D-7333/2010 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung - Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 31. Aug...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-7333/2010
Urteil vom 8. Juni 2011
Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Hans Schürch,
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
Parteien A._______, geboren am (…),
Türkei,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Asyl und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 31. August 2010 / N (…).
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer verliess die Türkei eigenen Angaben zufolge am
4. Dezember 2007 und gelangte über ihm unbekannte Länder am
7. Dezember 2007 in die Schweiz, wo er am 11. Dezember 2007 ein
Asylgesuch stellte. Am 27. Dezember 2007 wurde er summarisch befragt
und am 3. Februar 2009 einlässlich zu seinen Asylgründen angehört.
Zur Begründung seines Asylgesuches machte der Beschwerdeführer im
Wesentlichen geltend, er habe die PKK unterstützt, indem er sie mit
Lebensmitteln und Kleidern beliefert habe. Bei den Parlamentswahlen im
Jahr 2007 habe er zudem Stimmen für die DTP gesammelt, bei welcher
er seit 2005 Mitglied sei. Er sei deshalb oft festgenommen und bei drei
Festnahmen gefoltert worden. Nach vier bis fünf Stunden
beziehungsweise nach zwei Tagen sei er jeweils wieder freigelassen
worden. Das letzte Mal sei er während einem Transport von
Lebensmitteln und Kleidern für die PKK im Oktober oder November 2007
verhaftet worden. Auf dem Posten sei er nach seinen Verbindungen zur
PKK und DTP befragt und gefoltert worden. Im Weiteren habe er Ende
August, Anfang September 2007 in einem Restaurant eine Schlägerei mit
faschistischen Jugendlichen gehabt, die ihn und seine Freunde wegen
ihrer Zugehörigkeit zu den Aleviten beschimpft hätten. Danach habe er
sich wegen einer Verletzung an der Schulter im Spital behandeln
müssen. Die Polizei habe die Täter aber wieder freigelassen. Aus Angst
habe er auf eine Anzeige verzichtet. Stattdessen sei ein Verfahren gegen
ihn eröffnet worden und er werde nun vom Staatsanwalt gesucht. In der
Schweiz habe er sein politisches Engagement fortgesetzt.
B.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2007 machte der Beschwerdeführer –
handelnd durch seinen Rechtsvertreter – auf seine psychischen
Probleme aufmerksam.
C.
Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 rügte der Beschwerdeführer, dass die
Anhörung vom 3. Februar 2009 entgegen der Praxis des BFM in
Anwesenheit weiblicher Personen (Protokollführerin) durchgeführt worden
sei, obwohl er bereits bei der Erstbefragung ausgeführt habe, er sei an
seinen Genitalien gefoltert worden. Es sei ihm extrem unangenehm
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gewesen, in Anwesenheit einer Frau über die Folter im Detail zu
erzählen. Er bitte um die Einleitung der deswegen notwendigen
Massnahmen.
D.
Mit Verfügung vom 24. März 2009 forderte das BFM den
Beschwerdeführer auf, nähere Angaben zum in der Türkei laufenden
Verfahren zu machen und entsprechende Dokumente einzureichen.
E.
Am 20. April 2009 reichte der Beschwerdeführer die Anklageschrift aus
dem Verfahren wegen des Vorfalls im Restaurant ein, in dem er als Opfer
auftrete, und machte noch einmal auf seine gesundheitlichen
Beschwerden aufmerksam, wegen derer er sich in Behandlung befinde.
F.
Mit Verfügung vom 13. Mai 2009 forderte das BFM den
Beschwerdeführer auf, einen ärztlichen Bericht einzureichen.
G.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2009 reichte der Beschwerdeführer den
eingeforderten ärztlichen Bericht ein.
H.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2009 forderte das BFM den
Beschwerdeführer auf, einen aktuellen ärztlichen Bericht einzureichen.

I.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2010 führte der Beschwerdeführer aus, er
befinde sich weiterhin in hausärztlicher Behandlung, da bis anhin kein
türkischsprachiger Psychiater hätte gefunden werden können, und
verwies auf den am 25. Mai 2009 eingereichten ärztlichen Bericht.
Angesichts der Unmöglichkeit, eine spezialärztliche Behandlung von sich
aus organisieren zu können, ersuche er das BFM, einen Facharzt zur
psychiatrischen Begutachtung zu bestimmen. Gleichzeitig verwies er
erneut auf die Notwendigkeit einer Anhörung im Rahmen einer
ausschliesslich aus Männern zusammengesetzten Befragungsrunde.
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J.
Mit Verfügung vom 31. August 2010 – eröffnet am 9. September 2010 –
wies das BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab, lehnte den
Antrag auf Bestimmung eines Facharztes für Psychiatrie zur Ausstellung
eines spezialärztlichen Berichts ab und ordnete die Wegweisung sowie
den Vollzug an.
K.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2010 (Poststempel) erhob der
Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Beschwerde und beantragte,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Eventualiter sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen
und ihm Asyl zu gewähren oder die Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte
er, es sei ihm eine angemessene Frist zur Einreichung einer detaillierten
Kostennote zur Bestimmung der Parteientschädigung anzusetzen und
das Spruchgremium mitzuteilen.
L.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2010 wurde der Beschwerdeführer zur
Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 600.– und zur
Einreichung eines spezialärztlichen Berichtes bis zum 4. November 2010
aufgefordert. Gleichzeitig wurde – unter Vorbehalt nachträglicher
Veränderungen – das Spruchgremium mitgeteilt.
M.
Mit Schreiben vom 4. November 2010 ersuchte der Beschwerdeführer
nachträglich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG,SR 172.02) und um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig ersuchte er um eine
Fristerstreckung, weil der betreffende Facharzt aufgrund einer Termin-
und Arbeitsüberlastung nicht in der Lage sei, den ausführlichen
psychiatrischen Bericht innerhalb der angesetzten Frist zu erstellen.
N.
Mit Verfügung vom 10. November 2010 verzichtete die
Instruktionsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und
hiess das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG und um Fristerstreckung gut.
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O.
Mit Eingabe vom 25. November 2010 reichte der Beschwerdeführer den
eingeforderten ärztlichen Bericht ein.
P.
In seiner Vernehmlassung vom 13. Dezember 2010 hielt das BFM an
seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Q.
Mit Schreiben vom 31. Dezember 2010 nahm der Beschwerdeführer zur
Vernehmlassung des BFM Stellung.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen
eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG; Art. 105
und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise
Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert
(Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
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2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das
Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid jedoch
ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vollem Umfang
überprüfen. Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12
VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 62 Abs. 4
VwVG). Es ist mithin nicht an die Begründung der Begehren gebunden
und kann den Entscheid auch aus anderen Gründen gutheissen oder
abweisen.
3.
3.1. Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 der Asylverordnung 1
über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) wird
die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt,
wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung
vorliegen. Geschlechtsspezifisch ist die Verfolgung dann, wenn sie in der
Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers
treffen soll. Das Geschlecht soll nach Möglichkeit auch bei der Auswahl
der Personen, die als Dolmetscher eingesetzt werden und das Protokoll
führen, berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 ist eine Ausgestaltung des
rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift, deren Zweck es ist,
dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen,
das heisst konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeeinträchtigt
von Schamgefühlen schildern können. Gleichzeitig dient sie dazu, die
Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Da diese
Schutzvorschrift nicht bloss ein Recht der asylsuchenden Person
beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde
dazu verpflichtet, in der vorgesehenen Weise vorzugehen, sobald
entsprechende Hinweise vorliegen, ist sie von Amtes wegen anzuwenden
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1643/2008 vom 7. Februar 2011
E. 3.1 mit Hinweis auf EMARK 2003 Nr. 2 E. 5).
3.2. Vorliegend bestanden aufgrund der Vorbringen des
Beschwerdeführers an der Erstbefragung genügend konkrete Indizien,
welche als "Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung" im soeben
umschriebenen Sinne zu beachten gewesen wären und daher der
Vorinstanz zu entsprechenden Vorkehren für die Anhörung hätten Anlass
geben müssen. So machte der Beschwerdeführer bereits anlässlich der
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Befragung in der Empfangsstelle geltend, er sei an den Genitalien
gefoltert worden (A1 S. 5). Gemäss herrschender Praxis hätte zur
Anhörung ein reines Männerteam aufgeboten werden müssen. Dessen
ungeachtet wurde der Beschwerdeführer am 3. Februar 2009 im Beisein
einer Protokollführerin angehört. Der Beschwerdeführer hat denn auch
unverzüglich nach der Anhörung darauf hingewiesen, es sei ihm nicht
möglich gewesen, die erlebten sexuellen Übergriffe frei zu schildern.
Damit hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
verletzt. Der Einwand der Vorinstanz kann nicht gehört werden, der
Sachverhalt sei dennoch als genügend erstellt zu betrachten, zumal die
Glaubwürdigkeit der Vorbringen nicht an deren Substanz gescheitert sei,
sondern an deren Widersprüchlichkeit und der fehlenden Realitätsnähe.
Gerade auch Widersprüche hätten allenfalls bei einer freien Erzählung
aus dem Weg geräumt werden können, was offensichtlich auch bezüglich
der fehlenden Realitätsnähe gelten muss. Auch dass der
Beschwerdeführer an der Befragung allenfalls nicht von einer männlichen
Person begleitet wurde, ändert an diesen Erwägungen nichts. Der
Beschwerdeführer stand im Gegensatz zu der ihn anhörenden Behörde
zu seinem Anwalt und zu den von diesem beauftragten Personen in
einem Vertrauensverhältnis. Nach dem Gesagten kann jedenfalls nicht
ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer aus Scham
gegenüber der bei der Anhörung anwesenden weiblichen
Protokollführerin darauf verzichtet hat, die geltend gemachten
Folterungen und allenfalls weitere Übergriffe frei zu schildern.
3.3. Damit ergibt sich, dass das Bundesamt dadurch, dass es den
Beschwerdeführer trotz klaren Hinweisen auf eine geschlechtsspezifische
Verfolgung nicht durch ein reines Männerteam zu seinen Asylgründen
anhören liess, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den
rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig
festgestellt hat.
4.
4.1. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich – das
heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des
daraufhin ergangenen Entscheides. Die Heilung einer Gehörsverletzung
aus prozessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene ist jedoch
möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer
dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall
die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und
Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht
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schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die
Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann
(vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f. mit weiteren Hinweisen).
4.2. Vorliegend ist der rechtserhebliche Sachverhalt nicht richtig und
vollständig festgestellt worden. Es kann nicht Sinn des
Beschwerdeverfahrens sein, für eine vollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen, wenn im vorinstanzlichen
Verfahren die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen unterblieben.
Vorliegend ist es insbesondere nicht Sache des
Bundesverwaltungsgerichts, die vom BFM pflichtwidrig unterlassene
Anhörung des Beschwerdeführers durch ein reines Männerteam
nachzuholen. Diese Abklärungen überschreiten in ihrem Umfang und
ihrer Dauer den für das Bundesverwaltungsgericht vertretbaren Aufwand.
Demzufolge kann der vorliegende Mangel auf Beschwerdeebene nicht
geheilt werden. Gegen eine Heilung des Verfahrensmangels spricht
insbesondere auch der Umstand, dass dem Beschwerdeführer
andernfalls eine Instanz verloren ginge.
4.3. Nach dem Gesagten erscheint es sachgerecht, das Verfahren an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die nötigen Massnahmen
(Anhörung des Beschwerdeführers durch ein reines Männerteam)
vornimmt und die Sache im Rahmen eines neuen beschwerdefähigen
Entscheides einer rechtlichen Würdigung unterzieht. Die Beschwerde ist
infolgedessen gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
aufzuheben.
5.
5.1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
5.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der
Rechtsvertretung liegt keine Kostennote vor. Aufgrund der Akten lässt
sich der Parteiaufwand jedoch hinreichend zuverlässig abschätzen,
weshalb der Antrag auf Fristansetzung zur Einreichung einer Kostennote
abzuweisen und die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren
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aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter
Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13
VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen ist das BFM
anzuweisen, dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverfahren eine
Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 1440.− (inkl. Auslagen
und allfälliger Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 31. August 2010 wird aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1440.–
auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
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