als besondere Schwierigkeiten nicht nur Fak-
toren wie die Kompliziertheit der Rechtsfragen, die Unübersicht lichkeit
des Sachverhaltes und dergleichen, sondern auch persönliche Um-
stände der Partei wie das Alter, die soziale Situation, die Sprach-
kenntnisse oder die gesundheitliche und geistig-psychische Verfas-
sung in Betracht fallen (vgl. EMARK 1998 Nr. 13 E. 4b/dd S. 92; zum
Ganzen auch MAILLARD, a.a.O., Art. 65, N 37 ff.).
5.
5.1 Hinsichtlich der vorliegend zu beurteilenden Rechtsfragen ist zu-
nächst festzustellen, dass das BFM mit der angefochtenen Verfügung
offensichtlich fälschlicherweise das Gesuch um unentgeltliche Pro-
zessführung abgelehnt hat. Es bestand für das Bundesamt keinerlei
Anlass, für das Verfahren zur Frage der Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme – das mit der Feststellung endete, die vorläufige Aufnahme
bleibe unverändert bestehen, womit die Beschwerdeführenden mit
ihrem Standpunkt durchdrangen – überhaupt Kosten zu erheben. Un-
geachtet der nachfolgenden Erwägungen hätte die Vorinstanz daher
den Antrag auf unentgeltliche Prozessführung (im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG) als gegenstandslos erkennen müssen, womit darauf gar
nicht einzutreten gewesen wäre.
5.2
5.2.1 Nachdem das BFM mit Verfügung vom 17. August 2010 zum
Schluss gelangte, die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erweise
sich als nicht gerechtfertigt, und Letztere bleibe somit unverändert be-
stehen, sind die Beschwerdeführenden wie erwähnt im betreffenden
Verfahren mit ihrem Standpunkt durchgedrungen. Insofern wäre an
sich in Betracht zu ziehen, ob den Beschwerdeführenden für das vor-
instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu entrichten ist. Dem
steht entgegen, dass sich die diesbezüglich einschlägige Bestimmung
des Art. 64 VwVG lediglich auf Beschwerdeverfahren bezieht, während
sie keine rechtliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteient-
schädigung in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren bildet (s.
etwa MAILLARD, a.a.O., Art. 64, N 1). Nachdem die Beschwerdeführen-
den im fraglichen vorinstanzlichen Verfahren vor dem BFM mit Eingabe
vom 23. Juli 2010 einen Antrag auf Beiordnung ihres Rechtsvertreters
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als amtlicher Anwalt gestellt haben, ist indessen gestützt auf die zuvor
(E. 4.2) umschriebenen Regeln für die Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung zu beurteilen, ob der Aufwand der rechtlichen Vertre-
tung durch das Bundesamt zu entgelten ist.
5.2.2 Das BFM zog in der angefochtenen Verfügung das Vorliegen der
Kriterien der Bedürftigkeit, der Nichtaussichtslosigkeit und der erheb-
lichen Tragweite des Verfahrensausgangs für die Beschwerdeführen-
den nicht in Zweifel. Hingegen stellte es sich auf den Standpunkt, die
Voraussetzung des Anstehens komplexer Sach- oder Rechtsfragen,
die den Beizug eines professionellen Rechtsvertreters unabdingbar
machen würden, sei nicht gegeben. Unter diesen Umständen sei es
den Beschwerdeführenden möglich gewesen, sich an eine Betreu-
ungsperson oder an eine allenfalls kostenfrei arbeitende Beratungs-
stelle zu wenden.
5.2.3 Die Beschwerdeführenden machen beschwerdeweise geltend,
der Ehemann sei Analphabet und insofern nicht einmal in der Lage,
die Schreiben der Vorinstanz zu lesen; die Ehefrau habe keine Aus-
bildung absolviert. Während sie beide rechtsunkundig seien, erfordere
die im Verfahren vor dem BFM aufgeworfene Frage der Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme umfangreiche Kenntnisse zum AuG und zum
AsylG sowie über die jeweilige Rechtsprechung. Auch die damit ver-
bundenen Fragen, wie etwa der Möglichkeit der erneuten Wohnsitz-
nahme im Kosovo oder des Kindeswohls, hätten eine anwaltliche Ver-
tretung gerechtfertigt. Von der für ihre Betreuung verantwortlichen
Behörde ihrer Wohngemeinde sei ihnen beschieden worden, man
könne ihnen keinen juristischen Rat geben.
5.2.4 In Anbetracht der gesamten Umstände besteht im vorliegenden
Fall ausreichend Anlass, die Notwendigkeit anwaltlichen Beistands für
die Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren betreffend
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu bejahen. Die besondere
Tragweite des möglichen Eingriffs in die Rechtspositionen der Be-
schwerdeführenden ist angesichts dessen, dass ihnen nach nahezu
elfjährigem Aufenthalt in der Schweiz – wobei ihre beiden Kinder hier
geboren wurden – der Vollzug der Wegweisung in den Kosovo drohte,
offensichtlich gegeben und wurde durch das BFM zu Recht auch nicht
bezweifelt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich angesichts der
Abklärungen, die auf Veranlassung des Bundesamts vor Ort im Kosovo
durchgeführt wurden, seitens der Beschwerdeführenden eine einge-
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hende rechtliche Auseinandersetzung mit den betreffenden Ergebnis-
sen aufdrängte. Dabei war die allgemeine politische und menschen-
rechtliche Situation im Kosovo – insbesondere in Bezug auf die Min-
derheit der Roma, welcher die Beschwerdeführenden angehören –
ebenso zu berücksichtigen wie die besondere Lage der Beschwerde-
führenden, unter Einschluss von spezifischen Fragen der Zumutbar-
keitsprüfung, so nicht zuletzt des Kindeswohls. Die sich dabei stellen -
den Rechtsfragen sind durchaus nicht als unerheblich und von nur
geringem Schwierigkeitsgrad zu bezeichnen. Zu erwähnen ist ausser-
dem, dass das Bundesamt in der Verfügung vom 17. August 2010, mit
welcher es zugunsten der Aufrechterhaltung der vorläufigen Aufnahme
entschied, ausdrücklich festhielt, nach Prüfung der Stellungnahme des
Rechtsvertreters vom 23. Juli 2010 werde die Aufhebung der vorläufi-
gen Aufnahme als nicht gerechtfertigt erachtet. Dabei ist festzustellen,
dass der Rechtsvertreter in der genannten Stellungnahme eine relativ
umfassende Analyse der wesentlichen Rechtsfragen vornahm, und es
ist als wahrscheinlich zu erachten, dass es gerade die von diesem vor-
gebrachten Argumente waren, die das Bundesamt zum Entscheid
bewogen, von der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme abzusehen.
5.3 Unter Berücksichtigung aller wesentlichen Faktoren erscheint es
somit als gerechtfertigt, die Voraussetzungen für die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im genannten vorinstanzlichen
Verfahren als gegeben zu erachten.
6.
Die Beschwerde ist folglich insofern gutzuheissen, als die angefoch-
tene Verfügung aufzuheben ist. Des Weiteren ist das BFM anzuweisen,
infolge der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung das amtliche Hono-
rar des Rechtsvertreters für dessen Aufwand im vorinstanzlichen Ver-
fahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme festzusetzen
und zu entrichten.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann der obsie-
genden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi-
gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho-
hen Kosten zugesprochen werden (vgl. für die Grundsätze der Be-
messung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Regle-
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ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens
des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden wurde keine Kosten-
note eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen
verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Verfahren
der Aufwand des Schriftenwechsels zuverlässig abgeschätzt werden
kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren
(Art. 9-13 VGKE) sind den Beschwerdeführenden Fr. 500.-- (inkl. Aus-
lagen und Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung zuzusprechen.
Dieser Betrag ist den Beschwerdeführenden durch das BFM zu ent-
richten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom
17. August 2010 betreffend die unentgeltliche Rechtspflege wird auf-
gehoben.
2.
Das BFM wird angewiesen, das amtliche Honorar des Rechtsvertre-
ters für dessen Aufwand im vorinstanzlichen Verfahren betreffend Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme festzusetzen und zu entrichten.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Den Beschwerdeführenden wird für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 500.-- zugesprochen, die ihnen durch das
BFM zu entrichten ist.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N [...] (in
Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bendicht Tellenbach Martin Scheyli
Versand:
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