Abtei lung IV
D-6999/2006/dcl
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 8 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz),
Richter Robert Galliker, Richter Thomas Wespi,
Gerichtsschreiber Daniel Merkli.
A._______
Kosovo,
alle vertreten durch lic. iur. Claudia Tamuk,
Caritas Schweiz, Abteilung Anwaltschaft,
Löwenstrasse 3, Postfach, 6002 Luzern,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFF vom
10. Dezember 2001 / N_______
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-6999/2006
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden sind Roma aus dem Kosovo. Sie verliessen
ihren letzten Wohnsitz in B.______ im Mai 1999, um zunächst in
C.______ mehrere Monate zu verbringen. Ende November 1999
verliessen sie C._______ und gelangten via Ungarn und Österreich in
die Schweiz, wo sie am 6. Dezember 1999 ein Asylgesuch stellten.
B.
Nach einer Kurzbefragung in der D.______vom 8. Dezember 1999
wurden die Beschwerdeführenden dem Kanton E.______ zugeteilt.
Nachdem sie einer Vorladung zu einer Direktbefragung durch das BFF
vom 23. Dezember 1999 nicht Folge geleistet hatten, legten sie in dem
ihnen anschliessend gewährten rechtlichen Gehör dar, dass ein Miss-
verständnis über den Ort der Anhörung vorgelegen habe.
Am 20. Mai 2000 führte ein Experte der Fachstelle "Lingua" mit dem
Beschwerdeführer und der Beschwerdeführerin ein telefonisches Ge-
spräch, aufgrund dessen er in seiner Analyse vom 31. Mai 2000 zum
Schluss gelangte, dass beide Beschwerdeführende eindeutig der Eth-
nie der Roma angehörten und aus dem Kosovo stammten.
Am 21. Juli 2001 fand in F.______ eine ergänzende Anhörung durch
das Bundesamt statt.
C.
C.a Die Beschwerdeführenden brachten im Wesentlichen vor, sie sei-
en am 15. Mai 1999 von Albanern aus ihrem Wohnort B.______
vertrieben worden; die Albaner hätten ihr Haus geplündert und ange-
zündet. Von Soldaten der KFOR seien sie danach via G.______ nach
H.______ in Sicherheit gebracht worden. Nachdem sie dort eine Nacht
verbracht hätten, seien sie am folgenden Tag mit zivilen Bussen nach
I.______ weitergereist, wo sie als Flüchtlinge Unterkunft gefunden
hätten. Sie seien mehrere Monate dort verblieben und hätten sich in
C.______ als Flüchtlinge registrieren lassen. Die Beschwerdeführerin
sei krank gewesen und habe eine Fehlgeburt erlitten. Wegen der
schlechten Lebensbedingungen, mangelnder Unterstützung durch die
Einheimischen sowie Diskriminierungen ihrer - albanisch sprechenden
- Kinder in der Schule hätten sich die Beschwerdeführenden schliess-
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lich entschlossen, Serbien zu verlassen. Über Ungarn und Österreich
seien sie im November 1999 in die Schweiz eingereist.
C.b Die Beschwerdeführerin brachte im Weiteren gesundheitliche
Probleme vor. Mit Arztzeugnis von K.______wurde bestätigt, dass die
Beschwerdeführerin an einer chronischen gynäkologischen
Erkrankung (Beckenendometriose) leidet.
Ende Juli 2001 erlitt die Beschwerdeführerin eine Fehlgeburt.
D.
Mit Verfügung vom 10. Dezember 2001 (am Folgetag eröffnet) stellte
das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) fest, die Vorbringen der
Beschwerdeführenden seien teilweise nicht glaubhaft und genügten
den Anforderungen an die Asylrelevanz nicht; mangels erfüllter
Flüchtlingseigenschaft wurden demzufolge ihre Asylgesuche abge-
lehnt. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführenden aus der Schweiz
weggewiesen. Der Vollzug der Wegweisung nach Serbien wurde als
zulässig, zumutbar und möglich erachtet.
E.
Mit Beschwerdeeingabe der von ihnen bevollmächtigten Caritas
Schweiz (Abt. Anwaltschaft) vom 10. Januar 2002 an die damals zu-
ständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) liessen die Be-
schwerdeführenden die Verfügung des BFF vom 10. Dezember 2001 in
den Dispositiv-Ziffern 4 und 5 anfechten. Die Beschwerdeanträge lau-
teten, es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustel-
len und demzufolge sei den Beschwerdeführenden die vorläufige Auf-
nahme zu erteilen. Ferner sei den Beschwerdeführenden die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren.
F.
Mit Zwischenverfügung des zuständigen Instruktionsrichters der ARK
vom 15. Januar 2002 wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses verzichtet und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in den
Endentscheid verwiesen.
G.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2002 reichte die Rechtsvertreterin ein
ärztliches Zeugnis betreffend die Beschwerdeführerin ein.
Seite 3
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Am 6. Februar 2002 wurde eine Erklärung der Beschwerdeführerin
über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht sowie das Ori-
ginal der Vertretungsvollmacht für die Rechtsvertreterin nachgereicht.
H.
Mit Eingabe vom 1. März 2002 reichte die Rechtsvertreterin drei Be-
stätigungen des L._______ ein.
I.
In einer weiteren Eingabe vom 18. Juni 2003 reichte die Caritas
Schweiz eine aktualisierte Vertretungsvollmacht, zwei Erklärungen
über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht (betr. den Be-
schwerdeführer sowie den Sohn M.______), je einen Arztbericht des
N.______sowie eine Videokassette zu den Akten.
J.
Mit Eingabe vom 28. August 2003 reichte die Rechtsvertreterin eine
Rechnung des N.______für die Erstellung des Arztberichtes vom 2.
Juni 2003 ein und ersuchte die ARK um Übernahme dieser Kosten.
K.
Mit Eingabe vom 23. Juni 2005 zeigte die Caritas Schweiz den Über-
gang des Mandats auf die aktuelle Rechtsvertreterin an und reichte
verschiedene weitere Beweismittel ein: eine Videokassette sowie ver-
schiedene Fotos von ehemaligen Bewohnern von D._______ und die
Zerstörungen in diesem Ort; eine Dokumentation der Gesellschaft für
bedrohte Völker vom März 2004 sowie eine Bestätigung des IKRK
betreffend die Tante des Beschwerdeführers und dessen Sohn.
L.
Am 22. Mai 2007 wurde den Beschwerdeführenden der Übergang des
Beschwerdeverfahrens von der ehemaligen ARK auf das Bundesver-
waltungsgericht mitgeteilt.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2008 forderte der damals zu-
ständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts die Be-
schwerdeführerin auf, innert Frist einen aktuellen ärztlichen Bericht
einzureichen. Mit fristgerechter Eingabe vom 20. November 2008
erklärte die Rechtsvertreterin, dass sich die Beschwerdeführerin
aktuell nicht mehr in ärztlicher Behandlung befinde, und reichte
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zusätzlich einen ärztlichen Bericht des N.______ vom 19. November
2008 betreffend den Sohn M. ein.
N.
Mit Vernehmlassung vom 23. Juli 2009 hielt die Vorinstanz an ihrer
Verfügung vom 10. Dezember 2001 fest. Diese Vernehmlassung wurde
den Beschwerdeführenden am 27. Juli 2009 zur Kenntnis gebracht.
O.
Am 30. Juli 2009 reichte die Rechtsvertreterin eine Kostennote ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist
daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sach-
gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich end-
gültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG,
SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue
Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Die Beschwerdeführenden sind daher zur Ein-
reichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48, 50
und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.2 Die Beschwerde vom 10. Januar 2002 richtet sich ausdrücklich nur
gegen die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung (Dispositiv-Ziffern
4 und 5 der angefochtenen Verfügung). Die Feststellung, dass die Be-
schwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen und die
Ablehnung der Asylgesuche (Ziffern 1 und 2 der Verfügung des BFM
vom 10. Dezember 2001) sind demnach unangefochten in Rechtskraft
erwachsen. Auch die Wegweisung als solche (Ziff. 3 der vorinstanzli-
chen Verfügung) ist nicht mehr zu überprüfen. Prüfungsgegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit nach den gestellten
Rechtsbegehren und der entsprechenden Begründung einzig die Fra-
ge, ob die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zumutbar
erachtet hat.
3.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG, SR 142.20]).
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer
weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Dritt-
staat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zuläs-
sig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterrei-
se der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts-
oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann für Auslän-
derinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie
Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im
Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 2 - 4
AuG).
3.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung sind die Bedingungen für ei-
nen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzu-
mutbarkeit, Unmöglichkeit) alternativer Natur. Sobald eine der Bedin-
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gungen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar
zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss
den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f.). Gegen eine allfällige Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme steht dem weggewiesenen Asylsu-
chenden wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG). In diesem Ver-
fahren wäre dann der Wegweisungsvollzug vor dem Hintergrund sämt-
licher Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach Massgabe der in
diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse zu prüfen.
3.2
Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung insbeson-
dere dann nicht zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei
einer Rückkehr in ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung aus-
gesetzt wäre. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen
angewendet, das heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die man-
gels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flücht-
lingseigenschaft noch jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-
Prinzips erfüllen, jedoch wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg
oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zu-
rückkehren können. Im Weiteren findet sie Anwendung auf andere Per-
sonen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr aus-
gesetzt wären, weil sie die absolut notwendige medizinische Versor-
gung nicht erhalten könnten oder - aus objektiver Sicht - wegen der
vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwie-
derbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und so-
mit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustands,
der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. EMARK
1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK 1994 Nr. 20 S. 155 ff., EMARK 1994
Nr. 19 S. 145 ff., EMARK 1994 Nr. 18 S. 139 ff.).
4.
Die Vorinstanz begründet in ihrem Entscheid die Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs mit dem Verweis auf eine Aufenthaltsalternative
in Serbien. Die Beschwerdeführenden verfügten dort über ein Bezie-
hungsnetz (Mutter, Schwester, Bruder und Schwägerin des Beschwer-
deführers lebten in O.______, ein Bruder mit seiner Ehefrau in
D.______). Zudem seien die Beschwerdeführenden in Serbien als
Flüchtlinge registriert und hätten sich dort während mehrerer Monate
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aufgehalten; sie sprächen zudem serbokroatisch. Der Beschwerdefüh-
rer sei ausgebildeter Maurer mit langer Berufserfahrung. Sodann ver-
fügten die Beschwerdeführenden über zahlreiche Verwandte im Aus-
land, welche sie finanziell unterstützen könnten. Auch die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten gesundheitlichen Probleme
stünden einer Wegweisung nicht entgegen.
5.
5.1 In der Beschwerde wird zunächst bekräftigt, dass die von den Be-
schwerdeführenden vorgebrachten Gründe für das Verlassen des Ko-
sovo glaubhaft seien. Die Vorinstanz habe diese zu Unrecht in Zweifel
gezogen. Im Übrigen wären die näheren Umstände des Eingreifens
von NATO-Soldaten im erwähnten Zeitpunkt bei sorgfältiger Sachver-
haltsabklärung ohne weiteres zu eruieren gewesen.
5.2 Sodann wird in der Beschwerdeschrift - ausgehend von der Fest-
stellung, dass die Vorinstanz die Unzumutbarkeit der Rückkehr in den
Kosovo offenbar nicht bestreite, hingegen eine Rückkehr nach Serbien
als zumutbar erachte - die schwierige Situation der Roma in Serbien
hervorgehoben, welche sich durch die massenhaften internen Vertrei-
bungen nochmals verschlechtert habe. Es wird dazu auf einen Lage-
bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom November
2001 und ein entsprechendes Positionspapier des UNHCR vom März
2001 verwiesen sowie die Rechtsprechung der ARK gemäss EMARK
2001 Nr. 1 und 13 angeführt, wonach die Zumutbarkeit einer internen
Aufenthaltsalternative in Serbien bzw. Montenegro für vertriebene
Roma verneint werde. In der Beschwerde werden sodann namentlich
die Diskriminierungen und besonderen Schwierigkeiten angeführt, mit
welchen die des Serbokroatischen nicht mächtigen Kinder - wie das
auf die Kinder der Beschwerdeführerenden zutreffe - bei ihrer schuli-
schen Integration konfrontiert seien.
5.3 Im Weiteren wird in der Beschwerdeschrift darauf hingewiesen,
dass die Beschwerdeführerin an medizinischen Problemen leide und
in der Schweiz ein ungeborenes Kind verloren habe; sie sei in ärztli-
cher Behandlung. Mit Eingaben vom 21. Januar 2002 und vom
18. Juni 2003 werden dazu ein ärztliches Zeugnis ihres Hausarztes
vom 15. Januar 2002 sowie ein Bericht des N.______vom 6. Juni 2003
eingereicht. Darin wird eine Posttraumatische Belastungsstörung
diagnostiziert. Die Beschwerdeführerin leide an Alpträumen und
Intrusionen und sei nicht in der Lage, den Alltag allein zu bewältigen.
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Zusätzlich werden in einem Bericht des N._______vom 20. Mai 2003
psychische Probleme des Sohnes M.______ dargelegt, welche auf
Gewalterlebnisse in seiner Heimat zurückzuführen seien.
5.4 Mit weiterer Eingabe vom 23. Juni 2005 werden verschiedene Be-
weismittel zu den Akten gereicht, welche die Zerstörungen in
B.______, dem ehemaligen Wohnort der Beschwerdeführenden, bei
den im März 2004 im Kosovo neu ausgebrochenen Übergriffen gegen
Roma belegen.
6.
6.1 Vorab ist festzuhalten, dass es keine ernsthaften Zweifel an den
Umständen geben kann, welche die Beschwerdeführenden zum Ver-
lassen ihrer Heimat im Kosovo veranlasst haben. Unbesehen der vom
Bundesamt in Frage gestellten Einzelheiten ihrer Schilderungen liegt
es auf der Hand, dass die Beschwerdeführenden, welche unbestritten
der Volksgruppe der Roma angehören, gewaltsam aus dem Kosovo
vertrieben worden sind, wie dies bekanntlich etwa 100'000 andere An-
gehörige dieser Volksgruppe im Jahre 1999 erleiden mussten. Inwie-
weit dies im vorliegenden Fall für das Erfüllen der Flüchtlingseigen-
schaft oder allenfalls der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs von
Bedeutung sein könnte, kann indessen dahingestellt bleiben, da die
entsprechenden Feststellungen in der Verfügung der Vorinstanz vom
10. Dezember 2001 nicht angefochten wurden.
6.2 Ebenso sehr steht ausser Frage, dass den Beschwerdeführenden
eine Rückkehr in den Kosovo nicht zuzumuten ist. Bereits in der ange-
fochtenen Verfügung wurde offenbar auch von der Vorinstanz die Zu-
mutbarkeit einer Rückkehr in den Kosovo implizit verneint. An dieser
Einschätzung hat sich auch in der Zwischenzeit nichts verändert.
Selbst wenn sich die Situation bestimmter Gruppen der Roma im Ko-
sovo im Verlauf der letzten Jahre teilweise wieder etwas verbessert hat
(BVGE 2007/10; vgl. EMARK 2005 Nr. 9; 2006 Nrn. 10 und 11), trifft
dies jedenfalls für die Beschwerdeführenden nach den von der ge-
nannten Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen nicht zu. Auf-
grund der von den Beschwerdeführenden eingereichten Beweismittel
kann als erstellt gelten, dass ihr ehemaliges Haus in B.______ - wie
auch die meisten übrigen Häuser der früher dort wohnhaften Roma -
völlig zerstört ist und dass heute in diesem Ort fast keine Roma mehr
leben. Eine zumutbare Rückkehr an ihren früheren Wohnort fällt unter
diesen Umständen nicht in Betracht. Die Vorinstanz ist indessen der
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Auffassung, die Beschwerdeführenden könnten eine Aufenthaltsalter-
native in Serbien beanspruchen.
6.3 Diese Betrachtungsweise ist bereits deshalb in Frage zu stellen,
weil in der Zwischenzeit Kosovo unabhängig geworden ist. Die
Schweiz hat die Republik Kosovo als souveränen Staat anerkannt. Ge-
mäss dem Staatsangehörigkeitsgesetz vom 15. Juni 2008 der Republik
Kosovo gelten alle Personen, die am 1. Januar 1998 die jugoslawische
Staatsangehörigkeit besassen und am selben Tag auch ihr Domizil auf
dem Territorium der jetzigen Republik Kosovo hatten - ohne Rücksicht
auf ihre heutige (weitere) Staatsangehörigkeit oder auf ihren heutigen
Aufenthaltsort -, als Staatsangehörige der Republik Kosovo. Es kann
deshalb in Bezug auf Serbien für die Beschwerdeführenden nicht mehr
ohne weiteres von einer Rückkehr in den Heimatstaat gesprochen wer-
den. Ob allenfalls Serbien die Beschwerdeführenden nach wie vor als
seine Staatsbürger betrachtet und zu ihrer Rücknahme bereit wäre,
steht nicht fest. Die Frage kann indessen aufgrund der nachfolgenden
Erwägungen offen bleiben.
6.4 Eine Aufenthaltsalternative in Serbien ist auch deshalb auszu-
schliessen, weil zum einen die Anknüpfungspunkte der Beschwerde-
führenden an ihren früheren Aufenthaltsort in Serbien nur schwach
sind und zum anderen eine Rückkehr dorthin kaum zumutbar er-
scheint. Die Beschwerdeführenden haben dort nur wenige Monate und
unter prekären Umständen verbracht. Daran vermöchte auch nichts zu
ändern, wenn sich tatsächlich, wie in der angefochtenen Verfügung
ausgeführt, noch Verwandte des Beschwerdeführers in Serbien
aufhalten sollten (was von den Beschwerdeführenden allerdings
bestritten wird, vgl. die Aussagen laut Bericht des
Sozialpsychiatrischen Dienstes vom 2. Juni 2006). Auch die in der Be-
schwerde zitierte Einschätzung (vgl. vorstehende E. 5.2) gemäss
EMARK 2001 Nr. 1 und Nr. 13, welche in EMARK 2006 Nr. 11 E. 6.3
S. 123 f. sowie BVGE 2007/10 E. 5.5 S. 114 bestätigt wurde, spricht
gegen die Annahme einer zumutbaren Aufenthaltsalternative in Ser-
bien.
6.5 Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen,
so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen
Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zu-
letzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4
AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 der Konvention vom 20. November
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1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt
des Kindeswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen
und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich er-
scheinen. In Bezug auf das Kindeswohl können für ein Kind namentlich
folgende Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von
Bedeutung sein: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität,
Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugsper-
sonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand
und Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung, sowie der Grad der
erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Ge-
rade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist
im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Rein-
tegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu wer-
ten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten
Umfeld herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus entwicklungspsy-
chologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des
Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern auch
dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der Schweiz
kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der
Schweiz mithin eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben
kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar
erscheinen lässt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3357/2006
vom 9. Juli 2009 E. 9.3.2; vgl. die vom Bundesverwaltungsgericht über-
nommene Praxis der ARK in EMARK 2005 Nr. 6 E. 6. S. 55 ff., 1998
Nr. 31 E. 8c.ff.ccc S. 260 f., 1998 Nr. 13 S. 98 f. E. 5e.aa.).
6.6 Die beiden Kinder P.______ und M.______Avdi sind im Alter von
fünf bzw. knapp sieben Jahren in die Schweiz gekommen und sind
heute fünfzehn bzw. sechzehneinhalb Jahre alt. Sie haben somit den
grössten Teil ihres bisherigen Lebens - und insbesondere die
prägenden Jahre der Adoleszenz - in der Schweiz verbracht. Es kann
deshalb davon ausgegangen werden, dass eine weitgehende
Integration in die schweizerische Kultur und Lebensweise erfolgt ist.
Auch angesichts der Situation in Serbien, wo sie als Angehörige einer
Minderheit eventuell mit Vorurteilen und Diskriminierung seitens der
Mehrheitsbevölkerung konfrontiert wären (wie sie dies in den wenigen
Monaten vor ihrer Ausreise bereits konkret erlebt haben), wäre ihre
Integration in erhöhtem Mass in Frage gestellt. Es besteht bei dieser
Sachlage für die Kinder der Beschwerdeführenden somit die konkrete
Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene Ent-
Seite 11
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wurzelung aus dem gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz
einerseits und die sich gleichzeitig ergebenden erheblichen Probleme
bei einer Integration in die ihnen weitgehend fremde Kultur und
Umgebung in Serbien anderseits zu starken Belastungen in ihrer
weiteren Entwicklung führen würde, die mit dem Schutzanliegen des
Kindeswohls nicht zu vereinbaren wären.
6.7 Nach Aktenlage bestehen keine Anhaltspunkte für allfällige Grün-
de nach Art. 83 Abs. 7 AuG, welche einer vorläufigen Aufnahme allen-
falls entgegenstehen könnten.
6.8 Aufgrund einer gesamthaften Betrachtung der dargelegten Um-
stände erachtet daher das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der
Wegweisung der Beschwerdeführenden (Eltern als erziehungsberech-
tigte Personen und ihre Kinder; vgl. Grundsatz der Einheit der Familie,
Art. 44 Abs. 1 AsylG sowie EMARK 1996 Nr. 18 E. 14E S. 189f.) als
unzumutbar. Es erübrigt sich daher bei diesem Ergebnis, noch näher
auf die gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin sowie des
Sohnes Avdi einzugehen.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Vollzug der Wegweisung der
Beschwerdeführenden nicht zumutbar ist. Die Verfügung der Vorin-
stanz vom 10. Dezember 2001 ist daher in Gutheissung der Beschwer-
deanträge teilweise (in den angefochtenen Ziffern 4 und 5 des Disposi-
tivs) aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Beschwerdeführenden
vorläufig aufzunehmen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
zu erheben (vgl. Art. 63 VwVG). Der Antrag auf Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) haben die mit ihren
Rechtsbegehren vollständig obsiegenden Beschwerdeführenden An-
spruch auf eine Parteientschädigung. Die Kostennote der Rechtsver-
tretung vom 30. Juli 2009, welche einen Arbeitsaufwand von 11 ½
Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 150.-- sowie Spesen von
Fr. 152.80 (eingeschlossen die Rechnung für den Arztbericht vom
Seite 12
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5. Juni 2003 im Umfang von Fr. 99.--) wird als angemessen erachtet.
Die Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz ist somit gesamthaft
auf Fr. 2009.-- festzulegen (inklusive MWSt und Spesen).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
Seite 13
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz
vom 10. Dezember 2001 wird in den angefochtenen Punkten 4 und 5
des Dispositivs aufgehoben.
2.
Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz
vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Den Beschwerdeführenden wird zulasten des BFM eine Parteientschä-
digung von Fr. 2009.-- zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben; Bei-
lagen: 2 Videokassetten)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N_____ (per
Kurier; in Kopie)
- (....)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Bendicht Tellenbach Daniel Merkli
Versand:
Seite 14