Abtei lung IV
D-6687/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 9 . A p r i l 2 0 0 9
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter Gérald Bovier, Richter Thomas Wespi;
Gerichtsschreiber Martin Maeder.
A._______, geboren (...),
Ehefrau B._______, geboren (...),
gemeinsame Kinder C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...), und E._______, geboren (...),
Kosovo,
alle vertreten durch lic. iur. Thomas Schütz,
Rechtsanwalt, (...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFF vom
17. Februar 2003 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Parteien
D-6687/2006
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführer (Eltern) suchten am 26. September 2002
unter Einbezug des gemeinsamen Kindes C._______ in der Schweiz
um Asyl nach. Bei der Erhebung ihrer Personalien gaben sie an, sie
seien albanischsprachige Ashkali (Magjup), hätten ihre Kindheit und
Jugend in G._______ (serb. GG._______, heutige Republik Kosovo,
Grossgemeinde H._______ [serb. HH._______]) beziehungsweise in
I._______ (serb. II._______, Kosovo, Grossgemeinde J._______ [serb.
JJ.________]) verbracht und ab dem Jahr 1993 beziehungsweise 1994
in der Schweiz gelebt, ehe man hier ihre Aufenthaltsbewilligungen
nicht mehr verlängert habe und sie deshalb im März 2000 in den
Kosovo zurückgekehrt seien. Nach den summarischen Befragungen
am 1. Oktober 2002 in der Empfangsstelle (heute: Empfangs- und
Verfahrenszentrum) K._________ wurden die Beschwerdeführer auf
der Basis von Bildtelefongesprächen, durchgeführt am 2. Oktober
2002, zur Ermittlung des primären Sozialisationsraumes einer
landeskundlichen und linguistischen Analyse durch einen Experten der
Fachstelle „Lingua“ unterzogen. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2002
wies das BFF die Beschwerdeführer für die weitere Dauer des
Verfahrens dem Kanton L._______ zu. Dort wurden die Be-
schwerdeführer am 18. November 2002 durch die zuständige Behörde
zu den Asylgründen angehört.
A.b Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerdefüh-
rer im Wesentlichen geltend, nachdem sie von einem mehrjährigen
Aufenthalt in der Schweiz in ihre frühere Heimat zurückgekehrt seien,
hätten sie bald feststellen müssen, dass sie dort nicht in Sicherheit
leben könnten. Weil er aus Mitleid einige Menschen mit seinem Auto
von Italien her in die Schweiz habe schleusen wollen und dabei
erwischt worden sei, habe sich die Fremdenpolizei im März 2000 ge-
weigert, die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Deshalb habe er
sich am 16. März 2000 mit seiner Familie in den Kosovo zurückbege-
ben. Vom Flughafen Prishtina aus seien sie auf direktem Weg in
Begleitung eines Cousins nach G._______ gereist. In ihrem Haus an-
gekommen, seien sie sogleich vom Nachbar als Zigeuner beschimpft
und bedroht worden. Der Nachbar – ein ethnischer Albaner – habe im
ersten Moment nur seinen Cousin erkannt, doch als er sich ihm ge-
genüber zu erkennen gegeben habe, habe dieser ihn schwer beleidigt
und wissen lassen, dass er hier nichts verloren habe. Der Nachbar
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habe ihm offen gedroht, ihn umzubringen, falls er nicht wieder ver-
schwinden würde. Daraufhin hätten sie das Dorf auf der Stelle wieder
verlassen und seien nach I._______ ins Haus der Eltern seiner Frau
ausgewichen. Weil es dort viel zu eng gewesen sei und die Schwieger-
familie erst recht nicht über das für eine Unterstützung nötige Geld
verfügt habe, seien sie am 20. April 2000 nach Montenegro weiterge-
zogen, wo sie in der Ortschaft M._______ eine Bleibe gefunden
hätten. Daselbst hätten sie jedoch auf die Dauer keine
Lebensperspektiven gesehen. Es habe keine Arbeit gegeben, und ihre
Ersparnisse seien aufgebraucht gewesen. Aus diesem Grund hätten
sie Montenegro am 21. September 2002 verlassen und seien in die
Schweiz zurückgekehrt. Als sein Vater im Mai 2002 von seinem Do-
mizil in der Schweiz aus vorübergehend in den Kosovo zurückgekehrt
sei, um das Haus in Stand zu stellen und ihm (dem Beschwerdeführer)
den Umzug von Montenegro nach G._______ zu ermöglichen, sei er
vom gleichen Nachbar malträtiert und beschimpft worden. Sein Vater
habe sich danach bei der KFOR, der OSZE und bei der Polizei
beschwert und den Nachbar vor Gericht gebracht. All dies habe freilich
nichts genützt. Die KFOR habe seinem Vater lediglich versprochen,
dass sie diesen Konflikt regeln werde. Beim anschliessenden Besuch
in Montenegro habe ihm der Vater die Situation geschildert und ihn ge-
warnt, dass eine Rückkehr in den Kosovo viel zu gefährlich sei. Der
Nachbar habe seinen Vater mit der Axt erschlagen wollen und gerufen,
dass jetzt die Zeit der Albaner gekommen sei. Zudem habe er – wie
sie von einem anderen Nachbarn erfahren hätten – ihr Haus angezün-
det, so dass dieses völlig niedergebrannt sei. Eine Rückkehr in den
Kosovo könne er sich unter keinen Bedingungen vorstellen. Er würde
sich davor fürchten, auch nur auf den Markt oder in die Stadt zu ge-
hen. Abgesehen davon lebe in G._______ nur noch eine einzige
Ashkali-Familie. Seine näheren Angehörigen und alle seine Cousins
und Onkel seine mittlerweile in der Schweiz ansässig.
Die Beschwerdeführerin berief sich in ihren Befragungen weitgehend
auf dieselben Asylgründe wie ihr Mann. Das Haus in G._______
hätten sie bei ihrer Rückkehr im März 2000 zerstört vorgefunden.
Während ihres Aufenthaltes in Montenegro hätten sie sich nur dank
der finanziellen Unterstützung durch den Schwiegervater das Nötigste
zum Leben leisten können. Als auch noch diese bescheidenen
Zahlungen ausgeblieben seien, sei ihnen keine andere Wahl geblie-
ben, als in die Schweiz zurückzukommen.
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A.c In seinen beiden „Gutachten“ vom 3. Oktober 2002 gelangte der
Experte der Fachstelle „Lingua“ zum Schluss, dass die Hauptsoziali-
sation der Beschwerdeführer eindeutig im Kosovo stattgefunden habe
und diese einer albanischsprachigen ethnischen Minderheit angehör-
ten.
B.
Das BFF stellte mit Verfügung vom 17. Februar 2003 – eröffnet am
19. Februar 2003 – fest, die Beschwerdeführer erfüllten die Flücht-
lingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche mit dieser Begründung
ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug
an.
C.
Die Beschwerdeführer liessen die Verfügung vom 17. Februar 2003 mit
Beschwerde vom 20. März 2003 durch ihren Rechtsvertreter bei der
damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK)
anfechten. Im Einzelnen stellten sie die Anträge, es sei die angefoch-
tene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, sie seien als Flüchtlinge
anzuerkennen, es sei ihnen demzufolge Asyl zu gewähren, eventuell
seien sie vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht ersuchten
sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person des von ihnen
bevollmächtigten Anwalts.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 25. März 2003 bestätigte der Instruktions-
richter der ARK die Berechtigung der Beschwerdeführer zum Weiter-
verbleib in der Schweiz bis zum Abschluss des Verfahrens. Gleichzeitig
verlegte er die Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) in den Endentscheid, wies dasjenige um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2
VwVG (Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters) ab und ver-
zichtete auf die Erhebung eines Verfahrenskostenvorschusses.
E.
Am 16. Juli 2003 und 19. November 2005 brachte die Beschwerdefüh-
rerin in Zürich ihre beiden Kinder D._______ und E._________ zur
Welt.
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F.
Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Be-
schwerdeverfahren von der ARK.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als eine der Beschwerdeinstanzen im Verwaltungsverfahren des
Bundes (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Unter die Vorinstanzen fallen die in Art. 33 und 34 VGG genannten Be-
hörden, zu welchen auch das BFM (Art. 33 Bst. d VGG) zählt. Art. 32
VGG sieht für Verfügungen auf dem Gebiet des Asyls keine Ausnahme
vor, womit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als Be-
schwerdeinstanz im Asylverfahren gegeben ist (Art. 105 des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110]) be-
stätigt diese Zuständigkeit und schliesst gleichzeitig die Weiterzugs-
möglichkeit an das Bundesgericht aus.
Als Folge der so definierten Zuständigkeit (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG) hat
das Bundesverwaltungsgericht per 1. Januar 2007 die Beurteilung der
seit dem 20. März 2003 bei der ARK hängig gewesenen Beschwerde
der Beschwerdeführer gegen einen Entscheid des BFF – als Vor-
gänger des BFM auf dem Gebiet des Asyls – übernommen (vgl. Bst. F
hiervor). Diese Beurteilung geschieht nach neuem Verfahrensrecht
(vgl. Art. 53 Abs. 2 in fine VGG; BVGE 2007/11 E. 4.2 S. 119), wobei
sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Auf die am 1. Januar 2007 bereits
hängigen Asylverfahren sind zudem die in diesem Zeitpunkt bezie-
hungsweise am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen der
Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 anwendbar (Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005;
AS 2006 4767 und 2007 5573).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
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1.3 Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in
der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen
(Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Das Bundesverwaltungsge-
richt kann auch in solchen Fällen auf die Durchführung des Schriften-
wechsels verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführer haben am Verfahren vor dem Bundesamt
teilgenommen, sind durch die am 17. Februar 2003 ergangene Ver-
fügung berührt und können sich auf ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Damit sind sie
zur Einreichung einer dagegen gerichteten Beschwerde legitimiert
(Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG).
2.2 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 6 AsylG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.3 Die im Verlauf des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz gebore-
nen Kinder D._______ und E._______ werden in das vorliegende
Urteil miteinbezogen.
3.
Die Schweiz gewährt Flüchtlingen unter Vorbehalt von Ausschluss-
gründen auf Gesuch hin Asyl (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 49 AsylG). Wer
um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder
zumindest glaubhaft machen (Art. 7 Abs. 1 AsylG). Die Flüchtlingsei-
genschaft erfüllen Personen, welche in ihrem Heimatstaat oder im
Land, wo sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen
ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt
sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu
werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträg-
lichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Flucht-
gründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
3.1 Die im Gesetz so definierte Flüchtlingseigenschaft erfüllt eine
asylsuchende Person nach Lehre und Rechtsprechung dann, wenn sie
Nachteile von bestimmter Intensität erlitten hat beziehungsweise mit
beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft begründe-
terweise befürchten muss, welche ihr gezielt und aufgrund bestimmter
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Verfolgungsmotive durch Organe des Heimat- (Person mit einer
Staatsangehörigkeit) oder Herkunftsstaates (Person ohne Staatsange-
hörigkeit) oder durch nichtstaatliche Akteure zugefügt worden sind be-
ziehungsweise zugefügt zu werden drohen. Die erlittene Verfolgung
beziehungsweise die begründete Furcht vor künftiger Verfolgung muss
sachlich und zeitlich kausal für die Ausreise aus dem Heimat- oder
Herkunftsstaat und grundsätzlich auch im Zeitpunkt des Asylent-
scheids noch aktuell sein. Aufgrund der Subsidiarität des flüchtlings-
rechtlichen Schutzes setzt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft
ausserdem voraus, dass die betroffene Person im Heimat- oder Her-
kunftsstaat keinen ausreichenden Schutz finden kann (vgl. zum Gan-
zen BVGE 2008/4 E. 5.2 S. 37 f.; Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 32 E. 5
S. 339 f., EMARK 2006 Nr. 18 E. 7 S. 190 ff., E. 8.3. S. 200 und E. 10
S. 201 ff., EMARK 2005 Nr. 21 E. 7.3. S. 194 und E. 11.1. S. 201 f.).
3.2 Glaubhaft sind die Vorbringen eines Asylsuchenden grundsätzlich
dann, wenn sie genügend substanziiert, in sich schlüssig und plausibel
sind; sie dürfen sich nicht in vagen Schilderungen erschöpfen, in we-
sentlichen Punkten nicht widersprüchlich sein oder der inneren Logik
entbehren und auch nicht den Tatsachen oder der allgemeinen Erfah-
rung widersprechen. Darüber hinaus muss die gesuchstellende Person
persönlich glaubwürdig erscheinen, was insbesondere dann nicht der
Fall ist, wenn sie ihre Vorbringen auf gefälschte oder verfälschte Be-
weismittel abstützt, aber auch dann, wenn sie wichtige Tatsachen un-
terdrückt oder bewusst falsch darstellt, im Laufe des Verfahrens Vor-
bringen auswechselt, steigert oder unbegründet nachschiebt, man-
gelndes Interesse am Verfahren zeigt oder die nötige Mitwirkung ver-
weigert. Glaubhaftmachung bedeutet ferner – im Gegensatz zum strik-
ten Beweis – ein reduziertes Beweismass und lässt durchaus Raum
für gewisse Einwände und Zweifel an den Vorbringen des Gesuchstel-
lers. Entscheidend ist, ob im Rahmen einer Gesamtwürdigung die
Gründe, die für die Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung des Asylsu-
chenden sprechen, überwiegen oder nicht. Dabei ist auf eine objekti-
vierte Sichtweise abzustellen (vgl. Art. 7 Abs. 2 und 3 AsylG; EMARK
2005 Nr. 7 E. 6 S. 64 ff., EMARK 2005 Nr. 21 E. 6.1. S. 190 f., EMARK
1996 Nr. 27 E. 3c.aa S. 263 f., EMARK 1996 Nr. 28 E. 3a S. 270).
4.
4.1 Das BFF enthielt den Beschwerdeführern in der angefochtenen
Verfügung vom 17. Februar 2003 die Anerkennung als Flüchtlinge mit
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dem hauptsächlichen Argument vor, weil vom Schutzwillen und von
der weitgehenden Schutzfähigkeit der KFOR und der UNMIK auszuge-
hen sei, entbehrten die geltend gemachten Übergriffe durch Zivilperso-
nen (Nachbar) der Asylrelevanz. Eine asylrelevante Verfolgung liege
bei Übergriffen durch Dritte nämlich nur vor, wenn der Staat den erfor-
derlichen Schutz trotz entsprechender Verpflichtung und Befähigung
nicht gewähre. In der Provinz Kosovo seien seit Beendigung des be-
waffneten Konflikts zwischen der Bundesrepublik Jugoslawien und den
Mitgliedstaaten der NATO und dem Einmarsch der KFOR-Truppen am
12. Juni 1999 teilweise schwerwiegende Übergriffe auf ethnische Min-
derheiten, namentlich auf Ashkali, zu verzeichnen. Bislang könne je-
doch ein systematisches Vorgehen zur Vertreibung der ethnischen
Minderheiten nicht festgestellt werden. Die militärischen Verbände der
KFOR und die internationale Polizei der UN-Übergangsverwaltungs-
mission UNMIK seien in der Lage, die ethnischen Minderheiten im
Kosovo zu schützen.
Zur Begründung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs führte
das BFF in der Verfügung vom 17. Februar 2003 an, weil die Be-
schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten, könne der
Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht
angewandt werden. Ferner ergäben sich aus den Akten keine Anhalts-
punkte dafür, dass den Beschwerdeführern im Falle einer Rückkehr in
den Heimatstaat eine nach Art. 3 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Unter Berück-
sichtigung der aktuellen Lage in der Bundesrepublik Jugoslawien sei
im konkreten Fall eine Rückkehr zumutbar, zumal es im Kosovo nach
dem Einmarsch der KFOR am 12. Juni 1999 zu keinen kriegerischen
Auseinandersetzungen mehr gekommen sei. Wenngleich sich die Si-
cherheitssituation dank des KFOR-Einsatzes verbessert oder zumin-
dest stabilisiert habe, könne die Wahrscheinlichkeit einer konkreten
Gefährdung für albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter aus-
serhalb ihrer Wohngebiete noch nicht ausgeschlossen werden. Die Be-
schwerdeführer gehörten der Minderheit der albanischsprachigen Ash-
kali an und stammten aus den als sicher geltenden Bezirken
J._______ respektive H._______ . Eine Rückkehr sei für sie somit
zumutbar, auch weil keine individuellen Gründe dagegen sprächen.
Die geltend gemachte Konfrontation mit dem Nachbar liege bald drei
Jahre zurück, und in der Zwischenzeit habe sich die Situation
wesentlich verbessert. Verwandte der Beschwerdeführer lebten
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„anscheinend ohne Probleme“ in Nachbardörfern und der während des
Krieges von 1999 in der Schweiz weilende Beschwerdeführer habe
sich nicht dem Verdacht der Kollaboration mit den Serben ausgesetzt.
Der Beschwerdeführer habe sodann während mehrerer Jahre
Berufserfahrung in der Schweiz gesammelt. Cousins von ihm sowie
die Familie seiner Ehefrau lebten im Kosovo, so dass ein tragfähiges
Beziehungsnetz vorhanden sei. Die Familie des Beschwerdeführers
(Eltern und Geschwister) lebten in der Schweiz und könnten deshalb
zumutbarerweise im Rahmen der Verwandtenunterstützung den
nötigen Beitrag leisten.
4.2 In ihrer am 20. März 2003 eingelegten Rechtsmittelschrift vertra-
ten die Beschwerdeführer demgegenüber den Standpunkt, dass die
KFOR und die UNMIK gar nicht als Staatsorgane im Sinne des flücht-
lingsrechtlichen Kriteriums der „Staatlichkeit“ bezeichnet werden könn-
ten. Diejenige Staatsgewalt, die tatsächlich lokal gegeben sei, gewäh-
re den Minderheiten den ihnen gebührenden Schutz praktisch nicht
oder sei dazu nicht in der Lage. Demzufolge bestehe in ihrem Fall sehr
wohl eine asylrelevante Verfolgung durch Dritte.
Zum Aspekt der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wurde in der
Beschwerde insbesondere ausgeführt, dass eine einzelne Intervention
der KFOR noch lange nicht deren generelle Schutzfähigkeit belege.
Die aktuellen Berichte des UNHCR sprächen diesbezüglich eine ganz
andere Sprache. Im Übrigen erhöhe die Absenz während des Krieges
die Gefährdung der Beschwerdeführer wegen des Verdachts der Kolla-
boration mit den Serben nur noch. Es treffe nicht zu, dass Verwandte
der Beschwerdeführer ohne Probleme in den Nachbardörfern lebten.
Tatsache sei vielmehr, dass der in der Gesuchsbegründung erwähnte
Cousin des Beschwerdeführers eben wegen jener erlittenen Übergriffe
seinerseits den Kosovo verlassen und in der Schweiz Zuflucht genom-
men habe. Sodann sei es zwar richtig, dass die Familie der Beschwer-
deführerin sich noch im Kosovo aufhalte; eine Unterstützung oder gar
dauerhafte Beherbergung der Beschwerdeführer sei indessen undenk-
bar, weil die Familie in ärmlichsten Verhältnissen lebe und sich da-
durch einem zusätzlichen Sicherheitsrisiko aussetzen würde. Bezüg-
lich der Familie des Beschwerdeführers halte die Vorinstanz im Übri-
gen korrekt fest, dass diese in ihrer Gesamtheit in der Schweiz lebe.
Deren allfällige Unterstützung mit in der Schweiz erworbenen Mitteln
sei jedoch nicht geeignet, das im Kosovo nach wie vor gegebene mas-
sive Gefährdungspotential zu reduzieren, ganz im Gegenteil.
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4.3 Seit diesen ins erste Quartal des Jahres 2003 zurückgehenden
Einschätzungen der Vorinstanz und der Beschwerdeführer haben sich
die Verhältnisse sowohl in rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht wei-
ter entwickelt:
4.3.1 Mit dem Grundsatzentscheid der ARK vom 8. Juni 2006 (EMARK
2006 Nr. 18) wurde im schweizerischen Asylrecht anstelle der Zure-
chenbarkeitstheorie die sogenannte Schutztheorie anerkannt. Diese
besagt, dass die Flüchtlingseigenschaft von Asylsuchenden, welche
im Herkunftsland – unter asylrechtlich im Übrigen relevanten Umstän-
den – von nichtstaatlicher Verfolgung bedroht sind, zu verneinen ist,
wenn in diesem Staat Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung erhältlich
ist. Dieser kann sowohl durch den Heimatstaat als auch durch einen
im Sinne der Rechtsprechung besonders qualifizierten Quasi-Staat ge-
währt werden (vgl. EMARK 2006 Nr. 18 E. 10.2.3 S. 202 f.). Übertra-
gen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Frage der mittel-
baren staatlichen Verfolgung in Form einer Duldung begangener oder
drohender Übergriffe von privaten Akteuren (Nachbar) obsolet gewor-
den ist, weil nicht mehr untersucht werden muss, ob das private Ver-
halten allenfalls den staatlichen Strukturen zuzurechnen ist; massge-
bend ist einzig, ob die Beschwerdeführer vor einer drohenden privaten
Verfolgung ausreichenden Schutz finden können (vgl. BVGE 2008/4
E. 5.2 S. 37).
4.3.2 Als die Beschwerdeführer ihren Heimatstaat im September 2002
letztmals verliessen, wurde dieser – wie dies seit dem Jahre 1992 der
Fall war – offiziell als „Bundesrepublik Jugoslawien“ bezeichnet. Mit
der Annahme einer neuen Verfassung im Jahre 2003 benannte sich
die Bundesrepublik Jugoslawien in "Serbien und Montenegro" um. Die-
ser Staat setzte sich weiterhin aus den nun im Namen erwähnten Terri-
torien Serbien und Montenegro zusammen, wobei der Kosovo eine au-
tonome, unter UNO-Verwaltung stehende formelle Teilprovinz Serbiens
darstellte. Nach einer Volksabstimmung am 21. Mai 2006 spaltete sich
Montenegro als unabhängiger, souveräner Staat ab. Am 17. Februar
2008 löste sich vom verbliebenen Serbien die Republik Kosovo eben-
falls los, indem sie in einer vom Parlament verabschiedeten Erklärung
einseitig ihre staatliche Unabhängigkeit proklamierte. Als 19. von bis-
lang 56 Staaten hat die Schweiz am 27. Februar 2008 den Kosovo als
souveränen Staat anerkannt (Erklärung des Bundespräsidenten über
die Anerkennung des Kosovo und die Aufnahme diplomatischer und
konsularischer Beziehungen mit diesem Land). Am 15. Juni 2008 trat
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die neue Verfassung in Kraft, in deren erstem Artikel der Kosovo als
Republik sowie als unabhängiger, souveräner, einziger, demokrati-
scher, und unteilbarer Staat definiert wird. Die Souveränität des
Kosovo wird auch in Artikel zwei nochmals ausführlich geregelt und als
Volkssouveränität statuiert. Neben Serbien und Russland lehnen
China, Georgien, Moldawien, Rumänien, Zypern und Spanien die Un-
abhängigkeit des Kosovo ab. Einem serbischen Antrag folgend, forder-
te die Vollversammlung der Vereinten Nationen am 8. Oktober 2008
den Internationalen Gerichtshof in Den Haag auf, ein – freilich unver-
bindliches – völkerrechtliches Gutachten über die im Februar 2008 ein-
seitig ausgerufene Abspaltung von Serbien zu erstellen. Das Bundes-
verwaltungsgericht bescheinigte in einzelnen Entscheiden (vgl. etwa
Urteil E-5321/2006 vom 29. Januar 2009) im Einklang mit der Erklä-
rung des Bundespräsidenten vom 27. Februar 2008 dem Kosovo den
Status eines unabhängigen Staates.
4.4
4.4.1 Massgeblich für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft ist
die Situation im Zeitpunkt der Entscheidfällung (BVGE 2008/4 E. 5.4
S. 38 f.). Im vorliegenden Fall ist deshalb vorweg zu erörtern, wie sich
die soeben unter Erwägung 4.3.2 dargelegte Entwicklung in der ehe-
maligen Bundesrepublik Jugoslawien auf die den Beschwerdeführern
zukommende Staatsangehörigkeit ausgewirkt hat. Namentlich drängt
sich die Frage auf, ob die Beschwerdeführer gemäss den im unabhän-
gigen Kosovo geltenden Vorschriften als Angehörige dieses jungen
Staates gelten. Aus dem kosovarischen Gesetz vom 20. Februar 2008
über die Staatsangehörigkeit (StAG; vgl. , be-
sucht am 24. April 2009) ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die ab
dem Jahre 1993 beziehungsweise 1994 in der Schweiz ansässigen
Beschwerdeführer (vgl. hierzu Art. 29 Ziff. StAG) die kosovarische
Staatsangehörigkeit erworben haben oder diese erwerben können.
Insbesondere kann aufgrund der aus den Akten greifbaren Angaben
zur behaupteten Rückkehr im Jahre März 2000 nicht zuverlässig beur-
teilt werden, ob die Beschwerdeführer sich damals in die offiziellen
Register haben eintragen lassen. Subsidiär stellt sich zudem die Fra-
ge, ob die Beschwerdeführer durch die Unabhängigkeit des Kosovo
überhaupt die serbische Staatsangehörigkeit verloren haben.
Für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft ist vorliegend entschei-
dend, ob die Beschwerdeführer einen wirksamen Schutz vor den gel-
tend gemachten Behelligungen durch Zivilpersonen aus ihrem ehema-
Seite 11
D-6687/2006
ligen – in der heutigen kosovarischen Gemeinde H._______
gelegenen – Wohnort G._______ erhalten können. Eine sinnvolle
Erörterung dieser Frage ist aber nur möglich, wenn Klarheit über die
Staatsangehörigkeit und den Heimat- beziehungsweise Herkunftsstaat
besteht, muss doch ein ausreichender Schutz innerhalb der Grenzen
eben dieses Staates erhältlich sein, um nach der oben erläuterten
Schutztheorie auf das Nichtbestehen der Flüchtlingseigenschaft
schliessen zu können (vgl. E. 4.3.1 hiervor). Welche Staatsangehörig-
keit einer asylsuchenden Person zukommt, ist durch das BFM vor der
erstinstanzlichen Beurteilung des Asylgesuchs festzustellen. Es
rechtfertigt sich deshalb, die angefochtene Verfügung aufzuheben und
die Akten zur weiteren Sachverhaltsermittlung und Neubeurteilung an
das BFM zurückzuweisen. Ein solches Vorgehen ist auch deshalb an-
gebracht, weil sich die Akten im Hinblick auf eine allfällige Prüfung des
Wegweisungsvollzugs auch aus anderen Gründen als nicht ent-
scheidungsreif erweisen (vgl. E. 4.4.2 sogleich). Sollte das BFM im
Rahmen seiner Erhebungen zur Erkenntnis gelangen, dass den Be-
schwerdeführern die kosovarische Staatsangehörigkeit zukommt, hätte
es sich bei der erneuten Prüfung der Flüchtlingseigenschaft an der
Frage zu orientieren, inwieweit Angehörige von Minderheitsethnien un-
ter den heute im Kosovo herrschenden Verhältnissen mit einem wirk-
samen Schutz vor Übergriffen durch private Akteure rechnen können.
Hierbei wird zu bedenken sein, dass für die Annahme eines qualitativ
und graduell genügenden Schutzes eine funktionierende und effiziente
Infrastruktur zur Verfügung stehen muss. In erster Linie ist dabei an
polizeiliche Aufgaben wahrnehmende Organe sowie an ein Rechts-
und Justizsystem zu denken, das eine effektive Strafverfolgung ermög-
licht. Die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatlichen Schutz-
systems muss dem Betroffenen einerseits objektiv zugänglich sein
(unabhängig, beispielsweise vom Geschlecht oder von der Zugehörig-
keit zu einer ethnischen oder religiösen Minderheit); andererseits muss
sie für den Schutzbedürftigen auch individuell zumutbar sein, was bei-
spielsweise dann zu verneinen ist, wenn der Betroffene sich mit einer
Strafanzeige der konkreten Gefahr weiterer (oder anderer) Verfol-
gungsmassnahmen aussetzen würde. Auch über diese Zumutbarkeits-
frage ist im Rahmen der individuellen Einzelfallprüfung unter Berück-
sichtigung des länderspezifischen Kontexts zu befinden. Analog der
Einwendung einer sicheren innerstaatlichen Fluchtalternative obliegt
es der entscheidenden Behörde, die Effektivität des Schutzes vor
nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatland abzuklären und zu begrün-
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den (EMARK 2006 Nr. 18 E. 10.3.1 und 10.3.2 S. 203 mit weiteren Hin-
weisen auf die Rechtsprechung der ARK).
4.4.2 Gleich wie bei der Flüchtlingseigenschaft ist bei der Beurteilung
des Wegweisungsvollzugs auf die im Entscheidzeitpunkt bestehenden
Verhältnisse abzustellen (EMARK 1997 Nr. 27 E. 4f S. 211). Aus die-
sem Grund ist der Klarheit halber anzufügen, dass die Akten nach
derzeitigem Stand auch keine ausreichende Entscheidgrundlage für
eine allfällig vorzunehmende Überprüfung der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs bilden würden. In diesem Zusammenhang ist zu-
nächst auf die letzte diesbezügliche Einschätzung des Bundesverwal-
tungsgerichts zu verweisen, welche noch vor der Unabhängigkeitser-
klärung in einem Urteil vom 23. April 2007 getroffen wurde und lautete,
dass der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma,
Ashkali und „Ägyptern“ in der Regel zumutbar sei, unter der Bedin-
gung, dass aufgrund einer Einzelfallabklärung (insbesondere durch vor
Ort-Untersuchungen im Kosovo) die Erfüllung bestimmter Reintegra-
tionskriterien wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter,
ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz
feststeht (BVGE 2007/10 E. 5.4 S. 112 f.). Informationen aus zuverläs-
sigen Quellen, wonach sich die Lebensbedingungen im unabhängigen
Kosovo für die Angehörigen der Minderheitsethnien markant verbes-
sert hätten, sind bislang ausgeblieben. Die Meldungen gehen vielmehr
mehrheitlich dahin, dass die Lebensbedingungen für Nichtalbaner
schwierig geblieben sind und keine nennenswerten Fortschritte erzielt
werden konnten.
Im vorliegenden Fall wurden vonseiten der Vorinstanz keine spezifi-
schen Abklärungen im Hinblick auf die Prüfung der erwähnten Rein-
tegrationskriterien getätigt. In seiner Entscheidbegründung beruft sich
das BFF nahezu ausschliesslich auf die Aussagen der Beschwerde-
führer in den Anhörungen. Die Interpretation und Würdigung dieser
Aussagen – wie etwa derjenigen zur vermeintlich problemlosen Le-
bensführung von Verwandten des Beschwerdeführers in den Nachbar-
dörfern – wird jedoch in der Beschwerde als unkorrekt beziehungs-
weise unpräzis beanstandet. Aus der Sicht des Gerichts fehlt es in den
Akten in erster Linie an der erforderlichen Informationsgrundlage, um
aus heutiger Optik beurteilen zu können, ob die Beschwerdeführer bei
einer Rückkehr in den Kosovo auf eine Unterkunftsmöglichkeit und auf
ein tragfähiges Beziehungsnetz zurückgreifen könnten. In seiner Verfü-
gung vom 17. Februar 2003 hatte das BFF das Vorhandensein eines
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tragfähigen Beziehungsnetzes damit begründet, dass Cousins des Be-
schwerdeführers und die Familie der Beschwerdeführerin im Kosovo
lebten. Dass aber Cousins oder überhaupt Verwandte des Beschwer-
deführers noch im Kosovo leben, wurde in der Beschwerde katego-
risch bestritten. Die alleinigen Aussagen in den Anhörungsprotokollen,
wonach in I._______ (Gemeinde J._______) die Familie der
Beschwerdeführerin wohne, stellen keine ausreichende
tatbeständliche Grundlage dar, um über das Vorliegen von
benutzbarem Wohnraum und eines tragfähigen Beziehungsnetzes im
Kosovo entscheiden zu können. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Be-
schwerdeführer sich nach ihren Angaben zwischen dem 16. März 2000
und 20. April 2000 im Haus in I._______ aufgehalten haben, dort je-
doch nicht länger verbleiben konnten, einerseits wegen Bedenken um
ihre Sicherheit (act. A18/18, S. 7), andererseits aber gerade auch we-
gen eklatanten Platzmangels und fehlender finanzieller Mittel
(act. A18/18, S. 12).
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der rechtserhebliche
Sachverhalt nicht vollständig festgestellt worden ist (Art. 106 Abs. 1
Bst. b AsylG). Die angefochtene Verfügung vom 17. Februar 2003 ist
deshalb vollumfänglich aufzuheben, und die Sache ist mit der Weisung
an das BFM zurückzuweisen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 61 Abs. 1 VwVG),
zusätzliche Abklärungen im Sinne der Erwägungen zu tätigen und in
Berücksichtigung der daraus gewonnenen Erkenntnisse neu zu ent-
scheiden.
5.
5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit da-
rin die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung bean-
tragt wurde (Rechtsbegehren 1). Damit ist mit Blick auf die Kostenli-
quidation von einem vollständigen Obsiegen der Beschwerdeführer
auszugehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder den Be-
schwerdeführern (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), denen keine Verletzung
von Verfahrenspflichten vorzuwerfen ist (vgl. Art. 63 Abs. 3 VwVG),
noch der unterliegenden Vorinstanz (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG) Kosten
aufzuerlegen. Das Gesuch um Gewährung der vollständigen unent-
geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist unter
diesen Umständen als gegenstandslos geworden zu betrachten.
5.2 Den Beschwerdeführern ist für die ihnen im Beschwerdeverfahren
erwachsenen notwendigen Kosten eine Parteientschädigung zuzu-
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sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE,
SR 173.320.2]). Von ihrem Rechtsvertreter wurde keine detaillierte
Kostennote zu den Akten gegeben. Auf die Einforderung einer solchen
kann verzichtet werden, weil sich der mit der Beschwerdeführung ver-
bundene Zeitaufwand (Art. 10 Abs. 1 VGKE) aufgrund der Akten mit
hinreichender Genauigkeit abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 letzter Satz
VGKE). Auf der Grundlage des für anwaltliche Vertretungen geltenden
Stundenansatzes (Art. 10 Abs. 1 VGKE) ist der Entschädigungsbetrag
alsdann mit Fr. 1'000.-- zu bemessen. Neben den Kosten der Vertre-
tung machen die Beschwerdeführer keine weiteren notwendigen Aus-
lagen geltend (Art. 8 VGKE). Die ihnen vom BFM geschuldete Partei-
entschädigung ist alsdann auf insgesamt Fr. 1'000.-- (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 17. Februar 2003 wird aufgehoben und die Sache
wird zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern eine Parteient-
schädigung von Fr. 1'000.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Asylverfahren, mit den Akten Ref.-Nr. N (...)
(per Kurier; in Kopie)
- das (...) des Kantons L._______ ad (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Robert Galliker Martin Maeder
Versand:
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