D-6985/2010 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch

Abtei lung IV
D-6985/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . O k t o b e r 2 0 1 0
Einzelrichter Fulvio Haefeli,
mit Zustimmung von Richter Bruno Huber;
Gerichtsschreiberin Karin Schnidrig.
A._______, geboren (...),
dessen Ehefrau B._______,
geboren (...),
und deren Kinder C._______,
geboren (...),
D._______, geboren (...),
Serbien,
alle vertreten durch Annelise Gerber,
(...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch;
Zwischenverfügung des BFM vom 13. August 2010
und Verfügung des BFM vom 10. September 2010 /
N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6985/2010
Sachverhalt:
A.
Eigenen Angaben zufolge verliessen die Beschwerdeführenden
– serbische Staatsangehörige aus Kosovo – zusammen mit ihrer
Tochter C._______ am 22. November 2008 ihren Heimatstaat und ge-
langten am 23. November 2008 in die Schweiz, wo sie gleichentags im
Empfangs- und Verfahrenszentrum E._______ um Asyl ersuchten. Mit
Verfügung vom 15. April 2009 wies das BFM die Asylgesuche ab und
ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz
sowie den Vollzug an. Die gegen diese Verfügung erhobene Be-
schwerde vom 20. Mai 2009 (Poststempel) wies das Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 2010 rechtskräftig ab.
B.
B.a Mit Eingabe vom 2. August 2010 liessen die Beschwerde-
führenden beim BFM um Wiedererwägung der Verfügung vom
15. April 2009 ersuchen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
geltend gemacht, mit Urteil des Internationalen Gerichtshofs (IGH) in
Den Haag vom 22. Juli 2010 habe sich die Situation vollumfänglich
verändert. Serbien werde dieses Urteil nie akzeptieren. Die serbische
Regierung habe sofort verkündet, sie wolle weiterhin um die Rückkehr
Kosovos in seinen Staatenverbund kämpfen. Aufgrund der an-
gespannten Situation sei es unzumutbar, eine Wegweisung der Be-
schwerdeführenden nach Serbien anzuordnen. Dies dürfte darüber
hinaus praktisch unmöglich sein. Die Rechtsvertreterin sei diesbezüg-
lich informiert worden, dass das serbische Konsulat in der Schweiz
Personen, die sich über eine Möglichkeit der Einreise nach Serbien
erkundigt hätten, klar die Auskunft erteilt habe, kosovarischen Serben
würden keine Reisedokumente ausgestellt. Nach dem Gesagten seien
die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
B.b Mit Zwischenverfügung vom 13. August 2010 stellte das BFM fest,
das Wiedererwägungsgesuch vom 2. August 2010 erweise sich als von
vornherein aussichtslos, weshalb es die Beschwerdeführenden in
Anwendung von Art. 17b Abs. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) unter Hinweis auf die Säumnisfolge aufforderte,
innert Frist einen Gebührenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.- ein-
zuzahlen. Zur Begründung hielt das BFM fest, das Bundesver-
waltungsgericht habe sich im Urteil D-3270/2009 vom 28. Juni 2010
eingehend mit der Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs aus-
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einandergesetzt und die vorinstanzliche Verfügung vom 15. April 2010
(recte: 2009) bestätigt. Die Lage habe sich seither für ethnische
Serben aus dem Kosovo – auch nach dem Urteil des IGH – nicht ge-
ändert, weshalb auf eine Neubeurteilung nicht einzutreten sei. Zur
geltend gemachten Unmöglichkeit des Vollzugs sei festzuhalten, dass
die Beschaffung neuer Reisepapiere für Personen aus Kosovo zwar
lange dauere, nicht aber unmöglich sei.
Die Beschwerdeführenden leisteten der Aufforderung zur Bezahlung
eines Gebührenvorschusses keine Folge.
B.c Mit Verfügung vom 10. September 2010 – eröffnet am
14. September 2010 – trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch
vom 2. August 2010 wegen Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses
androhungsgemäss nicht ein, erklärte den negativen Asylentscheid
vom 15. April 2009 für rechtskräftig und vollstreckbar und stellte im
Weiteren fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine auf-
schiebende Wirkung zu.
C.
Mit Faxeingabe vom 27. September 2010 liessen die Beschwerde-
führenden beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügungen des
BFM vom 13. August 2010 und 10. September 2010 Beschwerde er-
heben und sinngemäss beantragen, es sei auf das Wieder-
erwägungsgesuch vom 2. August 2010 einzutreten und die Verfügung
vom 15. April 2009 in Wiedererwägung zu ziehen. Im Einzelnen wurde
um Feststellung der Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs nach Serbien und um Anordnung der vorläufigen
Aufnahme in der Schweiz ersucht. In prozessualer Hinsicht liessen die
Beschwerdeführenden die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege beantragen.
D.
Am 29. September 2010 ging die Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht im Original ein.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33
VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG
liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem
Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Nachdem nach Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide
grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen
Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das
Bundsverwaltungsgericht auch zuständig für die Beurteilung der vor-
liegenden Wiedererwägungsbeschwerde gegen die Endverfügung vom
10. September 2010. Da Zwischenverfügungen gemäss Art. 107 Abs. 1
AsylG nur mit der Endverfügung anfechtbar sind, ist das Bundesver-
waltungsgericht in casu ausserdem für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 13. August
2010 zuständig.
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108
Abs. 1 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtenen Verfügungen be-
sonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung
der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die Beschwerde ist – im Rahmen der nachfolgenden Er-
wägungen – einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichter-
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licher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters ent-
schieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt
es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid
nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durch-
führung des Schriftenwechsels verzichtet.
4.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus
Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraus-
setzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung
abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach
ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid be-
ziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen
Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die
ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene
Veränderungen der Sachlage anzupassen ist.
5.
Nachdem das BFM in seiner Verfügung vom 10. September 2010 auf
das Wiedererwägungsgesuch vom 2. August 2010 nicht eingetreten
ist, beschränkt sich das vorliegende Beschwerdeverfahren auf die
Frage, ob das BFM zu Recht einen Nichteintretensentscheid getroffen
hat. Die vorliegend zu behandelnde Beschwerde vom 27. September
2010 richtet sich einerseits gegen die Zwischenverfügung vom
13. August 2010, in welcher das BFM einen Gebührenvorschuss ge-
stützt auf Art. 17b Abs. 3 AsylG erhoben hat, und andererseits gegen
den Nichteintretensentscheid des BFM vom 10. September 2010 we-
gen Nichtbezahlens dieses Gebührenvorschusses.
Gemäss Art. 17b Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 2 AsylG wird auf einen Ge-
bührenvorschuss verzichtet, wenn die gesuchstellende Person be-
dürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos er -
scheinen. Im vorliegenden Verfahren ist somit zu beurteilen, ob das
BFM mit der Zwischenverfügung vom 13. August 2010 eine zutreffende
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Einschätzung der Prozessaussichten der Rechtsbegehren im Wieder-
erwägungsgesuch vom 2. August 2010 vorgenommen und in der Folge
gestützt auf diese Einschätzung zu Recht einen Gebührenvorschuss
erhoben hat, was dann – mangels Leistung des Kostenvorschusses –
zum formellen Nichteintretensentscheid vom 10. September 2010 ge-
führt hat.
6.
6.1 In der Rechtsmitteleingabe vom 27. September 2010 wurde im
Wesentlichen ausgeführt, das BFM habe in der Zwischenverfügung
vom 13. August 2010 festgestellt, das Bundesverwaltungsgericht habe
sich im Urteil D-3270/2009 vom 28. Juni 2010 eingehend mit der Zu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs auseinandergesetzt. Im Weiteren
sei festgehalten worden, die Beschaffung der für die Weiterreise nach
Serbien notwendigen Papiere könne zwar eine Zeitlang dauern, sei
jedoch nicht unmöglich. Daraufhin habe die Rechtsvertreterin geltend
gemacht, das serbische Generalkonsulat in Zürich habe ihr die Aus-
kunft erteilt, Serben aus dem Kosovo erhielten von der serbischen
Vertretung in der Schweiz keine Reise- oder Identitätspapiere. Es gebe
einen Vertrag zwischen der Schweiz und Serbien, wonach das BFM für
den Fall, dass Serben aus dem Kosovo freiwillig nach Serbien zu
gehen wünschten, ein entsprechendes Gesuch direkt in Belgrad ein-
reichen müsste und dieses direkt dort entschieden werde (vgl.
Schreiben der Rechtsvertreterin vom 22. August 2010 an das BFM;
Akten BFM B5).
Das BFM habe zu diesen Ausführungen keine Stellung genommen
und stattdessen an der Bezahlung eines Gebührenvorschusses fest-
gehalten. In der Verfügung vom 13. August 2010 sei nicht näher er-
läutert worden, ob und unter welchen Bedingungen abgewiesene
serbische Asylsuchende aus dem Kosovo bei der serbischen Ver-
tretung in der Schweiz Reisepapiere bekommen könnten. Das BFM
habe sich auch nicht zur Möglichkeit geäussert, mit einem Gesuch an
die serbischen Behörden Reisepapiere anzufordern. Es sei davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführenden keine serbischen Reise-
und Identitätspapiere erhielten. Daher seien sie in der Schweiz vor-
läufig aufzunehmen.
6.2 Zunächst ist zu erwähnen, dass das am 23. November 2008 ein-
geleitete ordentliche Asylverfahren der Beschwerdeführenden seit dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3270/2009 vom 28. Juni 2010
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rechtskräftig abgeschlossen ist.
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gilt es zu beachten, dass sich
das Gericht in jenem Urteil eingehend zur Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs geäussert hat. So wurde insbesondere aus-
geführt, in Serbien bestehe keine Situation generalisierter Gewalt, die
sich über das ganze Staatsgebiet oder weite Teile desselben er-
strecken würde. Der Vollzug der Wegweisung ethnischer Serben mit
letztem Wohnsitz in Kosovo nach Serbien sei deshalb grundsätzlich
zumutbar. Es bestünden auch keine individuellen Gründe wirtschaft-
licher, sozialer oder gesundheitlicher Natur, die darauf hinwiesen, dass
die Beschwerdeführenden in Serbien in eine existenzbedrohende
Situation geraten könnten (vgl. a.a.O., E. 6.4.2).
Im Weiteren wurde festgehalten, die Beschwerdeführenden hätten sich
selbst als serbische Staatsangehörige bezeichnet (vgl. Befragungs-
protokolle vom 9. Dezember 2008; A1 S. 1 und A2 S. 1) und je eine
serbische Identitätskarte, ausgestellt am 6. Dezember 2006 be-
ziehungsweise am 23. November 2006 (vgl. A1 S. 3 und A2 S. 3), zu
den Akten gereicht. Serbien anerkenne die Republik Kosovo nicht als
Staat und betrachte damit die Staatsangehörigen Kosovos grund-
sätzlich als serbische Staatsangehörige. Die Beschwerdeführenden
könnten sich demnach nach Serbien begeben, wo sie aufgrund der
Niederlassungsfreiheit Wohnsitz nehmen könnten und ihnen allenfalls
auch neue serbische Identitätspapiere ausgestellt würden (vgl. a.a.O.,
E. 4.5 mit Hinweis auf das zur Publikation vorgesehene Grundsatz-
urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April
2010).
6.3 Wie den folgenden Erwägungen zu entnehmen ist, gibt es für das
Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung, im vorliegenden
Wiedererwägungsverfahren von seiner im ordentlichen Verfahren ver-
tretenen Rechtsauffassung abzuweichen.
6.3.1 Dem Vorbringen der Beschwerdeführenden im Wieder-
erwägungsgesuch vom 2. August 2010, wonach sich die Situation in
Serbien mit dem Urteil des IGH vom 22. Juli 2010 vollumfänglich ver -
ändert habe, weshalb eine Wegweisung dorthin unzumutbar sei, ist
entgegenzuhalten, dass jenes Urteil nicht geeignet ist, den vor-
liegenden rechtserheblichen Sachverhalt in einer solch wesentlichen
Weise zu verändern, dass eine Wiedererwägung der rechtskräftigen
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Verfügung vom 15. April 2009 gerechtfertigt wäre. Der IGH stellte in
besagtem Urteil fest, Kosovo habe durch die Ausrufung seiner Un-
abhängigkeit am 17. Februar 2008 das internationale Recht nicht ver-
letzt. Öffentlich zugänglichen Quellen ist diesbezüglich zu entnehmen,
dass Serbien die Republik Kosovo nach wie vor nicht als Staat an-
erkennen will. Dies ist jedoch nicht erst seit dem Urteil des IGH
bekannt, sondern war bereits im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids
vom 28. Juni 2010 gerichtsnotorisch (vgl. a.a.O., E. 4.5 mit Hinweis auf
das zur Publikation vorgesehene Grundsatzurteil des Bundesver-
waltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April 2010).
6.3.2 Darüber hinaus vermögen die Beschwerdeführenden auch aus
dem Vorbringen, ein Wegweisungsvollzug nach Serbien sei unmöglich,
da kosovarischen Serben keine Reisedokumente ausgestellt würden,
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Angesichts des Umstands, wonach
ihre Rechtsvertreterin diesbezüglich zwar geltend machte, das
serbische Generalkonsulat in Zürich habe ihr eine entsprechende
Auskunft erteilt, sie jedoch keinerlei diese Auskunft bestätigenden
Beweismittel einreichte, handelt es sich bei dem Vorbringen um eine
unbehelfliche Schutzbehauptung. Dies trifft umso mehr zu, als der
Internetseite des serbischen Generalkonsulats in Zürich
(/izdavanje_pasosaD.php) keinerlei Hinweise zu ent-
nehmen sind, dass Serben aus Kosovo generell keinen Anspruch auf
Ausstellung eines Reisepasses hätten. Diese Gruppe ist jedenfalls
nicht in der Liste derjenigen Personen aufgeführt, die keinen Antrag
auf den biometrischen Pass stellen können. Gemäss den weiteren
Ausführungen in der erwähnten Internetseite dauert das Verfahren für
die Bearbeitung der Anträge und Ausstellung von Reisedokumenten
zwar bis zu 60 Tage, da die Pässe in der Republik Serbien produziert
werden. Eine Papierbeschaffung ist jedoch trotz dieser relativ langen
Verfahrensdauer nicht unmöglich. Schliesslich ist vor dem Hintergrund,
wonach Staatsangehörige Kosovos von Serbien als serbische Staats-
angehörige anerkannt werden, nicht ersichtlich, weshalb dieser Staat
den Beschwerdeführenden, welche sich als ethnische Serben be-
trachten, die Ausstellung entsprechender Dokumente verweigern
sollte.
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7.
7.1 Zusammenfassend kommt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass es den Beschwerdeführenden nicht gelungen ist, eine
wiedererwägungsweise relevante, veränderte Sachlage darzutun. Die
Vorinstanz war somit berechtigt, aufgrund der Aussichtslosigkeit der
Begehren einen Gebührenvorschuss zu erheben und wegen
Nichtbezahlens desselben auf das Wiedererwägungsgesuch vom
2. August 2010 nicht einzutreten. Infolgedessen erübrigt es sich, auf
die weiteren Ausführungen in der Beschwerde einzugehen, da dies zu
keiner anderen Einschätzung führen kann.
7.2 Den Beschwerdeführenden ist es nach dem Gesagten nicht ge-
lungen, darzutun, inwiefern die angefochtene Zwischenverfügung vom
13. August 2010 beziehungsweise der darauf basierende Nichtein-
tretensentscheid vom 10. September 2010 Bundesrecht verletzen, den
rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellen
würden oder unangemessen wären (Art. 106 AsylG). Somit ist die
rechtskräftige Verfügung des BFM vom 5. April 2009 zu bestätigen. Die
Beschwerde ist abzuweisen.
8.
8.1 Da sich die Beschwerde als aussichtslos erwiesen hat, ist das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG unbesehen der aufgrund der Akten fest-
stehenden Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden abzuweisen.
8.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die Kosten
grundsätzlich den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
und 5 VwVG). Vorliegend wird jedoch auf die Erhebung von Ver-
fahrenskosten verzichtet (Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 9
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(in Kopie)
- (...) (in Kopie)
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Fulvio Haefeli Karin Schnidrig
Versand:
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