D-7288/2018 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat 31a I a,c,d,e) und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Abteilung IV
D-7288/2018
law/gnb



Ur t e i l vom 3 . D e z embe r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Roswitha Petry,
Richter Gérald Bovier,
Gerichtsschreiberin Barbara Gysel Nüesch.

Parteien

A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch Raffaella Massara, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführer,


gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat)
und Wegweisung;
Verfügung des SEM vom 17. Dezember 2018 / N (…).



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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein eritreischer Staatsangehöriger aus B._______
–reiste am 9. August 2017 illegal in die Schweiz ein, wo er am selben Tag
um Asyl nachsuchte.
Im Rahmen der Befragung zur Person (BzP), welche am 17. August 2017
im Empfangs- und Verfahrenszentrum C._______ stattfand, gab er im We-
sentlichen zu Protokoll, im Juli 2017 habe er von seinem in D._______ le-
benden Cousin erfahren, dass seine religiös angetraute Ehefrau,
E._______, sowie sein im (…) geborener Sohn, F._______, in der Schweiz
leben würden. Er und seine Ehefrau hätten im Jahre 2008 in B._______
geheiratet und danach zusammen dort gelebt. Zu seiner Frau habe er seit
(…) 2012, als er sie das letzte Mal zu Hause besucht habe, keinen Kontakt
mehr gehabt. Seinen Sohn habe er noch nie gesehen.
Er habe, als er (…) volljährig geworden sei, in den Militärdienst einrücken
müssen. Er sei zunächst in G._______ ausgebildet und dann nach
H._______ eingeteilt worden. Ab 2009 habe er dann in I._______ nahe der
äthiopischen Grenze Dienst geleistet. Am (…) 2012 sei er ins Gefängnis
J._______ gekommen. Ihm und einem Kollegen sei vorgeworfen worden,
sie hätten am (…) 2012 mit Absicht zwei von ihnen festgenommene junge
Männer laufen lassen, die sie wegen illegaler Ausreise ins Gefängnis hät-
ten bringen sollen. Bis im (…) 2012 sei er – ohne verurteilt worden zu sein
– inhaftiert gewesen. Während eines Arbeitseinsatzes in der Landwirt-
schaft habe er gegen Abend entkommen können und sei via K._______
und L._______ nach Äthiopien geflohen, wo er zwei Monate verbracht
habe. Via den Sudan und Libyen sei er im (…) 2012 übers Mittelmeer nach
Italien gelangt. Dort sei ihm Asyl gewährt und damit verbunden ein Aufent-
haltstitel verliehen worden, der bis 2018 gültig sei. Trotz Anerkennung als
Flüchtling habe er die damit einhergehenden Rechte in Italien nicht erhal-
ten.
Im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zu einer Wegweisung
nach Italien erklärte der Beschwerdeführer, die Umstände in Italien seien
sehr schwierig. Er habe dort als Obdachloser mal in Rom und mal in Nea-
pel gelebt respektive dort auf der Strasse geschlafen. Er sei aber haupt-
sächlich in die Schweiz gelangt, weil hier seine Familie lebe. Er wolle mit
ihr zusammenleben und sein Kind grossziehen.

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B.
Nachdem ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank
(Zentraleinheit Eurodac) ergeben hatte, dass der Beschwerdeführer am
(…) 2012 in M._______, Italien, um Asyl nachgesucht hatte, ersuchte das
SEM am 6. September 2017 Italien gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der
Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-
staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An-
trags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO)
um Rückübernahme des Beschwerdeführers oder um Bestätigung von
dessen Flüchtlingsstatus in Italien.
C.
Die italienische Dublin-Unit teilte dem SEM am 15. September 2017 mit,
der Beschwerdeführer verfüge in Italien über den Flüchtlingsstatus sowie
über eine durch das dafür zuständige Büro in N._______ ausgestellte und
bis zum (…) 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung (residence permit). Auf-
grund des abgeschlossenen Asylverfahrens sei das Dublin-Office nicht
mehr für den Fall zuständig. Eine allfällige Überstellung des Beschwerde-
führers nach Italien habe daher im Rahmen von polizeilichen Abkommen
zu erfolgen.
D.
Am 15. September 2017 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, die
Dublin-III-VO sei aufgrund seines Flüchtlingsstatus in Italien nicht anwend-
bar. Sein Asylgesuch werde daher in der Schweiz behandelt. Gleichzeitig
gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu seiner
Absicht, gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG [SR 142.31] nicht auf das
Asylgesuch einzutreten und ihn nach Italien wegzuweisen.
E.
Das SEM ersuchte am 22. September 2017 die italienischen Behörden um
Rückübernahme des Beschwerdeführers.
F.
In seiner Stellungnahme vom 27. September 2017 bestätigte der Be-
schwerdeführer, dass er am (…) 2012 in Italien um Asyl nachgesucht und
der italienische Staat ihm Schutz gewährt habe. Dennoch könne er nicht
nach Italien zurück. Er habe im Jahre 2008 E._______ geheiratet und mit
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ihr bis zu seiner Ausreise zusammengelebt. Er habe seine Familie in Erit-
rea aufgrund asylrelevanter Fluchtgründe zurücklassen müssen. Seine
Ehefrau und sein Sohn hätten schliesslich auch aus Eritrea ausreisen kön-
nen. Ende 2014 seien sie durch die Schweiz vorläufig aufgenommen wor-
den. Seine Frau habe ihn in ihrem Asylverfahren erwähnt und die Heirats-
und die Geburtsurkunde des Sohnes eingereicht. Seit seiner Ausreise hät-
ten sie den Kontakt zueinander nicht verloren und hätten während dieser
ganzen Zeit den Wunsch gehegt, ihre Beziehung wiederaufzunehmen und
einen gemeinsamen Haushalt zu bilden. Leider sei es seiner Frau aufgrund
ihres Status nicht möglich, von der Schweiz aus ins Ausland zu reisen. Dies
habe zu einer jahrelangen Trennung geführt und er habe seine Familie
deshalb nicht sehen können. Deswegen habe er sich entschlossen, in die
Schweiz zu reisen, um wieder mit seiner Familie vereint zu sein. Er habe
aufgrund seiner Unterbringung im Asylzentrum noch keinen gemeinsamen
Haushalt mit seiner Familie begründen können. Es sei ihm aber möglich,
seinen Sohn und seine Ehefrau so oft wie nur möglich zu sehen. Bei einer
Wegweisung nach Italien würde er von seiner Familie getrennt.
Sobald eine asylsuchende Person in der Schweiz über Familienangehörige
verfüge, sei gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(vgl. Urteil D-3341/2011 vom 10. April 2013) der Grundsatz der Einheit der
Familie zu beachten. Art. 44 AsylG gehe über die Tragweite von Art. 8 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hinaus. Die vorläufige Aufnahme eines
Familienmitglieds führe in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen
Familie. Der Wunsch von ihm und seiner Familie sei, die in Eritrea gelebte,
gemeinsame Beziehung wiederaufzunehmen, sich gegenseitig zu unter-
stützen und den Sohn gemeinsam zu erziehen. Ausserdem gelte es die
Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) zu beachten. Das Bundesverwal-
tungsgericht habe mehrfach die grosse Bedeutung des Kindswohls im
Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung in Fällen von Wegweisungsvollzügen
unterstrichen. Art. 9 KRK besage, dass die Vertragsstaaten sicherzustellen
hätten, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von ihnen ge-
trennt werde. Sein Sohn habe bereits die ersten Jahre seines Lebens ohne
seinen Vater verbringen müssen. Nun habe er seine väterlichen Pflichten
wiederaufnehmen können. Er sei fähig und willens, für seinen Sohn da zu
sein und für ihn zu sorgen. Die ständige Trennung von einem Elternteil
wäre für die Entwicklung seines Sohnes nicht förderlich und würde eine
Verletzung des Kindswohls zur Folge haben.
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Ein gemeinsames Leben in Italien sei nicht möglich. Die Situation sei schon
für ihn als erwachsenen Mann nicht zumutbar. Er sei nach dem Asylent-
scheid vollständig sich selber überlassen worden. Er könne keine Integra-
tionsmassnahmen in Anspruch nehmen und die italienische Sprache nicht
erlernen, was ihm wiederum verunmögliche, eine Arbeit zu finden und für
sich selbst zu sorgen. Sozialleistungen bekomme man in Italien auch als
anerkannter Flüchtling nicht. Auch werde einem keine Unterkunft zur Ver-
fügung gestellt. Er habe keine Bleibe gehabt und bei Fremden oder auf der
Strasse nächtigen müssen. Er wolle seine Familie nicht in eine solche Si-
tuation nachziehen, denn damit würde er das Kindswohl des Sohnes klar
gefährden. Unter Hinweis auf zwei Berichte zur Situation von Flüchtlingen
in Italien erklärte der Beschwerdeführer abschliessend, ein Leben zusam-
men mit seiner Familie sei nur in der Schweiz möglich.
G.
Am 10. September 2018 stimmten die italienischen Behörden der Rück-
übernahme des Beschwerdeführers grundsätzlich zu.
H.
Mit Verfügung vom 13. September 2018 gewährte das SEM dem Be-
schwerdeführer erneut das rechtliche Gehör zu seiner Absicht, gestützt auf
Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht auf das Asylgesuch einzutreten und ihn
nach Italien wegzuweisen.
I.
Mit Schreiben an das SEM vom 13. September 2018 (Posteingang beim
SEM: 1. Oktober 2018) führte der Beschwerdeführer aus, im März 2018
hätten er und seine Familie endlich die Gelegenheit erhalten, zusammen
in eine gemietete Wohnung zu ziehen. Er sei sehr glücklich, nach jahrelan-
ger Trennung als Familie zusammenleben zu dürfen. Seine Frau und er
würden Deutschkurse besuchen und sein Sohn sei in der Gemeinde
O._______ eingeschult worden und spreche perfekt Schweizerdeutsch. Im
(…) würden sie ihr zweites Kind erwarten. Er (der Beschwerdeführer) habe
sich bereits um Arbeit bemüht und sei daran, die Autoprüfung zu absolvie-
ren, um seine Integration zu beschleunigen. Zurzeit würden sie von der
Sozialhilfe unterstützt. Seine Frau habe sich in der Schweiz gut integriert.
Auch (…) seiner Brüder würden in der Schweiz leben. Sie hätten somit
familiäre Unterstützung. Es sei unzumutbar, sie als Familie nach Italien zu-
rückzuschicken. Dort gebe es keine Unterstützung für Flüchtlinge. Viele
seien obdachlos und es gebe keine gesicherte Unterkunft und Nahrung.
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So etwas könne und wolle er seiner Familie nicht zumuten. Bei einer Weg-
weisung würde das Wohl seiner Kinder verletzt. Seit seiner Ankunft in der
Schweiz sei sein Sohn gemäss der Sozialarbeiterin seiner Frau viel ruhiger
und angepasster geworden. Er nehme seine Vaterpflichten sehr ernst und
sei überzeugt, dass sich eine weitere Trennung schlecht auf den Sohn aus-
wirken würde. Bei einer Rückschaffung nach Italien wäre es ihm aus finan-
ziellen Gründen nicht möglich, seine Familie in der Schweiz zu besuchen.
Seine Frau könnte ihn in Italien nicht besuchen, da sie nicht über eine ent-
sprechende Erlaubnis verfüge.
J.
J.a Mit Verfügung vom 17. Dezember 2018 – eröffnet am 18. Dezember
2018 – trat das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein,
wies ihn aus der Schweiz weg und forderte ihn auf, die Schweiz spätestens
am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen, ansons-
ten er in Haft genommen und unter Zwang nach Italien zurückgeführt
werde. Ferner beauftragte das SEM den zuständigen Kanton mit dem Voll-
zug der Wegweisung und ordnete die Aushändigung der editionspflichtigen
Akten gemäss Aktenverzeichnis an den Beschwerdeführer an.
J.b Das SEM begründete seinen Entscheid hauptsächlich damit, dass
zwar aufgrund des dem Beschwerdeführer durch Italien verliehenen
Flüchtlingsstatus Anzeichen dafür bestehen würden, dass er die Flücht-
lingseigenschaft erfüllen würde. In diesem Zusammenhang sei auf Art. 25
Abs. 2 VwVG zu verweisen. Gemäss dieser Bestimmung sei einem Begeh-
ren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz nur dann zu
entsprechen, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse
nachweisen könne. Dieser Nachweis könne aber offensichtlich nicht gelin-
gen, wenn bereits ein Drittstaat die Flüchtlingseigenschaft festgestellt und
Schutz vor Verfolgung gewährt habe. Der Beschwerdeführer könne nach
Italien zurückkehren, wo er Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5
Abs. 1 AsylG finde.
Das Non-Refoulement-Gebot bezüglich des Heimat- oder Herkunftsstaa-
tes sei nicht zu prüfen. Seine Ehefrau und der gemeinsame Sohn seien
durch das SEM vorläufig aufgenommen worden. Ihr Asylgesuch sei jedoch
abgelehnt worden. Eine dagegen erhobene Beschwerde sei noch hängig.
Seine Ehefrau und sein Sohn würden damit über kein gefestigtes Aufent-
haltsrecht in der Schweiz verfügen. Die Beziehung des Beschwerdeführers
zu seiner Ehefrau und seinem Sohn falle daher nicht in den Schutzbereich
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von Art. 8 EMRK. Zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Geschwis-
tern sei auch kein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung ersichtlich. Zu berücksichtigen sei ausserdem, dass
die Familiengemeinschaft zu einem Zeitpunkt wiederaufgenommen wor-
den sei, in welchem ihm und seiner Frau hätte bekannt sein müssen, dass
aufgrund der rechtlichen Situation die Aufrechterhaltung des Familienle-
bens in der Schweiz nicht gesichert gewesen sei. Art. 8 EMRK garantiere
weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat
noch auf Wahl des Familienlebens am geeignetsten dafür erscheinenden
Ort. Der Beschwerdeführer könne sich als anerkannter Flüchtling in Italien
um eine Familienzusammenführung bemühen. Der Vollzug der Wegwei-
sung nach Italien sei deshalb zulässig.
Weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe würden
gegen die Zumutbarkeit der Wegweisung in diesen Staat sprechen. Italien
habe die Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Ra-
tes vom 13. Dezember 2011 (sogenannte Qualifikationsrichtlinie), welche
unter anderem die Ansprüche von Personen mit subsidiärem Schutzstatus
beziehungsweise anerkannten Flüchtlingen hinsichtlich Sozialleistungen
bestimmt und deren Zugang zu Wohnraum und zu medizinischer Versor-
gung regelt, umgesetzt. Er sei daher gehalten, die ihm zustehenden An-
sprüche hinsichtlich Unterkunft und Unterstützung bei den italienischen Be-
hörden einzufordern. Auch stünden private Hilfsorganisationen zur Verfü-
gung.
K.
K.a Mit Eingabe rubrizierter Rechtsvertreterin vom 21. Dezember 2018 er-
hob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde und beantragte, die vorinstanzliche Verfügung
sei aufzuheben und die Sache zur vollständigen Abklärung des Sachver-
halts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventua-
liter sei die Vorinstanz anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten und ihn
in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wurde beantragt, es sei eine Frist zur Beschwerdeergänzung anzusetzen,
das Verfahren sei mit demjenigen der Ehefrau (D-1712/2017) zu koordinie-
ren und es sei die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung
zu gewähren sowie auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich-
ten.
K.b Zur Begründung wurde hauptsächlich der bis anhin bekannte Sachver-
halt wiederholt und ausgeführt, die Vorinstanz habe das Verfahren nicht mit
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dem hängigen Beschwerdeverfahren der Ehefrau koordiniert. Bei einem
positiven Ausgang des Beschwerdeverfahrens der Ehefrau hätte sie sich
nämlich auf Art. 8 EMRK berufen können.
Die Familie habe zudem – seit 2008 – bereits in Eritrea bestanden. Auf-
grund der Verfolgungs- und Fluchtsituation beider Ehegatten seien sie viele
Jahre unfreiwillig getrennt gewesen. Erst Mitte 2017 hätten sie den Kontakt
wiederherstellen können. Die genauen Umstände dafür hätten durch die
Rechtsvertreterin noch nicht geklärt werden können. Aus den Befragungs-
protokollen gehe hervor, dass er (der Beschwerdeführer) und seine Ehe-
frau keinen Kontakt zueinander gehabt hätten. Demgegenüber stehe in der
Stellungnahme vom 27. September 2017, sie hätten den Kontakt nicht ver-
loren. Seine Sozialarbeiterin habe erklärt, bei der Stellungnahme vom
27. September 2017 habe ihm eine andere Person geholfen, weshalb es
wohl zu Missverständnissen gekommen sei.
Aufgrund der gemäss den jeweiligen Befragungsprotokollen konsistenten
Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau könne jedoch davon
ausgegangen werden, dass der Kontaktverlust dazu geführt habe, dass die
Familie heute in unterschiedlichen europäischen Staaten aufenthaltsbe-
rechtigt sei. Es sei davon auszugehen, dass die Familie aus verfolgungs-
relevanten Gründen auseinandergerissen worden sei. Die eheliche und fa-
miliäre Lebensgemeinschaft sei von den Ehegatten nie aufgegeben und
nach der Wiedervereinigung im Jahre 2017 fortgeführt worden. Die Familie
bestehe bald aus zwei gemeinsamen Kindern und lebe in der Schweiz zu-
sammen in einer gemeinsamen Wohnung. Eine nahe, echte und tatsäch-
lich gelebte familiäre Beziehung liege vor, welche bei Gutheissung der Be-
schwerde der Ehefrau grundsätzlich in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK
fallen würde. Gemäss BVGE 2017 VII/4 müsste dann eine Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK vorgenommen und dabei
das Kindswohl im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KRK vorrangig berücksichtigt
werden.
Die Vorinstanz habe in ihrer Begründung, er könne sich in Italien um eine
Familienzusammenführung bemühen, keine Verhältnismässigkeitsprüfung
nach Art. 8 Abs. 2 EMRK vorgenommen und daher das rechtliche Gehör
verletzt. Sie habe es zudem unterlassen, bei ihrer Prüfung das Kindswohl
zu berücksichtigen. Eine Trennung der intakten, funktionierenden Familie
sei unzulässig im Sinne von Art. 8 EMRK. Es sei völlig offen, ob die italie-
nischen Behörden einem Gesuch um Familienvereinigung zustimmen wür-
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den. Im Übrigen würde eine solche Zustimmung für die Familie mit aller-
grösster Wahrscheinlichkeit Obdachlosigkeit und Armut bedeuten. Er habe
als anerkannter Flüchtling in Italien während all den Jahren auf der Strasse
oder in abbruchreifen, besetzten Häusern und von der kirchlichen Wohl-
fahrt in Form von kostenlosen Essensausgaben gelebt. Aufgrund der pre-
kären wirtschaftlichen Situation sei es in Italien kaum möglich, eine Er-
werbsarbeit zu finden. Es sei nicht ersichtlich, warum die Ehefrau und die
Kinder ihren sicheren Aufenthalt und erfolgreiche Verwurzelung in der
Schweiz nach vier Jahren Aufenthalt zu Gunsten einer völlig ungesicherten
Lebensgrundlage in Italien, wo sie nicht einmal der Landessprache mäch-
tig seien, aufgeben sollten. Das Kindswohl der beiden Kinder sei beson-
ders tangiert und müsse vorrangig berücksichtigt werden. Die Integration
der Ehefrau und des Sohnes sei weit fortgeschritten. Sodann seien die
Ehefrau und das ungeborene Kind als besonders vulnerabel einzustufen.
Für die Kinder bedeute der Vollzug der Wegweisung ihres Vaters, erneut
von diesem getrennt zu werden oder ihre neu gefundene Heimat und ihr
soziales Umfeld aufgeben zu müssen, um in Italien in völliger Unsicherheit
zu leben. Für F._______ würde dies eine erneute Entwurzelung bedeuten,
die nicht absehbare Folgen für seine psychische Entwicklung hätte. Die
Ehefrau habe in den letzten Jahren trotz der Doppelbelastung aufgrund der
Kinderbetreuung parallel zu den Integrationsmassnahmen intensiv ver-
sucht, sich sozial und beruflich zu integrieren. Die Frage der Kinderbetreu-
ung sei dabei jedoch zentral, und seine Anwesenheit werde zentral zur wirt-
schaftlichen Integration der Familie beitragen. Ohne seine Anwesenheit sei
nicht nur die Entwicklung der Kinder gefährdet, sondern auch die Zukunft
der Familie ungewiss. Es liege daher auch im öffentlichen Interesse der
Schweiz, dass die Familie vereinigt bleibe.
K.c Der Beschwerde lagen die angefochtene Verfügung, eine Sendungs-
verfolgung der Post, eine Vollmacht, eine Fürsorgebestätigung sowie drei
Familienfotos bei.
L.
Der Eingang der Beschwerde wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 31. Dezember 2018 bestätigt.
M.
Mit Eingabe vom 9. Januar 2019 übermittelte die Rechtsvertreterin dem
Bundesverwaltungsgericht einen Bericht der Sozialarbeiterin vom 7. Ja-
nuar 2019. Darin wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer seit März
2018 zusammen mit der Familie im selben Haushalt lebe. Durch die Flucht
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hätten sie sich zuvor aus den Augen verloren. F._______ habe auf der
Flucht offensichtlich diverse Traumata erlitten und habe im Alter von drei
Jahren unter Schlafstörungen gelitten. Er habe sich in der Spielgruppe, die
er (…) besucht habe, mit anderen Kindern gestritten und keine Grenzen
gekannt. Die alleinerziehende Mutter sei überfordert gewesen. Sie habe
immer wieder von ihrem nicht auffindbaren Mann erzählt und dass das Kind
darunter leide, den Vater nicht in der Nähe zu haben. F._______ werde nun
(…) Jahre alt und im (…). Seit sein Vater bei ihm lebe, sei ein grosser Fort-
schritt ersichtlich. F._______ sei ausgeglichen, habe sich mit vielen Kin-
dern (…) angefreundet, spreche fliessend Schweizerdeutsch und habe
sich gut integriert. Auch die Mutter habe einen grossen Bekanntenkreis auf-
gebaut, wozu auch Schweizerinnen gehören würden. Der Beschwerdefüh-
rer habe Deutschkurse besucht und sei im Prozess, die Fahrprüfung zu
machen, um seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern. Er sei im
Leben seines Sohnes sehr engagiert, besuche die Elternveranstaltungen
und mache im lokalen Familientreff mit. Die Mutter erwarte ein weiteres
Kind. Es sei unwahrscheinlich, dass sie mit ihren Kindern nach Italien ge-
hen würde, da dort die Strukturen nicht stabil seien. Die gute und funktio-
nierende Familieneinheit solle aus Gründen des Kindswohls und zum
Schutze der Familie nicht auseinandergerissen werden.
Der genannten Eingabe lag ausserdem ein Schreiben vom 24. Dezember
2018 der (…)lehrerin von F._______ bei. In diesem erwähnt die Lehrerin,
F._______ sei ruhiger und ausgeglichener geworden. Er habe sich gut in
die Klasse integriert und Freunde gefunden, die ihm viel bedeuten würden.
Er erzähle viel von seinem Vater, wie etwa, dass dieser mit ihm Fussball
spiele oder einen Deutschkurs besuche. Bei Anlässen sei der Vater stets
präsent. Er nehme in F._______ Leben einen besonderen Platz ein.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2019 verfügte der Instruktionsrich-
ter die koordinierte Führung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mit
jenem der Ehefrau (D-1712/2017). Der Antrag auf Ergänzung der Be-
schwerde wurde abgewiesen. Hingegen wurden die Gesuche um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung gut-
geheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet.
Gleichzeitig wurde dem SEM Gelegenheit zur Einreichung einer Stellung-
nahme bis 1. Februar 2019 eingeräumt.
O.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2019 liess der Beschwerdeführer ausführen,
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die Angaben zum Kontaktverlust in der Stellungnahme vom 27. September
2017 seien falsch. Es sei damals zu einem Missverständnis gekommen.
Seine Familie und diejenige seiner Ehefrau würden etwa 40 Gehminuten
voneinander entfernt leben. Beide Dörfer würden über keine Elektrizität
und beide Familien über keine Telefonanschlüsse verfügen. Die Kontakt-
aufnahme zu den Familienangehörigen sei deshalb äusserst schwierig. Bis
heute gebe es im Dorf keinen ausreichenden Handyempfang. Seine Fami-
lie verfüge heute zwar über ein Telefon, aber die Kontaktaufnahme gelinge
nur an einem Ort, wo es Empfang gebe. Die Familie der Ehefrau besitze
bis heute kein eigenes Telefon, weshalb nur eine indirekte Kontaktauf-
nahme möglich sei. Im (…) 2012 sei es ihm über einen Eritreer, den er im
Sudan kennengelernt habe und der aus dem gleichen Dorf stamme, gelun-
gen, seiner Familie die Nachricht zu übermitteln, dass er desertiert sei und
sich im Sudan aufhalte. Von Italien aus habe er nur noch etwa zwei Mal
pro Jahr Kontakt zu einem Cousin in D._______ gehabt. Zwar habe auch
seine Ehefrau vier Cousins in D._______; sein Cousin und ihre Cousins
hätten sich jedoch nicht gekannt. All die Jahre habe ihm sein Cousin keine
Informationen zu seiner Frau oder seinem Kind geben können. Erst im
Jahre 2017 habe er vom Cousin erfahren, dass seine Ehefrau und sein
Sohn in der Schweiz seien. Dass sich seine (…) Brüder in der Schweiz
aufhalten würden, habe er circa zwei Monate zuvor erfahren.
P.
Das SEM führte in seiner Vernehmlassung vom 31. Januar 2019 aus, es
habe auf den Ausgang des Beschwerdeverfahrens der Ehefrau bezie-
hungsweise insbesondere auf den Zeitpunkt des Urteils keinen Einfluss.
Es habe jedoch die spezifische Konstellation berücksichtigt und das N-
Dossier der Ehefrau mehrere Male beim Bundesverwaltungsgericht zur
Konsultation angefordert. Auch habe das SEM zwischen der Übernahme-
zustimmung aus Italien und dem Nichteintretensentscheid weitere drei Mo-
nate auf ein mögliches Urteil für die Ehefrau gewartet. Der Beschwerde-
führer sei hauptsächlich in die Schweiz gereist, weil sich seine Familie hier
aufgehalten habe. Mit der Stellung eines Asylgesuchs in der Schweiz habe
er damit in erster Linie den Zweck verfolgt, mit seiner Frau und seinem Kind
in der Schweiz zusammenzuleben beziehungsweise in Umgehung der
ausländerrechtlichen Bestimmungen zum Familiennachzug ein Aufent-
haltsrecht in der Schweiz zu erlangen. Vom Beschwerdeführer und seiner
Frau könne verlangt werden, dass sie ein solches Verfahren zur Familien-
zusammenführung mit einem entsprechenden Gesuch bei der zuständigen
Behörde beziehungsweise in Italien, wo der Beschwerdeführer über einen
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Schutzstatus verfüge, einleiten. Das offensichtliche Umgehen der gesetz-
lichen Bestimmungen des Ausländerrechts sei rechtsmissbräuchlich und
könne daher nicht geschützt werden. Der mit der Trennung einhergehende
Eingriff sei verhältnismässig, zumal die räumliche Trennung nicht sonder-
lich gross und überdies nur von vorübergehender Dauer wäre, sofern das
Familienzusammenführungsverfahren positiv verlaufe. Art. 8 EMRK gebe
kein Recht auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erschei-
nenden Ortes. Gemäss dem am 5. Oktober 2018 in Kraft getretenen Dek-
ret Nr. 113 (decreto Sicurezza), welches am 6. Dezember 2018 als Gesetz
erlassen worden sei (Dekret Nr. 132/2018), sei das System SPRAR – wel-
ches neu SIPROIMI heisse – neu für die Begünstigten internationalen
Schutzes, für unbegleitete Minderjährige sowie für Personen mit einer
neuen humanitären Aufenthaltsregelung reserviert. Die mit diesem Dekret
vorgesehenen Strukturen würden die Anforderungen für eine adäquate
Aufnahme sämtlicher Rückkehrer erfüllen und die Wahrung der Grund-
rechte garantieren. Gemäss einer Bestätigung des italienischen Dublin
Office vom 14. Januar 2019 seien früher ausgestellte Zustimmungen wei-
terhin gültig. Somit bestehe nach einer Überstellung im Dublin-Verfahren
nach Italien Zugang zu einer Erstaufnahmestruktur. Die Anlandungen in
Italien seien in den vergangenen Jahren stark zurückgegangen. Auch die
Zahl der Asylgesuche habe sich erheblich verringert. Aktuell verfüge Italien
über ausreichende Aufnahmekapazitäten. Die italienischen Erstaufnah-
mestrukturen müssten nach ihrem Pflichtenheft den Betroffenen persönli-
che Unterstützung anbieten. Die Lage bezüglich Aufnahme von Asylsu-
chenden habe sich gegenüber der Situation zwischen 2011 und 2013 er-
heblich verbessert. Sodann gebe es keine konkreten Anhaltspunkte dafür,
dass sich Italien nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten
würde. Italien sei ebenfalls gebunden durch verschiedene Richtlinien der
EU, in den Verfahren, Unterbringung und Leistungsstandards für Personen
im Asylbereich geregelt würden. Der Beschwerdeführer verfüge in Italien
über einen Flüchtlingsstatus. Mithin bestehe ein Anspruch auf Fürsorge-
leistungen in dem Umfang, wie er auch für italienische Staatsangehörige
bestehe. Nachdem die Asylgründe bereits materiell geprüft worden seien,
könne kein Asylgesuch in einem anderen europäischen Staat gerechtfertigt
sein. Die europäischen Staaten hätten das Dublin-System und die Schen-
gen-Rückführungsrichtlinie eingeführt, um eine klare Zuständigkeit und
Verantwortung für die Prüfung der Asylgründe festzulegen und um soge-
nanntes "asylum shopping" zu verhindern. Trotz aller politischen Rhetorik
im Land bestünden keine Hinweise darauf, dass Italien seinen völkerrecht-
lichen Verpflichtungen wie der Einhaltung der EMRK und des Non- Refou-
lement-Prinzips nicht nachkommen würde. Der Beschwerdeführer zeige
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weiter kein individuelles und konkretes "real risk" einer Verletzung dieser
Verpflichtungen auf.
Q.
Die Vernehmlassung des SEM wurde dem Beschwerdeführer am 14. Feb-
ruar 2019 zugestellt und gleichzeitig eine Frist zur Einreichung einer Replik
bis zum 1. März 2019 angesetzt.
R.
R.a In seiner innert erstreckter Frist erfolgten Replik vom 12. März 2019
liess der Beschwerdeführer ausführen, die Vorinstanz habe die Situation
von Dublin-Rückkehrern und Rückkehrern mit Schutzstatus vermischt. Es
sei keinesfalls garantiert, dass Personen mit Flüchtlingsstatus bei einer
Rückkehr nach Italien in einer der sogenannten "besseren Unterkünfte" un-
tergebracht würden. In Italien würden viele Hilfsangebote Projekte von kur-
zer Laufzeit darstellen, welche unregelmässig gefördert würden. Erfahrun-
gen würden zudem zeigen, dass offizielle Regelungen in der Praxis nicht
immer umgesetzt würden. Einem Bericht des Raphaelswerks lasse sich
entnehmen, dass durch das Salvini-Dekret fraglich sei, ob eine Unterbrin-
gung in einer der besonderen Schutzbedürftigkeit entsprechenden Unter-
kunft erfolgen könne. Erfahrungen würden zeigen, dass Rückkehrende bei
individuellen Zusicherungen nicht immer in geeigneten Unterkünften auf-
genommen würden. Italien vermöge somit die geäusserten Versprechun-
gen in der Realität nicht zuverlässig umzusetzen. Personen mit Schutzsta-
tus könnten zwar beantragen, in einer SPRAR- beziehungsweise
SIPROIMI-Einrichtung untergebracht zu werden. Es sei jedoch mit sehr
langen Wartezeiten zu rechnen. Wenn Rückkehrende bereits vor ihrer Aus-
reise aus Italien dort untergebracht gewesen seien, hätten sie ihren An-
spruch auf Unterbringung möglicherweise verloren. Deshalb bestehe die
Gefahr der Obdachlosigkeit. Es sei also keinesfalls klar, ob die Unterbrin-
gung des Beschwerdeführers in einer SPRAR- beziehungsweise
SIPROIMI-Einrichtung gewährleistet sei. Er sei in Italien konstant obdach-
los gewesen und habe am eigenen Leib erfahren, dass sein Flüchtlings-
status ihm nicht zu einem menschenwürdigen Lebensstandard verholfen
habe. Seine Unterbringungssituation bei einer Rückkehr sei daher höchst
ungewiss, da er mit grosser Wahrscheinlichkeit ohnehin sein Recht auf
eine bevorzugte Unterkunft durch seine vorzeitige Abreise ohne Abmel-
dung verloren habe. Auch sei völlig offen, ob Italien dem Gesuch um Fami-
lienvereinigung zustimmen würde. Noch weniger Gewissheit bestehe hin-
sichtlich der Unterbringungs- und Lebenssituation von nachgezogenen Fa-
D-7288/2018
Seite 14
milienmitgliedern in Italien. Es könnten auch keine Aussagen darüber ge-
macht werden, ob die Ehefrau und die Kinder von seinem Status in Italien
profitieren könnten. Unklar sei ebenfalls, ob die Familie eine gemeinsame
Unterkunft bewohnen könnte. Rückkehrer mit Schutzstatus würden im Re-
gelfall keine besondere Unterstützung nach der Wiedereinreise erhalten.
Sie seien formell den Einheimischen gleichgestellt. Entsprechend werde
von ihnen erwartet, dass sie für sich selber sorgen würden. Finanzielle Un-
terstützung gebe es meist nicht. Es sei gestützt auf Berichte von NGOs,
internationalen Medien und Beobachtungen der Schweizerischen Flücht-
lingshilfe von einer zunehmenden Verschlechterung der Situation von Per-
sonen mit Schutzstatus in Italien auszugehen. Mit grosser Wahrscheinlich-
keit würden sowohl er als auch seine Familienmitglieder in Italien Obdach-
losigkeit und Armut erwarten. Nach dem Wahlsieg von Matteo Salvini im
März 2018 seien die Ausgaben für das italienische Asylsystem deutlich ge-
kürzt worden und es würden drastische Einsparungen im Asylbereich an-
gestrebt. Als Folge davon seien diverse Unterkünfte geschlossen und Stel-
len in der Verwaltung nicht mehr besetzt worden.
R.b Der Replik lagen eine Notiz der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom
12. November 2018 zu: "Aktuelle Situation in Italien", ein Bericht des
Raphaelswerks e.V., Stand Dezember 2018, zu: "Italien: Informationen für
Geflüchtete, die nach Italien rücküberstellt werden" sowie eine Honorar-
note vom 12. März 2019 bei.
S.
Das am (…) zur Welt gekommene zweite Kind des Beschwerdeführers und
seiner Ehefrau, P._______, wurde vom Beschwerdeführer am (…) 2019
anerkannt.
T.
Mit Schreiben vom 19. November 2019 teilte die Rechtsvertreterin dem
Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie die (…) per Ende November 2019
verlassen werde, und ersuchte um ihre Entlassung aus dem öffentlich-
rechtlichen Mandat und um Einsetzung von lic. iur. Rebekka Hafner als
neue amtliche Rechtsbeiständin. Falls das Gericht der Ansicht sei, dass die
Sache spruchreif und keine weiteren Verfahrenshandlungen notwendig
seien, sei das Gesuch als gegenstandslos zu betrachten. Ein allfälliges, ihr
zustehendes amtliches Honorar sei ihrer bisherigen Arbeitgeberin auszu-
richten.

D-7288/2018
Seite 15
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31‒33 VGG).
1.2 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998
(AS 2016 3101) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das
bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung
des AsylG vom 25. September 2015).
Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005
(AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integ-
rationsgesetz (AIG) umbenannt. Die vorliegend anzuwendenden Geset-
zesartikel (Art. 83 und Art. 84) sind unverändert vom AuG ins AIG über-
nommen worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbe-
zeichnung verwendet.
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (aArt. 108 Abs. 2
AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m.
Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die
Vorinstanz ablehnt, ein Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen, ist die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts
D-7288/2018
Seite 16
grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das
Gesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2).
3.2 Die Vorinstanz hat bezüglich der Frage der Wegweisung und des Weg-
weisungsvollzugs eine materielle Prüfung vorgenommen, weshalb dem
Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt.
4.
In der Beschwerde wird vorab gerügt, die Vorinstanz habe das Verfahren
des Beschwerdeführers nicht mit dem hängigen Beschwerdeverfahren der
Ehefrau koordiniert. Dies wäre angezeigt gewesen, weil die Ehefrau sich
bei einem positiven Ausgang des Beschwerdeverfahrens auf Art. 8 EMRK
berufen könnte. In diesem Fall müsste bei der Prüfung der Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzuges eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 EMRK vorgenommen werden, wobei gemäss Art. 3 Abs. 1
KRK das Kindswohl der zwei Kinder vorrangig zu berücksichtigen sei. Das
SEM habe sich jedoch nicht mit den vorgebrachten Gründen, welchen ge-
gen eine Familienvereinigung in Italien sprechen würden, auseinanderge-
setzt und somit das rechtliche Gehör verletzt. Weiter habe die Vorinstanz
es unterlassen, das Kindswohl der Kinder in die Prüfung einfliessen zu las-
sen (vgl. Beschwerde S. 4 f.).
Das vorliegende Beschwerdeverfahren wurde mit jenem der Ehefrau des
Beschwerdeführers (D-1712/2017) koordiniert geführt. Die aufgeworfenen
Fragen sind überdies mit Verweis auf die Erwägung 6 nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Die formellen Rügen erweisen sich als un-
begründet.
5.
5.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch
nicht ein, wenn die asylsuchende Person in einen nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b
AsylG als sicher bezeichneten Drittstaat zurückkehren kann, in welchem
sie sich vorher aufgehalten hat.
5.2 Das SEM hat seinen Nichteintretensentscheid zutreffend damit begrün-
det, dass der Beschwerdeführer nach Italien und damit in einen sicheren
Drittstaat gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren kann, wo er
sich vorher aufgehalten hat und als Flüchtling anerkannt worden ist. Mit der
Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und der Erteilung einer (verlänger-
baren) Aufenthaltsbewilligung haben die italienischen Behörden dem Be-
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Seite 17
schwerdeführer Schutz vor Verfolgung gewährt, so dass er nach Italien zu-
rückkehren kann, ohne eine Rückschiebung in Verletzung des Non-Refou-
lement-Gebotes befürchten zu müssen. Der Beschwerdeführer hat denn
auch weder im erstinstanzlichen Verfahren noch auf Beschwerdeebene
vorgebracht, es würde ihm in Italien eine Rückschiebung in seinen Heimat-
staat unter Verletzung des Refoulement-Verbots drohen. Die italienischen
Behörden haben sich am 10. September 2018 bereit erklärt, den Be-
schwerdeführer zurückzunehmen. Das SEM hat demzufolge zu Recht ein
schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers an der Feststellung der
Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz verneint und ist gestützt auf Art. 31a
Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Dass die Ehefrau
und die Kinder des Beschwerdeführers in der Schweiz vorläufig aufgenom-
men sind, ändert nichts an diesem Ergebnis.
6.
6.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den
Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie.
Im Übrigen finden für die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung die Ar-
tikel 83 und 84 AIG Anwendung.
6.2 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung nicht zu ver-
fügen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung be-
steht, wobei die kantonale Ausländerbehörde zuständig ist, über den An-
spruch konkret zu befinden (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2006 Nr. 23 E. 3.2; 2001 Nr. 21 E. 9). Ist die asylsuchende Person nicht im
Besitze einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und
Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kanto-
nalen Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen (vgl. BVGE
2013/37 E. 4.4.2.2; EMARK 2001 Nr. 21 E. 10), ob die asylsuchende Per-
son sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen An-
spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit
nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als Anspruchs-
grundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesge-
richtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 5;
EMARK 2001 Nr. 21 E. 8a und b sowie E. 9). Diese besagt, dass Auslän-
derinnen und Ausländern gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 3 BV
gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein potenzieller Anspruch auf
D-7288/2018
Seite 18
Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn eine intakte und tatsächlich ge-
lebte Familienbande zu nahen Verwandten (sogenannte Kernfamilie) be-
steht, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen.
Letzteres ist der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Angehörige
das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt
oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem ge-
festigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1; 135 I 143
E. 1.3.1; 130 II 281 E. 3.1; EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1).
6.3 Der Beschwerdeführer verfügt über keine ausländerrechtliche Aufent-
haltsbewilligung. Seine religiös angetraute Ehefrau wurde wegen der Un-
zumutbarkeit des Vollzuges ihrer Wegweisung vorläufig aufgenommen und
verfügt mithin über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Auf
den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesitu-
ationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte (EGMR) auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich
nicht geregelt ist beziehungsweise die allenfalls über kein (gefestigtes) Auf-
enthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hin-
genommen wird beziehungsweise aus objektiven Gründen hingenommen
werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1). Abgesehen von dieser – im
vorliegenden Fall nicht auszugehenden – Ausnahmesituation gilt: Wer über
kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, kann ein solches auch nicht
einem Dritten verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung
zur Diskussion stünde (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 [S. 286]).
6.4 Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, ob-
wohl er bereits in Italien als Flüchtling anerkannt wurde und dort Schutz
geniesst. Das hauptsächliche Anliegen des Beschwerdeführers liegt denn
auch nicht in der Behandlung seines Asylgesuchs, sondern in einer Fami-
lienzusammenführung mit seiner Ehefrau und den Kindern (vgl. Akten SEM
A7/12 Ziff. 8.01). Das (schweizerische) Asylverfahren darf indes nicht dazu
verwendet werden, die gesetzlichen Bestimmungen über den Familien-
nachzug zu umgehen (vgl. in Bezug auf Art. 51 Abs. 1 AsylG das Urteil
E-4639/2017 vom 25. September 2019 E. 5.7 [zur Publikation vorgese-
hen]). Vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau kann verlangt werden,
dass sie nach Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen das dafür vor-
gesehene Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG und Art. 74 der Verordnung
vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201) bei der zuständigen kantonalen Behörde einleiten
(vgl. etwa die Urteile des BVGer D-4228/2017/D-4663/2017 vom 13. Juni
2018 E. 5.2 und D-2673/2017 vom 16. Mai 2017 E. 5.2.5; vgl. ebenfalls das
D-7288/2018
Seite 19
Urteil des BVGer E-4639/2017 vom 25. September 2019 E. 6 [zur Publika-
tion vorgesehen]). Hinsichtlich des Kindswohls ist anzumerken, dass mit
einer Überstellung des Beschwerdeführers in einen Nachbarstaat (Italien)
angesichts der geltenden Visumvorschriften weder ein persönlicher noch
der telefonische Kontakt zu seinen Kindern verunmöglicht wird. Die Weg-
weisung wurde demnach vom SEM zu Recht angeordnet.
7.
7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG;
Art. 83 Abs. 1 AIG).
7.2
7.2.1 Der Vollzug der Wegweisung ist nach Art. 83 Abs. 3 AIG unzulässig,
wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der
Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen
Drittstaat entgegenstehen.
7.2.2 Nachdem der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt
wurde, besteht kein Anlass zur Annahme, es drohe ihm eine Verletzung
des in Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechts-
stellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerten Grundsatzes der
Nichtrückschiebung. Italien ist sodann Signatarstaat der EMRK und des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-
same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK,
SR 0.105). Zudem gibt es keine Anhaltspunkte, dass Italien seine aus die-
sen Konventionen entstehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht
einhalten würde. Namentlich ist festzuhalten, dass Italien an die Richtlinie
2011/95/EU (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom
13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsan-
gehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationa-
len Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen
mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden
Schutzes) gebunden ist. Im Kapitel VII werden die den Flüchtlingen und
Personen mit subsidiärem Schutzstatus zu gewährenden Rechte geregelt.
Es besteht kein "real risk" im Sinne einer konkreten Verweigerung seitens
von Italien, dem Beschwerdeführer die Minimalgarantien im Sinne der ge-
nannten EU-Richtlinie zu gewähren (vgl. auch Urteil des BVGer
E-4639/2017 vom 25. September 2019 E. 5.5 [zur Publikation vorgese-
hen]).
D-7288/2018
Seite 20
7.2.3 Bezüglich seines Wunsches um Zusammenleben mit E._______ und
den Kindern und der geltend gemachten Verletzung von Art. 8 EMRK und
der KRK ist auf die Ausführungen zur Wegweisung in Erwägung 6 respek-
tive auf das dafür vorgesehene Familienzusammenführungsverfahren zu
verweisen. Dem Beschwerdeführer kann zugemutet werden, von Italien
aus ein solches Verfahren – entweder in Italien oder der Schweiz – anzu-
strengen. Der mit der Trennung einhergehende Eingriff ist verhältnismäs-
sig, zumal die Aufrechterhaltung des Kontakts auch bei der räumlichen
Trennung möglich ist und nur von vorübergehender Dauer wäre, sofern das
Familiennachzugsverfahren positiv verlaufen würde.
7.2.4 Der Vollzug der Wegweisung nach Italien erweist sich somit als zu-
lässig.
7.3
7.3.1 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AIG für Aus-
länderinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder
Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemei-
ner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind.
7.3.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs mit zutreffender Begründung bejaht. Zur Ver-
meidung von Wiederholungen kann auf die betreffenden Erwägungen in
der angefochtenen Verfügung und der Vernehmlassung (vgl. Bst. J.b und
P) verwiesen werden. In der Beschwerdeschrift finden sich keine Einwen-
dungen, welche zu einer anderen Betrachtungsweise führen könnten. Als
anerkannter Flüchtling hat er Anspruch auf die gleiche Fürsorge und öffent-
liche Unterstützung wie italienische Staatsbürger (Art. 23 FK) und ihm ste-
hen in Italien die Rechte aus der erwähnten Richtlinie 2011/95/EU zu. Dazu
gehören Ansprüche bezüglich Zugang zu Wohnraum, Sozialleistungen und
medizinischer Versorgung. Es liegen keine erhärteten Hinweise vor, wo-
nach sich Italien systematisch nicht an seine diesbezüglichen Verpflichtun-
gen halten würde. Somit obliegt es dem Beschwerdeführer, bei den zustän-
digen Behörden seine Rechte betreffend finanzielle oder anderweitige Un-
terstützung geltend zu machen und nötigenfalls auf dem Rechtsweg durch-
zusetzen. Insgesamt besteht kein Anlass zur Annahme, er würde im Falle
einer Rückführung nach Italien in eine existenzielle Notlage geraten (vgl.
etwa Urteil des BVGer D-4635/2019 vom 19. September 2019 E. 9.3). Die
auf Beschwerdeebene erwähnten respektive eingereichten Berichte ver-
mögen dabei nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Damit erweist
D-7288/2018
Seite 21
sich der Vollzug der Wegweisung in den EU-Mitgliedstaat Italien nicht als
unzumutbar.
7.4 Gemäss Art. 44 AsylG ist beim Vollzug einer angeordneten Wegwei-
sung der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. Art. 44
AsylG kommt in diesem Zusammenhang eine Tragweite zu, die über die
aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Rechtsansprüche auf Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung hinausgeht, indem die vorläufige Aufnahme des einen Fa-
milienmitglieds in der Regel auch zur vorläufigen Aufnahme der anderen
Familienangehörigen führt (vgl. hierzu EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c/ee; 1995
Nr. 24 E. 9, die sich hierfür freilich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fas-
sung gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren
[AS 1990 938] beziehen, welcher inhaltlich indessen Art. 44 AsylG ent-
spricht). Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht zur Anwendung
gelangt der Grundsatz der Einheit der Familie unter anderem dann, wenn
die einzubeziehende Person – wie vorliegend der Beschwerdeführer am
9. August 2017 – in die Schweiz eingereist ist, nachdem ein Familienmit-
glied – wie vorliegend seine Ehefrau und sein Sohn mit Verfügung des SEM
vom 15. Februar 2017 – die vorläufige Aufnahme erhalten hat, da in dieser
Konstellation von einer Umgehung der ausländerrechtlichen Nachzugsbe-
stimmung gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG auszugehen ist (vgl. BVGE 2017 VII/8
E. 5.3).
7.5 Die zuständigen italienischen Behörden haben gestützt auf das ein-
schlägige Abkommen die Rückübernahme des Beschwerdeführers am
10. September 2018 explizit zugesichert. Der Vollzug der Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Italien erweist sich somit auch als möglich im
Sinne von Art. 83 Abs. 2 AIG.
7.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass der vom SEM angeordnete Weg-
weisungsvollzug nicht zu beanstanden ist. Eine Anordnung der vorläufigen
Aufnahme fällt demnach ausser Betracht (vgl. Art. 83 Abs. 1–4 AIG).
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.

D-7288/2018
Seite 22
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Vorliegend
wurde indes der Antrag auf unentgeltliche Prozessführung im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2019 gutge-
heissen. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
9.2 Das Gesuch vom 19. November 2019 um Entlassung von Rechtsan-
wältin Raffaella Massara aus dem öffentlich-rechtlichen Mandat und um
Einsetzung von lic. iur. Rebekka Hafner als neue amtliche Rechtsbeistän-
din wird mit Erlass des vorliegenden Urteils gegenstandslos (vgl. Bst. T).
9.3 Mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2019 wurde der Antrag auf Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen und
Rechtsanwältin Raffaella Massara als amtliche Rechtsbeiständin beigeord-
net. Das Bundesverwaltungsgericht geht bei anwaltlicher Vertretung bei
amtlicher Vertretung durch eine Rechtsberatungsstelle in der Regel von ei-
nem Stundenansatz von Fr. 200.– bis Fr. 220.– aus (vgl. Art. 12 i.V.m.
Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die Rechtsvertreterin reichte eine Honorarnote vom
12. März 2019 in der Höhe von Fr. 3142.07 (inklusive Auslagen und Mehr-
wertsteuerzuschlag) ein. Der ausgewiesene zeitliche Aufwand von 13.05
Stunden, die Spesen von Fr. 50.– sowie der verrechnete Stundenansatz
von Fr. 220.– erscheinen angemessen. Rechtsanwältin Raffaella Massara
ersuchte in ihrem Schreiben vom 19. November 2019 darum, ein ihr zu-
stehendes amtliches Honorar sei ihrer bisherigen Arbeitgeberin auszurich-
ten. Der (…) ist deshalb ein Honorar von Fr. 3142.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuerzuschlag) auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der (…) wird ein amtliches Honorar von Fr. 3142.– ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Walter Lang Barbara Gysel Nüesch


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