D-6883/2009 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten

Abtei lung IV
D-6883/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Einzelrichter Fulvio Haefeli,
mit Zustimmung von Richter Bendicht Tellenbach;
Gerichtsschreiber Gert Winter.
A._______, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch Dr. St. Laederich (Rechtsvertreter 1),
(...),
sowie durch lic. iur. Othman Bouslimi (Rechtsvertreter 2),
(...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfü-
gung des BFM vom 28. Oktober 2009 / N .
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6883/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge seinen Heimat-
staat Ende 2006 verliess und nach einem mehrjährigen Aufenthalt bei
Bekannten in Montenegro am 29. September 2009 in die Schweiz ein-
reiste,
dass er am 1. Oktober 2009 im Empfangs- und Verfahrenszentrum
(EVZ) M._______ ein Asylgesuch stellte, das er anlässlich der
Befragung vom 7. Oktober 2009 im EVZ und der direkten Anhörung
vom 22. Oktober 2009 durch das BFM im Wesentlichen damit
begründete, er habe zwischen März 1997 und März 1998 den
obligatorischen Militärdienst in Serbien geleistet,
dass er die militärische Grundausbildung in der Kaserne N._______
(Serbien) absolviert habe und anschliessend für Unterhalts- und Ma-
lerarbeiten in der Kaserne eingesetzt worden sei,
dass er nach dem Ende des Kosovokriegs aufgrund des von ihm ge-
leisteten Militärdienstes und wegen seiner Zugehörigkeit zu einer Min-
derheit (Ashkali) in Schwierigkeiten mit Angehörigen der UCK geraten
sei,
dass er etwa in ein leerstehendes Gebäude mitgenommen und verprü-
gelt worden sei, ein Schicksal, das ihm bis zur Ausreise aus dem Ko-
sovo noch mehrfach widerfahren sei,
dass der Beschwerdeführer zur Untermauerung seiner Vorbringen ei-
nen Geburtsschein sowie einen Heimatschein zu den Akten reichte,
dass das BFM mit Verfügung vom 28. Oktober 2009 – eröffnet am
29. Oktober 2009 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein-
trat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordne-
te,
dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, der Bundes-
rat habe den Kosovo mit Beschluss vom 6. März 2009 als verfolgungs-
sicheren Staat (safe country) im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG
bezeichnet, weshalb das BFM auf Asylgesuche kosovarischer Staats-
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angehöriger nicht eintrete, ausser es gebe Hinweise auf eine Verfol-
gung,
dass in casu jedoch keine derartigen Hinweise, welche die widerlegba-
re Vermutung der Verfolgungssicherheit gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. a
AsylG umstossen könnten, aus den Akten ersichtlich seien,
dass seine Vorbringen zur angeblichen Verfolgungssituation haltlos
seien, er sich weder bei der UNMIK-Police noch der KFOR um Schutz
bemüht habe und erst nach längerer Zeit ausgereist sei, ferner die von
ihm genannten Ursachen für seine Schwierigkeiten nicht plausibel sei-
en und die Vorbringen sich insgesamt durch chronologische und inhalt-
liche Widersprüche auszeichneten,
dass vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes der Ashkali im
Heimatstaat auszugehen sei,
dass der Beschwerdeführer mit Eingaben vom 2. und 4. Novem-
ber 2009 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erheben und dabei unter anderem die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung sowie die Gewährung von Asyl beantragen liess,
ferner die Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme des Beschwerdefüh-
rers in der Schweiz anzuordnen sei, nicht zuletzt sei eine vorsorgliche
Massnahme im Sinne der aufschiebenden Wirkung anzuordnen und
dem Beschwerdeführer eine Frist zur Vervollständigung der Beschwer-
deschrift vom 2. November 2009 anzusetzen,
dass er schliesslich in prozessualer Hinsicht die Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses beantragen liess,
dass die vorinstanzlichen Akten am 5. November 2009 beim Bundes-
verwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
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dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass die vorliegende Beschwerde – wie nachfolgend aufgezeigt – teils
offensichtlich unbegründet, teils offensichtlich begründet ist, weshalb
darüber in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines
zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin zu entschei-
den ist (Art. 111 Bst. e AsylG),
dass somit auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen - einzutre-
ten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG),
dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 55 Abs. 1
VwVG) und die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung einer allfäl-
ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat
(Art. 55 Abs. 2 VwVG),
dass daher auf das Begehren, es sei eine vorsorgliche Massnahme im
Sinne der aufschiebenden Wirkung anzuordnen, mangels Rechts-
schutzinteresses nicht einzutreten ist,
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1
AsylG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu
überprüfen (Art. 32 - 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
dass sich die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensent-
scheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen
Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Entscheidun-
gen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.),
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dass demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit darin
beantragt wird, es sei dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren,
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate-
riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle
Kognition zukommt,
dass in casu weder aussergewöhnlicher Umfang noch besondere
Schwierigkeit der Beschwerdesache gegeben sind (vgl. Art. 53 VwVG),
weshalb es sich erübrigt, dem Beschwerdeführer eine Frist zur Be-
schwerdeergänzung anzusetzen, und das entsprechende Gesuch ab-
zuweisen ist,
dass auf Gesuche von Asylsuchenden aus verfolgungssicheren Staa-
ten nach Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG (sogenannte Safe-Country-Rege-
lung) nicht eingetreten wird, ausser es gebe Hinweise auf Verfolgung
(Art. 34 Abs. 1 AsylG),
dass in den Beschwerdeeingaben vom 2. und 4. November 2009 fest-
gehalten wird, die Vorinstanz habe in den Vorbringen des Beschwerde-
führers zu Unrecht keine Hinweise auf Verfolgung gesehen,
dass die fehlende Reaktion des Beschwerdeführers auf Angriffe Dritter
seine diesbezüglichen Vorbringen nicht als unglaubhaft erscheinen
lasse, zumal alle bisherigen Rapporte international anerkannter NGOs
den Schluss zuliessen, im Kosovo führten Angriffe gegen Minderheiten
nicht zu Verurteilungen, sondern zu häufigen Bedrohungen von Anklä-
gern und Zeugen,
dass die Lage ethnischer Minderheiten im Kosovo immer noch als pre-
kär zu betrachten sei,
dass diese Vorbringen indessen lediglich zum Teil zu einer veränderten
Betrachtungsweise Anlass geben,
dass sich zunächst die Frage stellt, welche Staatsangehörigkeit der
Beschwerdeführer besitzt,
dass gemäss Art. 155 Abs. 2 der am 15. Juni 2008 in Kraft getretenen
Verfassung von Kosovo allen Bürgern der ehemaligen Bundesrepublik
Jugoslawien, die am 1. Januar 1998 ihren ständigen Wohnsitz („habi-
tually residing“) in Kosovo hatten, sowie deren direkten Nachkommen
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unabhängig vom aktuellen Wohnsitz und allfällig vorbestehender
Staatsbürgerschaften die kosovarische Staatsbürgerschaft zukommt
(vgl. für den völkerrechtlichen Status des Kosovo und zur Frage der
Staatsangehörigkeit D-3369/2006, Urteil vom 19. Juni 2009, E. 5.1 und
6.1, mit weiteren Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben im Jahre 1998
im Kosovo lebte,
dass der Beschwerdeführer demnach kosovarischer Staatsbürger ist,
dass der Bundesrat mit Beschluss vom 6. März 2009 Kosovo zum
"safe country" im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG erklärt hat und
von dieser Einschätzung im Rahmen der periodischen Prüfung (vgl.
Art. 6a Abs. 3 AsylG) bisher nicht abgewichen ist,
dass praxisgemäss bei Art. 34 Abs. 1 AsylG derselbe weite Verfol-
gungsbegriff zur Anwendung gelangt wie bei den Art. 18, Art. 33
Abs. 3 Bst. b und Art. 35 AsylG (zu den beiden erstgenannten Bestim-
mungen vgl. EMARK 2004 Nr. 35 E. 4.3 S. 247),
dass dieser weite Verfolgungsbegriff nicht bloss ernsthafte Nachteile
im Sinne von Art. 3 AsylG umfasst, sondern auch die von Menschen-
hand verursachten Wegweisungshindernisse im Sinne von Art. 44
Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20) (vgl. EMARK 2004 Nr. 5 E. 4c.aa S. 35 f., EMARK 2004
Nr. 35 E. 4.3 S. 247),
dass ausserdem dabei ein im Vergleich zum - bereits erleichterten -
Beweismass des Glaubhaftmachens nochmals reduzierter Massstab
anzuwenden ist,
dass, sobald sich aus den Akten Hinweise auf Verfolgung ergeben, de-
ren Unglaubhaftigkeit nicht bereits auf den ersten Blick erkannt werden
kann, auch bei Asylsuchenden aus verfolgungssicheren Staaten ein-
lässlich geprüft werden muss, ob sie die Flüchtlingseigenschaft erfül-
len (vgl. EMARK 2005 Nr. 2 E. 4.3 S. 16 f.),
dass die Vorinstanz zutreffend und in ausführlicher Begründung festge-
stellt hat, dass sich aufgrund der unglaubhaften Vorbringen insgesamt
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keine Hinweise auf Verfolgung ergäben und in den diesbezüglichen Er-
wägungen kein Beanstandungspotenzial zu erkennen ist,
dass zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehende zu-
sammenfassende Darlegung dieser Erwägungen sowie im Detail auf
den diesbezüglichen Inhalt der angefochtenen Verfügung (vgl. dort
E. I) verwiesen wird,
dass die erkannten Unglaubhaftigkeitselemente eklatant und augenfäl-
lig sind und keinen andern Schluss zulassen, als dass die Verfolgungs-
vorbringen nicht der Wahrheit entsprechen,
dass der Beschwerdeführer bei dieser Sachlage auch aus allfälligen
Berichten von NGOs nichts zu seinen Gunsten ableiten kann, zumal
sich diese nicht auf den Beschwerdeführer beziehen,
dass das Bundesverwaltungsgericht nach einlässlicher Prüfung der
Akten zur Ansicht gelangt, dass im Verfahren des Beschwerdeführers
keine Hinweise auf Verfolgung vorliegen, welche nicht auf den ersten
Blick als haltlos erkennbar wären,
dass nach dem Gesagten das BFM demnach in Anwendung von
Art. 34 Abs. 1 AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers nicht eingetreten ist,
dass das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegwei-
sung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend
der Kanton keine Aufenthaltsbewilligung erteilt hat und zudem kein An-
spruch auf Erteilung einer solchen besteht (vgl. EMARK 2001 Nr. 21),
weshalb die verfügte Wegweisung im Einklang mit den gesetzlichen
Bestimmungen steht und demnach vom Bundesamt zu Recht angeord-
net wurde,
dass das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzli-
chen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern re-
gelt, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG),
dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig ist, wenn völkerrechtli-
che Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin
oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat
entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG),
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dass keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden darf, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus
einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie
Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK,
SR 0.142.30]),
dass der Vollzug der Wegweisung vorliegend in Beachtung dieser
massgeblichen völker- und landesrechtlichen Bestimmungen zulässig
ist, weil keine Hinweise auf Verfolgung vorliegen, die sich nicht als of-
fensichtlich haltlos erweisen, und keine Anhaltspunkte für eine men-
schenrechtswidrige Behandlung ersichtlich sind, die dem Beschwerde-
führer im Kosovo droht (Art. 83 Abs. 3 AuG),
dass sich der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer als unzumut-
bar erweist, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von
Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizini-
scher Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG),
dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Praxis grundsätzlich von
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs von albanischsprachigen
Roma, Ashkali und „Ägyptern“ in den Kosovo ausgeht, sofern auf
Grund einer Einzelfallabklärung bestimmte Reintegrationvoraussetzun-
gen – wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausrei-
chende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz im Koso-
vo – als gegeben erscheinen (vgl. BVGE 2007/10),
dass das Bundesverwaltungsgericht auch nach der Qualifikation des
Kosovo als „safe country“ durch Bundesratsbeschluss vom 1. April
2009 an dieser Rechtsprechung grundsätzlich festhält, weil sich die Si-
tuation der Minderheiten durch die Unabhängigkeit nicht grundlegend
geändert bzw. verbessert hat punkto Sicherheit, Bestreitung des Le-
bensunterhaltes und diskriminierungsfreiem Zugang zu öffentlichen
Leistungen wie Ausbildung, Justiz oder medizinische Versorgung,
dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzuges bejaht, ohne sich auf Abklärungen vor Ort
stützen zu können,
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dass der angefochtenen Verfügung vom 28. Oktober 2009 auch keine
Begründung für den Verzicht der Vorinstanz auf Abklärungen vor Ort
zu entnehmen ist,
dass von einem bereits aufgrund der eigenen Angaben des Beschwer-
deführers vollständig erstellten Sachverhalt insofern nicht gesprochen
werden kann, als zentrale Fragen wie diejenige nach einer mittelfristig
gesicherten Bleibe im Kosovo, diejenige nach den beruflichen Pers-
pektiven oder nach der finanziellen Unterstützung durch Drittpersonen
(vgl. A12/15 F 22) offen bleiben,
dass die angefochtene Verfügung somit im Vollzugspunkt (Ziff. 4 und 5)
auf einem unvollständig abgeklärten Sachverhalt beruht,
dass die unterbliebenen, notwendigen Abklärungen vor Ort eine relativ
aufwändige Beweiserhebung darstellen, weshalb sich in einem sol-
chen Fall gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Kassati-
on der angefochtenen Verfügung rechtfertigt (vgl. die Praxis bei
mangelhafter Abklärung des Sachverhaltes in: ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, S. 180 f. Rz. 3.193 ff.),
dass somit die Ziffern 3 - 5 der angefochtenen Verfügung vom 28. Ok-
tober 2009 aufzuheben sind und das BFM anzuweisen ist, die erfor-
derlichen Abklärungen vor Ort vorzunehmen bzw. vornehmen zu las-
sen und aufgrund des vollständig erstellten und aktualisierten Sach-
verhalts betreffend den Vollzug der Wegweisung neu zu entscheiden,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben
sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos wird,
dass die Vorinstanz angesichts des teilweise Obsiegens (betreffend
den Wegweisungsvollzug) anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer
eine hälftige Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2
VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass der Rechtsvertreter 1 des Beschwerdeführers zwar keine Kos-
tennote einreichte, doch ist der entstandene und notwendige Auf-
wand aufgrund der Akten abschätzbar (Art. 14 Abs. 2 VGKE), wes-
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halb von der Einforderung einer Kostennote abzusehen und die Ent-
schädigung zu Lasten des BFM auf Fr. 600.-- (inkl. Auslagen und
MWSt) festzusetzen ist,
dass dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts der vom Be-
schwerdeführer zuerst bezeichneten bevollmächtigten Person zu er-
öffnen ist (Art. 12 Abs. 2 AsylG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch um Einräumung einer Frist zur Beschwerdeergänzung
wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, bezüglich der
Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung vom 28. Oktober 2009
abgewiesen.
3.
Die Beschwerde wird betreffend die vorinstanzliche Anordnung des
Wegweisungsvollzuges gutgeheissen. Ziffern 3 - 5 der angefochtenen
Verfügung vom 28. Oktober 2009 werden aufgehoben. Die Vorinstanz
hat das erstinstanzliche Verfahren im Sinne der Erwägungen wieder
aufzunehmen.
4.
Auf die Auferlegung von Verfahrenskosten wird verzichtet.
5.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 600.-- (inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter 1 des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (per
Kurier; in Kopie)
- (...) (in Kopie)
- den Rechtsvertreter 2 des Beschwerdeführers (in Kopie)
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Gert Winter
Versand:
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