D-7231/2016 - Abteilung IV - Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) - Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Abteilung IV
D-7231/2016
pjn



Ur t e i l vom 7 . Ap r i l 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richterin Christa Luterbacher, Richter Simon Thurnheer,
Gerichtsschreiber Patrick Weber.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch MLaw Nicole Scheiber,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Asyl (ohne Wegweisungsvollzug);
Verfügung des SEM vom 24. Oktober 2016 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer Eritrea im Juli
2014 Richtung Äthiopien. Nach einmonatigem dortigem Aufenthalt reiste er
weiter in den Sudan und sieben Monate später nach Libyen, von wo aus
die Überfahrt nach Italien stattfand. Am 13. Juli 2015 gelangte er in die
Schweiz, wo er am selben Tag um Asyl nachsuchte. Am 23. Juli 2015 führte
das SEM die Befragung zur Person (BzP) durch.
Der Beschwerdeführer machte geltend, tigrinischer Ethnie zu sein und aus
dem Dorf B._______ zu stammen. Er sei orthodoxen Glaubens. Nachdem
sein Vater von Soldaten mitgenommen worden sei, habe er die Schule im
achten Jahr abgebrochen und fortan in der Landwirtschaft gearbeitet. Da
er seine Situation mit der Feldarbeit als zunehmend schwierig empfunden
habe, sei er schliesslich ausgereist. Im Sudan habe er erfahren, dass sein
Vater wieder zurückgekehrt sei.
Der Beschwerdeführer gab keine Identitätsdokumente zu den Akten.
B.
Am 15. Februar 2016 zeigte die vom Beschwerdeführer bevollmächtigte
Rechtsvertretung dem SEM ihre Mandatsübernahme an und ersuchte um
Akteneinsicht nach abgeschlossener Instruktion sowie Fristeinräumung zur
Stellungnahme.
C.
Die Anhörung im Beisein der Rechtsvertretung fand am 13. Oktober 2016
statt. Der Beschwerdeführer legte dar, dass sein Vater seit einigen Jahren
Militärdienst leiste. Er habe die Schule im achten Jahr abgebrochen, wo-
rauf seine Mutter diesbezüglich immer wieder von Verwaltungsbeamten
befragt worden sei. Sein Vater habe sich im Juli 2014 unerlaubt aus dem
Dienst entfernt, worauf seine Mutter festgenommen worden sei. Um ihr zu
helfen, habe der Vater sich gestellt, worauf sie freigelassen worden sei. Er
als sein Sohn habe sich sehr gestresst gefühlt, zumal er ja die Schule ab-
gebrochen und über keinen Passierschein verfügt habe. In der Folge sei er
ausser Landes geflohen.
D.
Am 17. Oktober 2016 gewährte das SEM der Rechtsvertretung Aktenein-
sicht.
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E.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 – eröffnet am 25. Oktober 2016 –
lehnte das SEM das Asylgesuch vom 13. Juli 2016 ab und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz an. Die Vorinstanz erwog, die Vorbringen
des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Feldarbeit könnten als
zwar schwierige Lebensumstände nicht für asylrelevant erachtet werden.
Soweit er als Schulabbrecher eine Einziehung in den Militärdienst befürch-
tet habe, sei zu berücksichtigen, dass er diesbezüglich nie angegangen
worden sei. Es sei mithin zu keinem konkreten Aufgebot oder einem an-
derweitigen konkreten Kontakt mit den Militärbehörden gekommen, wes-
halb keine begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen bejaht werden
könne. Es reiche praxisgemäss nicht aus, im dienstfähigen Alter zu sein
und damit rechnen zu müssen, irgendwann rekrutiert zu werden.
Ferner habe der Beschwerdeführer geltend gemacht, Eritrea illegal verlas-
sen zu haben. Gemäss Kenntnisstand des SEM könne in seinem Fall aber
davon ausgegangen werden, dass er auch deswegen nicht mit ernsthaften
Nachteilen zu rechnen habe. Er habe den Nationaldienst weder verweigert
noch unerlaubt verlassen und somit nicht gegen die massgebliche eritrei-
sche Bestimmung – die „Proclamation on National Service“ aus dem Jahr
1995 – verstossen.
Wegen der vom SEM gleichzeitig festgestellten Unzumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs wurde der Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig
aufgenommen.
F.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertretung vom 22. November 2016 beantragte
der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung und die Feststellung seiner Flüchtlingseigen-
schaft. Ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-
rung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, um Verzicht auf Erhebung eines
Kostenvorschusses und um Verbeiständung (Art. 110a Abs. 1 AsylG
[SR 142.31]).
Er machte geltend, mit der Schlussfolgerung, seine illegale Ausreise sei
asylrechtlich unbeachtlich, weiche die Vorinstanz von der geltenden Recht-
sprechung des Gerichts und ihrer eigenen Praxis ab. Dies sei rechtlich
nicht haltbar, da die Änderung auf einer ungenügenden Informationslage
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beruhe und die in BVGE 2010/54 festgelegten Zulässigkeitsvoraussetzun-
gen einer Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des angerufe-
nen Gerichts in Bezug auf mehrere Punkte nicht erfülle.
Die Vorinstanz stütze sich lediglich auf den von ihr verfassten Bericht
„Focus Eritrea – Update Nationaldienst und illegale Ausreise“ vom Juni
2016, der deutlich mache, dass die Quellenlage zur Praxis in Eritrea unzu-
reichend sei. Es bleibe unklar, was mit minderjährigen Personen passiere,
die illegal aus Eritrea ausgereist seien. Die Praxisänderung des SEM
verstosse auch gegen das Kindswohl.
Im Urteil BVGE 2010/54 habe das Bundesverwaltungsgericht verdeutlicht,
dass sich die Vorinstanz aufgrund der Verfassungsgrundsätze der Rechts-
staatlichkeit, der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit an seine
Rechtsprechung halten müsse. Eine Abweichung sei nur zulässig, wenn
mit einlässlicher Begründung unmissverständlich klargestellt werde, dass
es sich um so genannte Pilotverfahren handle, bei denen bewusst von der
publizierten Praxis abgewichen werde. Diese Anforderungen erfülle der an-
gefochtene Entscheid offensichtlich nicht.
Das SEM habe an der Herkunft des Beschwerdeführers und seiner Sozia-
lisierung in Eritrea nicht gezweifelt. Er habe Eritrea im dienstfähigen Alter
illegal verlassen, und seine Vorbringen seien in Bezug auf die illegale Aus-
reise in sich schlüssig, obwohl ihm dazu nur wenige Fragen gestellt worden
seien. Die entsprechenden Schilderungen enthielten viele Details und Re-
alkennzeichen. Aufgrund seiner illegalen Ausreise sei davon auszugehen,
dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea mit Nachteilen im Sinne von Art. 3
AsylG zu rechnen habe.
Mit der Rechtsschrift wurden dem Gericht die aufgeführten Beilagen über-
mittelt.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 28. November 2016 verzichtete die Instrukti-
onsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und hiess die Ge-
suche gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG und Art. 110a AsylG gut. Die im
Rubrum aufgeführte Rechtsvertreterin wurde zur amtlichen Rechtsbeistän-
din bestellt.
H.
Mit Vernehmlassung vom 1. Dezember 2016 beantragte das SEM die Ab-
weisung der Beschwerde. Dabei verdeutlichte es die Quellenlage, welche
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dem angefochtenen Entscheid zugrunde liege. Die im Juni 2016 angekün-
digte Praxisänderung des Staatssekretariats erfülle die relevanten rechtli-
chen Anforderungen an eine solche.
I.
Mit Replik vom 21. Dezember 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen
bisherigen Darlegungen fest. Ferner verkenne die Vorinstanz, dass er sich
als 17jähriger dem militärdienstpflichtigen Alter nähere und die Rekrutie-
rung durch den Aufenthalt im Ausland verunmöglicht habe. Er sei mithin als
Dienstverweigerer zu qualifizieren.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 2. März 2017 wurde dem Beschwerdeführer
in Anbetracht der Praxisänderung des Gerichts (Urteil D-7898/2015 vom
30. Januar 2017) Gelegenheit eingeräumt, seine Beschwerde zurückzuzie-
hen. In der Folge hielt er am 16. März 2017 an seinem Rechtsmittel fest
und reichte eine aktualisierte Kostennote ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
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Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu-
treten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-
gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3
Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
3.2 Die Flüchtlingseigenschaft ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr
Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält.
Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu
wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht
entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismit-
tel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
3.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise
aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat – etwa durch ein illegales Verlassen
des Landes – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht
sogenannte subjektive Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG gel-
tend. Subjektive Nachfluchtgründe begründen die Flüchtlingseigenschaft
im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Aus-
schluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht
missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche
subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können,
als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1).
3.4 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 3
Abs. 4 AsylG hält zwar fest, dass Personen, die Gründe geltend machen,
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die wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise entstanden und weder Aus-
druck noch Fortsetzung einer bereits im Heimat- oder Herkunftsstaat be-
stehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind, nicht als Flüchtlinge gelten
können; diese einschränkende Feststellung wurde vom Gesetzgeber aller-
dings durch den ausdrücklichen Hinweis auf den Vorbehalt der Geltung des
Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK,
SR 0.142.30) relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 4 in fine AsylG).
4.
4.1 Zur vormaligen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Eritrea und na-
mentlich auch die illegale Ausreise aus diesem Land betreffend kann auf
das Bundesveraltungsgerichtsurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als
Referenzurteil publiziert) verwiesen werden (vgl. E. 4.1 f.).
4.2 Im besagten Urteil wurde unter Bezugnahme auf die konsultierten
Quellen festgehalten, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Aus-
reise per se zur Flüchtlingseigenschaft führe, nicht mehr aufrechterhalten
werden könne. Aus der vorgenommenen Analyse ergebe sich, dass zahl-
reiche Personen, welche illegal aus Eritrea ausgereist seien, relativ prob-
lemlos in ihre Heimat hätten zurückkehren können. Daher sei nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person
einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Ver-
folgung drohe. Damit erscheine die geltend gemachte Furcht vor ernsthaf-
ten Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG allein aufgrund einer illegalen
Ausreise nicht als objektiv begründet. Ein erhebliches Risiko einer Bestra-
fung bei einer Rückkehr gestützt auf asylrelevante Motive sei nur dann an-
zunehmen, wenn nebst der illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzuträ-
ten, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behör-
den als missliebige Person erscheinen liessen (vgl. a.a.O. E. 5.1).
4.3 Die in der Beschwerde erhobenen Einwände gegen die vom SEM vor-
liegend angewandte Praxisänderung vermögen – nachdem das Bundes-
verwaltungsgericht diese im erwähnten Urteil gestützt hat – keine Relevanz
mehr zu entfalten. Es erübrigt sich, vorliegend eingehend auf die im Rah-
men des Beschwerdeverfahrens gemachten Eingaben und die darin erho-
benen Einwände gegen die Praxisänderung sowie die in der angefochte-
nen Verfügung und der Vernehmlassung aufgezeigte Argumentation einzu-
gehen, da diesbezüglich vollumfänglich auf das zitierte Urteil verwiesen
werden kann.
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4.4 In Anbetracht der geänderten Rechtsprechung kann auch die Glaub-
haftigkeit der illegalen Ausreise vorliegend offen gelassen werden, da
obenstehend erwähnte zusätzliche Faktoren im Falle des Beschwerdefüh-
rers zu verneinen sind. Er hatte vor seiner Ausreise gemäss Aktenlage kei-
nen Behördenkontakt betreffend einen allfälligen Einzug in den eritreischen
Nationaldienst, so dass er entgegen den Beschwerdevorbringen nicht als
Deserteur oder Refraktär gelten kann (vgl. A 3/11 S. 7; A 18/12 Antwort 47).
Allein die Tatsache, dass er bald im dienstpflichtigen Alter steht und allen-
falls eine Rekrutierung vor Ort bevorstehen würde, kann entgegen den Be-
schwerdevorbringen nicht als begründete Furcht im Sinne von Art. 3 AsylG
qualifiziert werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizeri-
schen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 3 E. 4.10). Anzufügen ist,
dass sich das SEM im angefochtenen Entscheid entgegen der Rüge in der
Replik durchaus mit dem allfällig bevorstehenden Militärdienst auseinan-
dersetzte, dabei aber zutreffend festhielt, es reiche zur Bejahung einer Ver-
folgungsfurcht praxisgemäss nicht aus, im dienstfähigen Alter zu sein und
damit rechnen zu müssen, irgendwann rekrutiert zu werden.
Andere Anknüpfungspunkte, welche den Beschwerdeführer in den Augen
des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könn-
ten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Die Glaubhaftigkeit der Vorbringen, wo-
nach seine Mutter vorübergehend festgenommen und sich der Vater uner-
laubt vom Dienst entfernt habe, kann offen gelassen werden, da der Vater
offenbar zu seiner Einheit zurückkehrte und der Beschwerdeführer angab,
seinen Eltern gehe es gut (vgl. A 3/11 S. 7; A 18/12 Antworten 7 ff. und 40).
Im Weiteren machte er nicht geltend, wegen des Schulabbruchs persönlich
befragt oder im Rahmen einer Razzia aufgegriffen worden zu sein (vgl.
a.a.O. Antworten 43 f. und 51). Auch politisch oder religiös sei er nicht aktiv
gewesen.
Somit bleibt festzuhalten, dass allein die illegale Ausreise vorliegend keine
Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung zu
begründen vermag, da keine zusätzlichen Faktoren für ein Risikoprofil zu
erkennen sind. Wie bereits erwähnt, kann die Frage der Glaubhaftigkeit der
illegalen Ausreise mangels Asylrelevanz daher offenbleiben. Festzuhalten
ist indes, dass das SEM die Ausreisemodalitäten gemäss den vorliegenden
Protokollen rechtsgenüglich abklärte, und diesen Sachverhaltsumständen
nicht – wie in der Beschwerde vorgebracht – zu wenig Beachtung schenk-
te.
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4.5 Zusammenfassend erfüllt der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, das Asylgesuch wurde deshalb zu Recht abgelehnt. Ein Ein-
gehen auf weitere Beschwerdevorbringen erübrigt sich.
5.
Lehnt das SEM das Asylgesuch ab, so verfügt es in der Regel die Wegwei-
sung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an. Da der Beschwerdefüh-
rer über keine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung verfügt, wurde
auch die Wegweisung rechtmässig angeordnet (vgl. Art. 44 AsylG; BVGE
2013/37).

Da der Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung wegen Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenom-
men wurde, erübrigen sich praxisgemäss Ausführungen zur Zulässigkeit
und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwischenverfü-
gung vom 28. November 2016 die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art.
65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde und sich an den Voraussetzungen dazu
nichts geändert hat, sind indessen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
7.2 Nachdem dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbei-
ständung gewährt und MLaw Nicole Scheiber als Rechtsbeiständin einge-
setzt wurde, ist ihr ein amtliches Honorar auszurichten.
7.3 Das Bundesverwaltungsgericht geht bei amtlicher Vertretung wie mit
Zwischenverfügung vom 28. November 2017 ausgeführt in der Regel von
einem Stundenansatz Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertrete-
rinnen und Vertreter aus (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wird nur der notwendi-
ge Aufwand entschädigt.
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Die Rechtsbeiständin reichte am 16. März 2017 eine Kostennote ein. Der
zeitliche Aufwand erscheint angemessen. Die Spesenpauschale kann je-
doch praxisgemäss nicht vergütet werden. Ausserdem ist ein Stundenan-
satz von Fr. 150.– anzusetzen. Demnach ist der Rechtsvertreterin zulasten
der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 1701.– (inkl. MWSt) aus-
zurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der amtlichen Rechtsbeiständin wird ein Honorar zulasten der Gerichts-
kasse in der Höhe von Fr. 1701.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber


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