D-725/2010 - Abteilung IV - Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi - Asile (non-entrée en matière) et renvoi Dublin ; d...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour IV
D-725/2010
Arrêt du 2 mars 2011
Composition Gérald Bovier, juge unique,
avec l'approbation de Gérard Scherrer, juge ;
Mathieu Ourny, greffier.
Parties A._______, née le (…),
Kosovo,
représentée par (…),
(…),
recourante,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ; décision de
l'ODM du 20 janvier 2010 / N (…).
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Vu
la demande d’asile de A._______ déposée en Suisse le (…),
les procès-verbaux des auditions du (…), lors desquelles l'intéressée a
expliqué qu'elle avait dû quitter le Kosovo car son transsexualisme aurait
notamment posé problème, et au cours desquelles elle a été invitée à se
prononcer sur la compétence éventuelle de la Hongrie pour traiter sa
demande d'asile ainsi que sur un éventuel transfert dans cet Etat,
l'accord des autorités compétentes hongroises du 6 octobre 2009 à la
demande d'admission présentée par l'ODM le 14 septembre 2009,
la décision du 20 janvier 2010, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34
al. 2 let. d de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), n'est pas
entré en matière sur la demande d'asile de l'intéressée, a prononcé son
transfert en Hongrie, pays compétent pour traiter sa demande d'asile
selon l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la
Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes
permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande
d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (AAD, RS
0.142.392.68), et a ordonné l'exécution de cette mesure,
le recours interjeté le 8 février 2010 contre la décision précitée, par lequel
la requérante a implicitement conclu à l'annulation de la décision de
l'ODM, faisant valoir pour l'essentiel l'hospitalisation de sa mère (pour un
cancer métastatique des poumons) et de sa sœur (pour une tumeur
cérébrale), mises au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse, ainsi
que le fait qu'elle souhaite changer de sexe,
la suspension de l'exécution du renvoi ordonnée à titre de mesures
superprovisionnelles le 9 février 2010,
le courrier du 8 février 2010 du Dr B._______, médecin-traitant de
l'intéressée,
le courrier du C._______ du 9 février 2010, expliquant que la recourante
souffre de troubles de nature psychique et qu'elle présente des idéations
suicidaires,
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la détermination du 3 mars 2010, par laquelle l'ODM a exclu l'application
de la clause de souveraineté au sens de l'art. 3 al. 2 du règlement (CE)
n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et
mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen
d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un
ressortissant d'un pays tiers (ci-après : règlement Dublin II, JO L 50 du
25.2.2003),
le certificat médical du 23 février 2010 établi par la Dresse D._______,
indiquant que E._______, sœur de la requérante, est atteinte d'une
tumeur cérébrale, qu'elle a été opérée le 16 février 2010 et que son état
nécessite des contrôles réguliers,
le certificat médical du 11 mars 2010, rédigé par la Dresse F._______, du
G._______, attestant que H._______, mère de la recourante, est atteinte
d'une maladie incurable et qu'elle est hospitalisée à I._______ de
J._______,
la réplique de l'intéressée du 12 mars 2010,
le certificat médical du 22 mai 2010, établi par le Dr B._______, précisant
que H._______ souffre d'une tumeur intestinale avec nombreuses
métastases, qu'elle a néanmoins quitté l'hôpital le 5 mai 2010 et qu'elle
est suivie à domicile par le service de soins palliatifs,
la déclaration médicale du 15 octobre 2010 du Dr Stéphane Oggier,
indiquant que H._______ est hospitalisée et qu'elle bénéficie toujours de
soins palliatifs,
le courrier de l'intéressée du 27 janvier 2011, par lequel cette dernière
explique que sa mère, Ramize Shala, est décédée le 9 janvier 2011, que
l'état de sa sœur E._______ nécessite toujours une surveillance accrue
et des hospitalisations à répétition, et que son autre sœur, K._______,
est pressentie pour prendre la responsabilité de la tutelle de E._______,
le rapport médical du 25 janvier 2011, annexé au courrier précité et établi
par la Dresse L._______ du G._______, certifiant que E._______ souffre
d'une maladie cancéreuse disséminée (astrocytome pylocitique cérébral
avec dissémination lepto-méningée au niveau cérébral et tout le nevrax),
qu'elle a été opérée à plusieurs reprises et qu'elle est suivie
régulièrement par les services de neurochirurgie et d'oncologie,
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et considérant
que sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF (art. 31 LTAF),
qu'il statue en particulier de manière définitive sur les recours formés
contre les décisions rendues par l'ODM en matière d'asile et de renvoi de
Suisse (art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi, art. 33 let. d LTAF et
art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
[LTF, RS 173.110] ; Arrêts du Tribunal administratif fédéral suisse
[ATAF] 2007/7 consid. 1.1 p. 57),
qu'il examine librement en la matière l'application du droit public fédéral,
la constatation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments
invoqués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et 62 al. 4 PA par renvoi
des art. 6 LAsi et 37 LTAF) ni par la motivation retenue par l'autorité de
première instance (ATAF 2009/57 consid. 1.2 p. 798 ; cf. dans le même
sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours
en matière d'asile [JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29
consid. 3 p. 206s.) ; qu'il peut ainsi admettre un recours pour un autre
motif que ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une
argumentation différente de celle de l'autorité intimée,
que l'intéressée a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA) et que son
recours est recevable (art. 52 al. 1 PA et 108 al. 2 LAsi),
qu'en règle générale, l'ODM n'entre pas en matière sur une demande
d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat tiers compétent,
en vertu d'un accord international, pour mener la procédure d'asile et de
renvoi (art. 34 al. 2 let. d LAsi),
qu'il examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile
selon les critères fixés dans le règlement Dublin II (art. 1 et art. 29a al. 1
de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1, RS 142.311] ;
MATHIAS HERMANN, Das Dublin System, Eine Analyse der europäischen
Regelungen über die Zuständigkeit der Staaten zur Prüfung von
Asylanträgen unter besonderer Berücksichtigung der Assoziation der
Schweiz, Zurich, Bâle et Genève 2008, p. 193 ss),
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que le processus de détermination de l'Etat membre responsable en vertu
du règlement Dublin II est engagé dès qu'une demande d'asile est
introduite pour la première fois auprès d'un Etat membre (art. 4
al. 1 règlement Dublin II),
qu'il ne doit pas être confondu avec l'examen, en tant que tel, de la
demande d'asile et, par voie de conséquence, des motifs liés à celle-ci
(cf. dans ce sens art. 5 al. 1 règlement Dublin II),
que selon l'art. 3 al. 1 règlement Dublin II, une demande d'asile est
examinée par un seul Etat membre, déterminé à l'aide des critères
énoncés au chapitre III dudit règlement, lesquels s'appliquent dans l'ordre
dans lequel ils sont présentés,
qu'est ainsi compétent, selon la hiérarchie des critères, l'Etat où réside
déjà légalement un membre de la famille du demandeur puis,
successivement, celui qui a délivré au demandeur un titre de séjour ou un
visa, celui dont le demandeur a franchi régulièrement ou non la frontière,
et dans lequel il est entré en venant d'un Etat tiers, et enfin, lorsque l'Etat
membre responsable de l'examen de la demande d'asile ne peut être
désigné sur la base des critères qui précèdent, celui auprès duquel la
demande d'asile a été présentée en premier (art. 5 en relation avec les
art. 6 à 13 règlement Dublin II),
qu'en l'espèce, la recourante a expliqué qu'elle avait obtenu des autorités
hongroises un visa Schengen et qu'elle avait ainsi quitté son pays
d'origine le 29 avril 2009 à destination de Budapest (cf. procès-verbal de
l'audition du 26 août 2009, p. 5),
que l'ODM a soumis aux autorités hongroises une requête aux fins
d'admission de la requérante ; que cette requête a été acceptée par la
Hongrie en date du 6 octobre 2009,
que contrairement à ce qui est soutenu dans le mémoire de recours, le
fait qu'aucune demande d'asile n'ait été déposée en Hongrie n'est pas
décisif, dès lors qu'un visa (entre-temps certes périmé) est une
circonstance décisive suffisante in casu pour permettre l'application du
règlement Dublin II (art. 9 al. 4 règlement Dublin II),
que sous cet angle, le transfert vers la Hongrie est donc conforme aux
règles posées dans le règlement Dublin II, et l'ODM y a procédé à juste
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titre en vertu de l'art. 29a al. 1 OA 1, le délai prévu à l'art. 19 al. 3 n'étant
pas encore échu,
que l'intéressée n'a fait valoir aucun motif susceptible de remettre en
cause son transfert en Hongrie,
qu'elle n'a pas fait état de mauvais traitements déterminants sous l'angle
de l'art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), ni de
la part des autorités hongroises, ni de la part de tiers, durant son séjour,
que rien n'indique qu'elle pourrait être exposée à des traitements
inhumains ou dégradants, en cas de transfert en Hongrie,
qu'elle n'a en outre fourni aucune indication selon laquelle les autorités
hongroises failliraient à leurs obligations internationales en la renvoyant
dans son pays, au mépris du principe de non-refoulement ou de
l'art. 3 CEDH, si elle invoquait véritablement de nouveaux éléments
établissant un risque concret et sérieux d'y subir des traitements
contraires à ces dispositions,
qu'il lui incombe de se prévaloir devant ces autorités de tous les motifs
liés à sa situation personnelle, en relation avec un éventuel retour au
Kosovo,
que par ailleurs, se pose la question de savoir si le transfert ne viole pas
l'art. 8 CEDH,
que dans son recours, l'intéressée fait valoir sa relation privilégiée avec
sa mère gravement malade, ainsi que celle avec sa sœur mineure
également atteinte dans sa santé ; que dans son courrier du 27 janvier
2011, elle insiste également sur les rôles de son autre sœur, K._______,
et de son frère M._______, estimant que la séparation des membres de
la famille serait catastrophique ; qu'elle invoque implicitement l'unité de la
famille,
que sa mère est désormais décédée,
que sa sœur E._______ est toujours malade ; que selon les dernières
informations reçues, cette dernière souffre en effet d'une maladie
cancéreuse disséminée,
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que le frère (M._______) et les deux sœurs (E._______ et K._______) de
la recourante bénéficient tous d'une admission provisoire (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral D-1244/2007 du 7 juin 2007),
qu'il s'agit donc de déterminer si la recourante peut bénéficier du même
statut que son frère et que ses sœurs conformément à l'art. 8 CEDH,
qu'un ressortissant étranger ne peut toutefois invoquer le droit au respect
de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH que si le renvoi a pour
conséquence de le séparer d'un membre de sa famille disposant d'un
droit de présence assuré (ein "gefestigtes Anwesenheitsrecht") en
Suisse, savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement ou
une autorisation de séjour à l'octroi ou à la prolongation de laquelle la
législation suisse confère un droit certain, à l'exclusion de l'admission
provisoire (cf. notamment ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 261, ATF
126 II 335 consid. 2a p. 339 s. et 377 consid. 2b-c p. 382 ss, ATF 125 II
633 consid. 2e p. 639, ATF 124 II 361 consid. 1b p. 364 et jurisp. cit. ;
arrêts du Tribunal fédéral 2C_758/2007 consid. 5.1 du 10 mars 2008,
2C_80/2007 consid. 2.2 du 25 juillet 2007, 2A.421/2006 consid. 1.2 du
13 février 2007, 2A.621/2006 consid. 4.1 du 3 janvier 2007 ; JICRA
2002 n° 7 consid. 5b/bb p. 48 s., JICRA 2001 n° 21 consid. 8c/bb p. 174,
JICRA 1998 n° 31 consid. 8c/bb et cc p. 257 s., JICRA 1995 n° 24
consid. 8 p. 228 s. ; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de droit
administratif et fiscal [RDAF] I 1997 p. 285 s.),
qu'en l'espèce, le frère et les soeurs de la recourante ne sont au bénéfice
que d'une admission provisoire et ne disposent donc pas d'un droit de
résider durablement en Suisse,
que l'on peut certes se demander si l'art. 8 CEDH ne peut pas
exceptionnellement s'appliquer en dehors des constellations exposées ci-
dessus, soit en l'absence d'un droit de présence assuré en faveur des
membres de la famille en cause présents en Suisse,
que cette question peut toutefois être laissée indécise, puisque même à
admettre cette possibilité, l'art. 8 CEDH ne pourrait en tout état de cause
pas s'appliquer à la présente constellation pour un motif matériel,
qu'en effet, on entend par famille les conjoints et leurs enfants mineurs
vivant en ménage commun, les partenaires enregistrés et les personnes
qui vivent en concubinage de manière durable étant assimilés aux
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conjoints (art. 1a let. e OA 1 ; aussi dans ce sens JICRA 1996 n° 18
consid. 14e p. 189 s., JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227, JICRA 1993 n°
24 consid. 8 p. 162 ss sp. consid. 8e p. 170),
que ces dispositions visent à protéger principalement les relations
existant au sein de la famille au sens étroit (famille nucléaire) et, plus
particulièrement, entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs
vivant en ménage commun ; qu'à titre exceptionnel, elles protègent
d'autres liens familiaux ou de parenté, à la condition que l'étranger se
trouve dans un rapport de dépendance vis-à-vis de la personne établie en
Suisse ; que tel est le cas lorsque celui-ci est affecté d'un handicap -
physique ou mental - grave ou d'une maladie grave rendant irremplaçable
l'assistance permanente de ses proches (résidant en Suisse) dans sa vie
quotidienne (ATF 125 II 521 consid. 5, ATF 120 Ib 257 consid. 1/d-e, ATF
115 Ib 1 consid. 2b-c ; JICRA 1995 n° 24 consid. 7 p. 227 s., JICRA 1994
n° 7 consid. 3d p. 63 s.) ; que dans tous les cas, les relations familiales
en cause doivent être intactes et sérieusement vécues (ATF 129 II 193
consid. 5.3.1),
que rien n'indique que les conditions énoncées ci-dessus soient réalisées
in casu ; qu'en effet, la mère de l'intéressée a quitté le Kosovo en 2006,
accompagnée du frère et des deux soeurs de la recourante uniquement ;
que cette dernière aurait, quant à elle, décidé de rester avec son père à
N._______ ; qu'avant son arrivée en Suisse, elle ne vivait dès lors plus
avec les membres de sa famille en question depuis environ trois ans ;
que pour ce motif, il n'y a pas lieu d'admettre l'existence d'un rapport de
dépendance au sens strict défini par la jurisprudence précitée et ce
malgré la rigueur sur le plan humain que peut représenter une séparation
de la fille majeure notamment d'avec son frère et ses sœurs dans les
circonstances présentes,
qu'au demeurant, sa sœur E._______ est déjà entourée de sa sœur
K._______, appelée à en prendre la responsabilité, et de son frère
M._______,
qu'il n'y a pas lieu non plus d'admettre un empêchement au transfert en
Hongrie pour des raisons humanitaires tirées de l'art. 29a al. 3 OA 1
(cf. dans ce sens arrêt du Tribunal administratif fédéral E-5644/2009 du
31 août 2010 consid. 8),
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qu'il faut souligner à cet égard que le règlement Dublin II ne confère pas à
l'intéressée le droit de choisir l'Etat membre offrant, à son avis, les
meilleures conditions d'accueil comme Etat responsable de l'examen de
sa demande d'asile,
que concernant ses troubles psychiques, l'accès à des soins essentiels
en Hongrie est présumé et la recourante n'a apporté aucun indice
personnel et concret de nature à renverser cette présomption (sur la
notion de présomption d'accès aux soins médicaux de base dans les
Etats membres de l'espace Dublin, cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral E-5644/2009 du 31 août 2010 consid. 8.2.2),
que le transfert de la requérante en Hongrie est ainsi conforme à la fois
aux obligations de la Suisse tirées du droit international public et à
l'art. 29a al. 3 OA 1,
qu'il n'y a, par conséquent, aucune raison que la Suisse fasse usage de
la possibilité qui lui est offerte de traiter elle-même cette demande,
l'application de la clause de souveraineté prévue à l'art. 3 al. 2 règlement
Dublin II devant d'ailleurs rester exceptionnelle (cf. dans ce sens
CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3e éd.,
Vienne/Graz 2010, K 8 ad art. 3 p. 74),
que la Hongrie demeure donc l'Etat responsable de l'examen de la
demande d'asile au sens du règlement Dublin II, et elle est tenue de
prendre en charge l'intéressée dans les conditions prévues à l'art. 19
règlement Dublin II ; qu'en effet, l'Etat déterminé comme responsable de
l'examen de la demande d'asile, après acceptation expresse ou tacite de
la requête à des fins de reprise en charge qui lui a été soumise, a
l'obligation d'admettre sur son territoire la personne concernée et de
collaborer étroitement à la mise en oeuvre du transfert de celle-ci (cf.
notamment art. 19 al. 3 règlement Dublin II),
que c'est ainsi à bon droit que l'ODM a refusé d'entrer en matière sur la
demande d'asile de l'intéressée et qu'il a prononcé son transfert en
Hongrie,
que c'est à bon droit également que dit office a prononcé son renvoi de
Suisse, en application de l'art. 44 al. 1 LAsi, aucune exception à la règle
générale du renvoi n'étant réalisée (art. 32 OA 1) et ce pour les mêmes
motifs que ceux mentionnés précédemment en lien avec l'art. 8 CEDH,
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que par ailleurs, selon la systématique du règlement Dublin II, la
non-entrée en matière sur une demande d'asile et le renvoi (ou transfert)
forment une seule et même décision ; qu'ils constituent, dans ce contexte,
des éléments indissociables, de sorte qu'il ne peut être procédé à un
véritable examen séparé des conditions empêchant l'exécution du renvoi
(ou transfert), une fois qu'il a été décidé que la clause de souveraineté
telle que prévue par l'art. 3 al. 2 règlement Dublin II ne s'appliquait pas ;
qu'en d'autres termes, il n'y a plus de place, à ce stade du raisonnement,
pour un examen séparé d'un éventuel empêchement au renvoi (ou
transfert) tiré de l'impossibilité, de l'illicéité ou de l'inexigibilité de
l'exécution de cette mesure, susceptible d'aboutir en vertu de l'art. 83
al. 2, 3 ou 4 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers
(LEtr, RS 142.20) au prononcé d'une admission provisoire, comme c'est
le cas dans les autres procédures de non-entrée en matière sur une
demande d'asile prévues par le législateur (cf. dans ce sens arrêt du
Tribunal administratif fédéral E-5644/2009 du 31 août 2010 consid. 10.2),
qu'en définitive, le recours doit être rejeté ; qu'au vu de son caractère
manifestement infondé, il peut l'être par voie de procédure à juge unique
avec l'approbation d'un second juge (art. 111 let. e LAsi), sans échange
d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi) et l'arrêt sommairement motivé (art. 111a
al. 2 LAsi),
que vu les circonstances particulières du cas d'espèce, il est renoncé à la
perception de frais de procédure,
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le Tribunal administratif fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il est renoncé à la perception de frais de procédure.
3.
Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l’ODM et à l’autorité
cantonale compétente.
Le juge unique : Le greffier :
Gérald Bovier Mathieu Ourny
Expédition :