Abtei lung IV
D-7270/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . M ä r z 2 0 0 9
Richter Thomas Wespi (Vorsitz),
Richter Robert Galliker, Richter Gérald Bovier,
Gerichtsschreiberin Regula Frey.
A._______, geboren B._______, Türkei,
vertreten durch lic. iur. Denise Graf, C._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiederer-
wägungsentscheid); Verfügung des BFF vom 3. Okto-
ber 2000 / N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-7270/2006
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsangehöriger D._______
Ethnie, verliess laut seinen Angaben die Türkei am 10. Juni 1996 und
reiste am 2. Juli 1996 illegal in die Schweiz ein, wo er am folgenden
Tag um Asyl ersuchte. Er machte zur Begründung des Asylgesuchs
geltend, er sei 1991 als Refraktär von den türkischen Militärbehörden
gesucht und 1993 festgenommen worden. Nach der Verbüssung einer
dreieinhalbmonatigen Gefängnisstrafe habe er den Militärdienst geleis-
tet. Seit 1995 sei er Mitglied der E._______ gewesen und habe
Flugblätter verteilt sowie Plakate aufgehängt. Seine Schwester sei
ebenfalls Mitglied der Partei gewesen und am 1. Mai 1995 bei einer
Demonstration festgehalten worden. Am 15. Oktober 1995 sei er von
der Antiterroreinheit während einer Woche festgehalten, befragt und
gefoltert worden. Nach der Entlassung sei er von der Strassenpolizei
nach dem Aufenthalt seiner Schwester gefragt worden. Weil er 21.
März 1996 für die Zeitung F._______ legal Plakate aufgehängt habe,
sei er während eines Tages polizeilich befragt und geschlagen worden.
Er sei auch nachträglich öfters nach dem Aufentaltsort seiner
Schwester gefragt worden. Am 31. März 1996 sei er beim illegalen
Verteilen von Flugblättern von der Polizei erkannt worden, wobei er
dieser jedoch habe entkommen können. Er sei in der Folge aber zu
Hause gesucht worden. Nach einem Aufenthalt in G._______ und in
H._______ sei er aus der Türkei ausgereist. Das BFF wies mit Verfü-
gung vom 12. Dezember 1997 das Asylgesuch ab und ordnete die
Wegweisung aus der Schweiz an.
B.
Die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers reiste am 12. Februar
1998 illegal in die Schweiz ein, wo sie am 23. Februar 1998 um Asyl
ersuchte. Das BFF wies deren Asylgesuch mit Verfügung vom 28. Au-
gust 1998 ab und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an.
C.
Am 22. Juni 2000 wurde das zweite Kind I._______ geboren.
D.
Die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) wies mit Urteil vom
13. Juni 2000 die am 2. Februar 1998 vom Beschwerdeführer gegen
die Verfügung des BFF vom 12. Dezember 1997 und die von der Ehe-
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frau des Beschwerdeführers am 1. Oktober 1998 gegen die Verfügung
des BFF vom 28. August 1998 eingereichten Beschwerden ab. Zur Be-
gründung führte sie an, es sei dem Beschwerdeführer und seiner da-
maligen Ehefrau nicht gelungen, Asylgründe im Sinne von Art. 3 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nachzuweisen
oder glaubhaft zu machen. Mangels Aufenthaltsbewilligungen des Be-
schwerdeführers und dessen damaliger Ehefrau sowie der Kinder
stehe die Wegweisung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmun-
gen; der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich.
E.
Mit Eingabe vom 25. August 2000 liessen der Beschwerdeführer und
seine damalige Ehefrau durch die gemeinsame Rechtsvertreterin 1
beim BFF ein Wiedererwägungsgesuch einreichen mit den Begehren,
die Ziffern 3 - 5 der Verfügungen vom 12. Dezember 1987 (recte 1997)
und vom 28. August 1998 seien aufzuheben, der Vollzug der Wegwei-
sung sei als unzumutbar zu beurteilen und die vorläufige Aufnahme in
der Schweiz sei anzuordnen. Zur Begründung wurden psychische
Krankheiten des Beschwerdeführers geltend gemacht, die nach der
Eröffnung des abweisenden Urteils der ARK aufgetreten seien. Aus
den beigelegten ärztlichen Berichten vom 8. August 2000 gehe hervor,
(...). So sei ein Vollzug der Wegweisung unzumutbar. Zudem sei es
unzumutbar, die Ehefrau des Beschwerdeführers mit den Kindern,
einem etwa zwei Monate alten Baby mit gesundheitlichen Störungen
(...) und einem fünf Jahre alten Kind wegzuweisen, ansonsten das
durch das Asylgesetz geschützte Prinzip der Familieneinheit verletzt
würde. Es sei auch nicht auszudenken, welche Auswirkungen ein sol-
cher Entscheid auf die (...) des Beschwerdeführers hätte. Der vor-
liegende Wiedererwägungsgrund sei erheblich und hätte die Asylbe-
hörden zu einem andern Entscheid geführt, falls die (...) des Be-
schwerdeführers im Zeitpunkt des Urteils bekannt gewesen wäre.
F.
Am 11. September 2000 ging beim BFF ein weiterer ärztlicher Bericht
über den gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers ein.
G.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2000 wies das BFF das Wiedererwä-
gungsgesuch ab, bestätigte die Rechtskraft und Vollziehbarkeit der
Verfügungen vom 12. Dezember 1997 und 28. August 1998 und stellte
fest, dass eine allfällige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.
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Zur Begründung wurde angeführt, insbesondere die geltend gemach-
ten gesundheitlichen beziehungsweise psychischen Probleme des Be-
schwerdeführers hätten bei der vorliegenden Sachlage und in Würdi-
gung der gesamten Umstände und Vorbringen auch nicht zu einem an-
dern Entscheid geführt, wenn sie beim Erlass der in Kraft getretenen
Verfügung bekannt gewesen wären. Die psychischen Leiden des Be-
schwerdeführers seien, da eine asylrelevante Verfolgung verneint wor-
den sei, auf andere als asylrechtlich massgebende Umstände zurück-
zuführen. Die ärztliche Diagnose stütze sich ausschliesslich auf die
Aussagen des Ausländers, wobei die Frage der Validität dieser Diag-
nose offen bleiben könne. Eine restlose Therapierung dürfte solange
nicht möglich sei, als der Ausländer den Schritt in sein Heimatland, wo
Behandlungsmöglichkeiten bestünden, nicht mache. Die gesundheitli-
chen Risiken des Beschwerdeführers aufgrund der psychischen Belas-
tung bei der Ausreise seien nicht zu verharmlosen, diesen könnte je-
doch medikamentös sowie mit einer sorgfältigen Vorbereitung der Aus-
reise vorgebeugt werden.
H.
Gegen diese Verfügung reichten der Beschwerdeführer und dessen
damalige Ehefrau durch die gemeinsame Rechtsvertreterin am 1. No-
vember 2000 bei der ARK eine Beschwerde ein. Es wurde beantragt,
die Rückschaffung des Beschwerdeführers sei als unzumutbar zu er-
achten und die Familie sei in die anzuordnende vorläufige Aufnahme
einzuschliessen. Eventuell sei eine humanitäre F-Bewilligung zu ertei-
len. Aufgrund der Bedürftigkeit der Beschwerdeführer sei auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses zu verzichten, zumal die Beschwerde
nicht als unbegründet betrachtet werden könne. Zudem sei die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen. Auf die Begründung der Beschwerde
wird in den nachstehenden Erwägungen, soweit entscheidwesentlich,
einzugehen sein.
I.
Der zuständige Instruktionsrichter der ARK setzte mit Zwischenverfü-
gung vom 9. November 2000 den Vollzug der Wegweisung aus und for-
derte die Beschwerdeführer wegen des fehlenden Bedürftigkeitsnach-
weises auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 600.-- zu leisten. Mit Zwi-
schenverfügung vom 27. November 2000 verzichtete er wiedererwä-
gungsweise auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, da inzwi-
schen der Nachweis für die Fürsorgeabhängigkeit nachgereicht wurde.
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J.
Mit Eingabe vom 9. Januar 2001 (Poststempel) reichte die Rechtsver-
treterin einen ärztlichen Zwischenbericht über den Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers ein, wonach dieser nach wie vor in (...).
K.
Mit Eingaben vom 17. Januar 2001 (Poststempel) und vom 3. April
2001 (Poststempel) reichte die Rechtsvertreterin ein Beweismittel, mit
welchem die E._______-Tätigkeit des Beschwerdeführers in
J._______ bestätigt werde, und ein Schreiben der Schwester des
Beschwerdeführers ein, wonach dieser keine Lebenssicherheit in der
Türkei habe.
L.
Das BFF beantragte mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2001 die Abwei-
sung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 16. Juni 2001 nahm die
Rechtsvertreterin dazu Stellung und reichte am 9. Juli 2001 (Poststem-
pel) ein ärztliches "Gutachten" betreffend den Beschwerdeführer ein.
M.
Am 9. und 17. August 2001 reichte die Rechtsvertreterin Eingaben im
Zusammenhang mit der Verfolgungssituation der Schwester des Be-
schwerdeführers ein und beantragte, das Erscheinen eines Artikels
betreffend die Schwester des Beschwerdeführers sei als objektiver
Nachfluchtgrund zu betrachten, der Entscheid des BFF sei zu kassie-
ren und sein Dossier sei zu einer erneuten Beurteilung an das BFF zu-
rückzuschicken, eventualiter sei der Beschwerdeführer von der ARK
als Flüchtling anzuerkennen, die Wegweisung des Beschwerdeführers
in die Türkei sei auf jeden Fall als unzulässig und unzumutbar zu be-
trachten und er sei gegebenenfalls in der Schweiz vorläufig aufzuneh-
men und es sei eine Parteientschädigung zuzusprechen.
N.
Das BFF beantragte mit einer ergänzenden Vernehmlassung vom
14. November 2001 erneut die Abweisung der Beschwerde. In der
diesbezüglichen Stellungnahme vom 3. Dezember 2001 hielt die
Rechtsvertreterin daran fest, dass der Wegweisungsvollzug unzulässig
und unzumutbar sei. Insbesondere wies sie darauf hin, der Beschwer-
deführer wäre bei einer Rückkehr in die Türkei einer Reflexverfolgung
ausgesetzt. Dies sei ein Umstand, der im Urteil der ARK vom 13. Juni
2000 missachtet worden sei.
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O.
Am 5. Juni 2003 wurde die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und
dessen Ehefrau geschieden und die Kinder K._______ und I._______
unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Dieses Urteil erwuchs am
17. Juni 2003 in Rechtskraft.
P.
Mit Zwischenverfügung vom 4. September 2006 ersuchte der zuständi-
ge Instruktionsrichter der ARK die Rechtsvertreterin des Beschwerde-
führers, bis am 19. September 2006 im Rahmen der Mitwirkungspflicht
einen aktuellen ärztlichen Bericht zu konkret aufgelisteten Fragen be-
treffend den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers einzurei-
chen. Es wurde kein aktueller ärztlicher Bericht eingereicht.
Q.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2007 wies der Beschwerdeführer auf sei-
ne Lebenssituation und jene seiner beiden Kinder in der Schweiz hin.
Zudem brachte er vor, dass seiner Schwester vor elf Jahren in der
Schweiz Asyl gewährt worden sei.
R.
Am 11. Dezember 2007 (Poststempel) reichte die Gemeinde
L._______ einen Kurzbericht über die Integration des
Beschwerdeführers und die Zusammenarbeit zwischen der Gemeinde
und ihm ein.
S.
Am 17. Dezember 2007 (Poststempel) reichte der Beschwerdeführer
ein Schreiben zu den Akten, in dem er erneut seine Lebenssituation
und jene seiner beiden Kinder in der Schweiz schildert.
T.
Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichtes reichte die Gemeinde
L._______ am 29. Dezember 2008 (Poststempel) einen Kurzbericht
über die Integration des Beschwerdeführers als Ergänzung zum
Bericht vom 11. Dezember 2007 ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins-
tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Zu den anfechtbaren Entschei-
den gehören auch Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgül-
tig (Art. 105 AsylG, Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Aus diesen Bestimmungen geht zwar die Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts für Beschwerden gegen Verfügungen des Bundes-
amtes betreffend Wiedererwägungsgesuche nicht explizit hervor. In-
dessen ergibt sie sich aus dem in Lehre und Praxis anerkannten Um-
stand, wonach gegen negative Entscheide der Vorinstanz über Wieder-
erwägungsgesuche grundsätzlich diejenigen Rechtsmittel ergriffen
werden können, welche gemäss Rechtsmittelordnung gegen die mit
dem Wiedererwägungsgesuch angefochtene Verfügung offenstehen
(vgl. dazu die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2003 Nr. 7 E. 2 a.aa).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernahm am 1. Januar 2007 die
bei der vormaligen ARK hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt
nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
2.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwer-
deführer ist legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48, 50 und 52 VwVG).
Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägun-
gen - mithin einzutreten.
Aufgrund der Scheidung des Beschwerdeführers von seiner Ehefrau
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wird sein Beschwerdeverfahren von jenem seiner Ehefrau und der un-
ter deren elterlichen Sorge stehenden gemeinsamen Kinder getrennt.
Die beiden Beschwerdeurteile werden indessen zeitlich koordiniert.
3.
In Berücksichtigung der Anträge in der Beschwerde vom 1. November
2000 ist vorliegend zu beurteilen, ob das BFF das Wiedererwägungs-
gesuch des Beschwerdeführers vom 25. August 2000 betreffend Voll-
zug der Wegweisung zu Recht abgewiesen und die Verfügung vom
12. Dezember 1997 als rechtskräftig sowie vollstreckbar erklärte be-
ziehungsweise den Vollzug der Wegweisung zu Recht als zulässig, zu-
mutbar und möglich erachtete oder ob allenfalls die vorläufige Aufnah-
me anzuordnen wäre. Die Fragen der Flüchtlingseigenschaft und des
Asyls sowie der Wegweisung sind nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Aus diesem Grund ist auf die Anträge in der Rechtsschrift
vom 17. August 2001 auf Feststellung objektiver Nachfluchtgründe und
der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers wegen Vorkomm-
nisse im Zusammenhang mit seiner Schwester nicht einzutreten. Die
Ausführungen in der Eingabe vom 3. Dezember 2001, die Bezug auf
das ARK-Urteil vom 13. Juni 2000 nehmen, wären allenfalls im Rah-
men eines Revisionsverfahrens zu berücksichtigen, weshalb vorlie-
gend nicht weiter darauf einzugehen ist.
4.
Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht namentlich dann, wenn
sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Ent-
scheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufe-
nen Rechtsmittelinstanz (vgl. EMARK 1995 Nr. 21 E. 1c S. 204) in we-
sentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehler-
freie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der
Sachlage anzupassen ist (vgl. EMARK 2003 Nr. 7 E. 1 S. 42 f.). Ferner
können auch Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 VwVG zu einer
Wiedererwägung führen, jedoch nur dann, wenn eine unangefochten
gebliebene, formell rechtskräftig gewordene Verfügung vorliegt (vgl.
EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f.) oder, wenn zwar vorgängig ein
Rechtsmittel ergriffen worden war, die Revisionsgründe sich jedoch
nicht auf das Zustandekommen des im betreffenden Beschwerdever-
fahren ergangenen Prozessurteils der ARK, sondern auf die mit Be-
schwerde angefochtene Verfügung des Bundesamtes beziehen (vgl.
EMARK 1998 Nr. 8 E. 3 S. 53 f.). Eine Wiedererwägung fällt hingegen
dann nicht in Betracht, wenn lediglich eine neue Würdigung der beim
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früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt werden
soll oder Gründe angeführt werden, die bereits in einem ordentlichen
Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend ge-
macht werden können (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2b S. 104).
5.
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt die Vorinstanz gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG
das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen
über die vorläufige Aufnahme von Ausländern.
5.1 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Aus-
länder weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zu-
lässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Wei-
terreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Her-
kunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann für
Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situatio-
nen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer
Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83
Abs. 2, 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
5.2 Gemäss Rechtsprechung der ARK, welcher sich das Bundesver-
waltungsgericht anschliesst, sind die Bedingungen für einen Verzicht
auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Un-
möglichkeit) alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der
Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die
weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über
die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2.
S. 54 f.. Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
steht dem weggewiesenen Asylsuchenden wiederum die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m.
Art. 44 Abs. 2 AsylG). In diesem Verfahren wäre dann der Wegwei-
sungsvollzug vor dem Hintergrund sämtlicher Vollzugshindernisse von
Amtes wegen nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden
Verhältnisse zu prüfen.
5.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht
zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in
ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Diese
Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das
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heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher
Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft
noch jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, je-
doch wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation all-
gemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im
Weiteren findet sie Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer
Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie
die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könn-
ten oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhält-
nisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut
gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Ver-
schlechterung ihres Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar
dem Tod ausgeliefert wären (EMARK 1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK
1994 Nr. 20 S. 155 ff., EMARK 1994 Nr. 19 S. 145 ff., EMARK 1994
Nr. 18 S. 139 ff.). Bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 83
Abs. 4 AuG sind humanitäre Überlegungen im Einzelfall abzuwägen
gegen andere öffentliche Interessen, die allenfalls für einen Vollzug
sprechen würden. Entsprechend kommt den Asylbehörden im Rahmen
der Anwendung von Art. 83 Abs. 4 AuG ein Ermessensspielraum zu
(vgl. EMARK 2001 Nr. 16 E. 6b S. 123, mit weiteren Hinweisen).
5.4 Mit Urteil vom heutigen Tag werden die geschiedene Ehefrau so-
wie die gemeinsamen Kind K._______ und I._______ wegen Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufge-
nommen. Zu prüfen ist deshalb, ob aufgrund dieses Urteils der Be-
schwerdeführer ebenfalls vorläufig aufzunehmen ist.
5.4.1 Nach dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 AsylG ist bei der Wegwei-
sung und deren Vollzug der Grundsatz der Einheit der Familie zu be-
rücksichtigen. Im Grundsatzurteil EMARK 1995 Nr. 24, dem sich das
Bundesverwaltungsgericht anschliesst, hat die ARK ihre Rechtspre-
chung zum Begriff der „Einheit der Familie“ (Art. 44 Abs. 1 AsylG) prä-
zisiert. Es wird ausgeführt, das Bundesgericht anerkenne, dass Art. 8
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) unter gewissen Voraus-
setzungen einem Ausländer einen Anspruch auf eine Anwesenheitsbe-
rechtigung in der Schweiz verleihe. Dies sei der Fall, wenn eine Ehe
oder ein Elternverhältnis tatsächlich gelebt werde und intakt erscheine
und wenn ein Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Anwe-
senheitsrecht (schweizerische Staatsangehörigkeit, Niederlassungsbe-
willigung oder eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein
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Anspruch besteht) besitze. Ebenfalls direkt aus Art. 8 EMRK ergebe
sich der Anspruch des nicht verheirateten oder geschiedenen Eltern-
teils auf eine Anwesenheitsberechtigung, der sich auf seine gelebte
und intakte Beziehung zu seinem, in der Schweiz ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht besitzenden, Kind berufe (EMARK 1995 Nr. 24 E. 8.
mit Verweis auf BGE 120 Ib S. 1 ff.). Weiter wird ausgeführt, keine aus
Art. 8 EMRK fliessenden Ansprüche könne gemäss bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung der Ausländer machen, dessen Familie in der
Schweiz nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, son-
dern lediglich eine Aufenthaltsbewilligung besitze oder vorläufig aufge-
nommen worden sei. In diesem Zusammenhang komme indes Art. 44
Abs. 1 AsylG eine Tragweite zu, die über die vom Bundesgericht aus
Art. 8 EMRK abgeleiteten eigentlichen Rechtsansprüche auf Erteilung
einer Anwesenheitsberechtigung hinausgehe. Die Asylbehörden könn-
ten bei der Prüfung des Wegweisungsvollzugs von Familienangehöri-
gen vorläufig aufgenommener Personen diese Angehörigen, gestützt
auf Art. 44 Abs. 1 AsylG, ebenfalls vorläufig aufnehmen, obwohl
gleichzeitig ein Wegweisungsvollzug im Hinblick auf Art. 8 EMRK als
völkerrechtlich zulässig erklärt werde. Zur Auslegung asylrechtlicher
Normen, welche auf die Achtung des Familienlebens Bezug nehme,
könne die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht in dem Sinn bei-
gezogen werden, dass diese Rechtsprechung zu einer restriktiven
Auslegung verpflichten würde und die entsprechenden asylrechtlichen
Bestimmungen nur insofern eine Bedeutung haben könnten, als ein
Verwandter eines Asylgesuchstellers über ein gefestigtes Anwesen-
heitsrecht verfüge. Vielmehr würden im Asylrecht verschiedene Be-
stimmungen dem in Art. 8 EMRK statuierten Anspruch auf Achtung
des Familienlebens Rechnung tragen, ohne dass eigentliche Rechts-
ansprüche bestehen würden.
5.4.2 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die
vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vor-
läufigen Aufnahme weiterer Familienmitglieder führt. In analoger An-
wendung zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt dies indes
eine tatsächlich gelebte, intakte Beziehung zwischen den jeweiligen
Familienmitgliedern voraus.
5.4.3 Gemäss den Berichten der Gemeinde L._______ nehme der Be-
schwerdeführer (...).
Die Integration des Beschwerdeführers (...).
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5.4.4 Aus den Berichten hervor, dass der Beschwerdeführer das ihm
eingeräumte Besuchsrecht wahrnimmt und sich auch die Kinder bei ih-
rem Vater aufhalten. In Anbetracht dieser Sachlage ist zu schliessen,
dass eine gute und vertrauensvolle Beziehung zwischen den Kindern
und dem Beschwerdeführer besteht. Es ist davon auszugehen, dass
diese gute Vater-Kinder-Beziehung sowohl für das weitere Wohl als
auch die weitere Entwicklung der Kinder von erheblicher Bedeutung
ist. Des Weitern ist aus den Berichten zu schliessen, dass der Be-
schwerdeführer - da er nun über eine feste Anstellung verfügt - in der
Lage ist, seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Kindern
nachzukommen. In Anbetracht dieser Sachlage ist davon auszugehen,
dass die Vater-Kind-Beziehung aktiv gelebt wird und intakt ist. Dem-
nach rechtfertigt es sich vorliegend, den Beschwerdeführer gestützt
auf Art. 44 Abs. 1 AsylG in die vorläufige Aufnahme seiner Kinder ein-
zubeziehen und ihn in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
Dies rechtfertigt sich umso mehr, als sich der Beschwerdeführer seit
Juli 1996, mithin seit über M._______ Jahren in der Schweiz aufhält.
Zwar war der Beschwerdeführer während längerer Zeit nicht
arbeitstätig. Dies dürfte nicht zuletzt auf seine psychischen
Schwierigkeiten zurückzuführen sein. Indes ist nun den Akten zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer seit Oktober 2008 eine feste
Anstellung gefunden hat, womit ein weiterer Schritt zur Integration in
der Schweiz erfolgt ist. Sodann sind den Akten keine Hinweise zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer während seines Aufenthalts in
der Schweiz negativ in Erscheinung getreten wäre.
5.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund
der per 1. Januar 2007 erfolgten Gesetzesänderung eine vorläufige
Aufnahme gestützt auf den früheren Art. 44 Abs. 3 AsylG nicht mehr
zu prüfen ist. Die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notla-
ge nach rechtskräftigem Abschluss des ordentlichen Verfahrens war
ohnehin ausgeschlossen (vgl. EMARK 2001 Nr. 20).
6.
Zusammenfassend kommt das Bundesverwaltungsgericht in Würdi-
gung sämtlicher Sachverhaltselemente sowie in Berücksichtigung des
Grundsatzes der Einheit der Familie (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG) vorlie-
gend zum Schluss, dass der Wegweisungsvollzug des Beschwerdefüh-
rers als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu erachten ist.
Seite 12
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7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuhei-
ssen ist, soweit auf diese einzutreten ist. Die Verfügung vom 3. Okto-
ber 2000 und die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des
BFF vom 12. Dezember 1997 sind aufzuheben und das BFM ist anzu-
weisen, den Aufenthalt des Beschwerdeführers nach den Bestimmun-
gen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) haben ob-
siegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ih-
nen erwachsenen notwendigen Kosten. Die Parteientschädigung um-
fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige
Auslagen (Art. 8 VGKE).
Mit Eingabe vom 24. August 2001 (Poststempel) reichte die Rechtsver-
treterin eine Kostennote vom 27. August 2001 im Betrag von
Fr. 1752.30 (inklusive Spesen) zu den Akten. Diese enthält Aufwen-
dungen, die im Zusammenhang mit den Vorbringen zu objektiven
Nachfluchtgründen stehen und für das vorliegende Verfahren nicht not-
wendig sind (vgl. oben E. 3). Die entsprechende Kürzung ist durch die
nachträglichen Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Stel-
lungnahme zur vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 14. November
2001 stehen, als kompensiert zu erachten. Für die Bemessung der von
der Vorinstanz zu entrichtenden Parteientschädigung ist somit vom im
Übrigen als angemessen zu beurteilenden Betrag von Fr. 1752.30 aus-
zugehen. Da die Beschwerdeverfahren getrennt wurden (vgl. oben E.
2), ist dem Beschwerdeführer somit die hälftige Parteientschädigung
von Fr. 876.15 zuzusprechen, zumal die Aufwendungen vor dem
Scheidungsurteil vom 5. Juni 2003 datieren und der Beschwerdeführer
und seine damalige Ehefrau gemeinsam vertreten wurden.
(Dispositiv nächste Seite)
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D-7270/2006
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf diese eingetreten wird.
2.
Die Verfügung des BFF vom 3. Oktober 2000 und die Ziffern 4 und 5
des Dispositivs der Verfügung des BFF vom 12. Dezember 1997 wer-
den aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer
vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 876.15 zu
entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
- den N._______ (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Thomas Wespi Regula Frey
Versand:
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