D-7342/2010 - Abteilung IV - Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl) - Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung IV
D-7342/2010
law/fes/wif


U r t e i l v o m 5 . M ä r z 2 0 1 3
Besetzung

Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richter Daniele Cattaneo;
Gerichtsschreiberin Sarah Ferreyra.
Parteien

A._______, geboren am (…),
Irak,
vertreten durch Stefan Hery,
HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende,
Beschwerdeführer,


gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;
Verfügung des BFM vom 11. Oktober 2010 / N (…).


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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, gemäss eigenen Angaben ein aus B._______
stammender irakischer Staatsangehöriger, kurdischer Ethnie und sunniti-
schen Glaubens, suchte am 13. Dezember 2002 in der Schweiz um Asyl
nach.
B.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2005 stellte das BFM fest, der Be-
schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asyl-
gesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Gleichzeitig verfügte es
die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C.
Am 30. Juli 2007 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, es erachte
nach einer Analyse der Sicherheits- und Menschenrechtssituation im Irak
den Vollzug der Wegweisung in die drei nordirakischen Provinzen Dohuk,
Erbil und Suleimaniya zurzeit als grundsätzlich zumutbar. Gemäss seinen
Angaben halte sich seine Mutter in Suleimaniya auf, womit er dort über
ein Beziehungsnetz verfüge. Angesichts dessen gewährte es dem Be-
schwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme und dem damit verbundenen Wegweisungsvollzug.
D.
Der Beschwerdeführer nahm mit Schreiben seiner damaligen Rechts-
vertreterin vom 17. August 2007 Stellung und reichte einen Arztbericht
des (…) vom 16. August 2007 ein. Demzufolge sei es seit dem Jahre
2003 zu 15 zum Teil kurzfristigen und zum Teil langfristigen, mehrmonati-
gen Hospitalisierungen und sechs schweren Suizidversuchen gekommen.
E.
Mit Schreiben vom 10. September 2007 teilte das BFM dem Beschwerde-
führer mit, dass es nach Prüfung seiner Stellungnahme vom 17. August
2007 die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme als nicht gerechtfertigt er-
achte und diese somit unverändert bestehen bleibe.
F.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 teilte die Vormundschaftsbehörde
D._______ dem BFM mit, sie habe Dr. E._______ mit der Begutachtung
des Beschwerdeführers beauftragt, und bitte hierfür das BFM um Akten-
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einsicht. Am 21. Mai 2010 überwies das BFM die gewünschten Unterla-
gen der Vormundschaftsbehörde.
G.
Am 18. Juni 2010 beantragte das Amt für (…) des Kantons F._______
gestützt auf das psychiatrische Gutachten von Dr. E._______ beim BFM
die Überprüfung, ob die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der vor-
läufigen Aufnahme im heutigen Zeitpunkt noch gegeben seien oder ob die
Wegweisung vollziehbar sei, und legte das Gutachten sowie eine chrono-
logische Zusammenstellung von Ereignissen betreffend den Beschwerde-
führer bei.
H.
Am 26. August 2010 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, dass die
Migrationsbehörde des Kantons F._______ das BFM ersucht habe, die
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und die Anordnung des Vollzugs
der Wegweisung zu prüfen. Gemäss Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG,
SR 142.20) könne sich eine weg- oder ausgewiesene Person nicht auf
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 83
Abs. 4 AuG berufen, wenn sie erhebliche oder wiederholt gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland ver-
stossen habe oder diese gefährde oder die innere oder die äussere Si-
cherheit gefährde (Bst. b). Dies sei bei ihm der Fall; sein Verhalten stelle
eine Fremdgefährdung dar. Es habe ihm gegenüber fürsorgerischer Frei-
heitsentzug angeordnet werden müssen. Gleichzeitig gewährte das BFM
dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme und dem damit verbundenen Wegwei-
sungsvollzug.
I.
Am 16. September 2010 nahm der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter Stellung und reichte einen ärztlichen Bericht des (…) vom
11. Dezember 2009 ein.
J.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2010 hob das BFM die mit Verfügung vom
12. Dezember 2005 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerde-
führers auf und forderte ihn – unter Androhung von Zwangsmitteln im Un-
terlassungsfall – auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen, nachdem er
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der Justiz genüge getan habe. Den Kanton F._______ beauftragte es mit
dem Vollzug der Wegweisung.
K.
Mit Verfügung vom 11. Oktober 2010 – eröffnet am 13. Oktober 2010 –
ersetzte das BFM die Verfügung vom 5. Oktober und korrigierte das Dis-
positiv. Es hob die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf, for-
derte ihn – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall –
auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen und beauftragte den Kanton
F._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. Gleichzeitig entzog es einer
allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wir-
kung.
L.
Mit vorab am 13. Oktober 2010 per Telefax übermittelter und per Post
nachgereichter (Datum Poststempel: 13. Oktober 2010) Eingabe liess der
Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter gegen diese Verfügung
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht
liess er beantragen, es sei der Beschwerde im Sinne vorsorglicher Mass-
nahmen die aufschiebende Wirkung zu erteilen, die Vollzugsbehörden
seien anzuweisen, vom Vollzug der Wegweisung abzusehen, bis das
Bundesverwaltungsgericht über den Suspensiveffekt der eingereichten
Beschwerde entschieden habe, es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu ver-
zichten.
M.
Mit Verfügung vom 13. Oktober 2010 setzte der Instruktionsrichter des
Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung gestützt auf
Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) bis zum definitiven Entscheid über das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung aus.
N.
Am 19. Oktober 2010 gewährte das BFM dem Beschwerdeführer Einsicht
in die Akten.
O.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 2010 stellte der Instruktionsrichter die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und stellte fest, der
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Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz
abwarten. Gleichzeitig hiess er das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses und gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, eine Be-
schwerdeergänzung einzureichen.
P.
Am 2. November 2010 reichte der Beschwerdeführer handelnd durch sei-
nen Rechtsvertreter eine Beschwerdeergänzung ein.
Q.
Am 9. November 2010 reichte der Beschwerdeführer mittels seines
Rechtsvertreters eine Kopie des Urteils des (…) vom 27. Oktober 2010
betreffend Entlassung aus der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ein.
R.
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2010 übermittelte der Instruktionsrichter
ein Doppel der Beschwerdeschrift und der Beschwerdeergänzung der
Vorinstanz und ersuchte diese, bis zum 16. Dezember 2010 eine Ver-
nehmlassung einzureichen.
S.
In der Vernehmlassung vom 10. Dezember 2010 beantragte das BFM die
Abweisung der Beschwerde. Der Instruktionsrichter gab dem Beschwer-
deführer mit Verfügung vom 15. Dezember 2010 Gelegenheit, eine Stel-
lungnahme zur Vernehmlassung einzureichen.
T.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2010 nahm der Beschwerdeführer zur
Vernehmlassung des BFM Stellung.
U.
Am 27. Dezember 2010 reichte das BFM eine Kopie eines Polizeiberichts
der Stadt G._______ vom 4. und 5. Dezember 2010 ein.
V.
Das (…) des Kantons F._______ teilte am 15. Januar 2013 auf Anfrage
des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2012 mit, es seien
seit dem 4. Dezember 2010 keine weiteren Vorfälle den Beschwerdefüh-
rer betreffend bekannt geworden, die für die Beurteilung der Aufhebung
der vorläufigen Aufnahme relevant sein könnten.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und ent-
scheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige
Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 112 Abs. 1
AuG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er
ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist ein-
zutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49
VwVG).
3.
3.1 In der Beschwerde vom 13. Oktober 2010 sowie in deren Ergänzung
vom 2. November 2010 wird zunächst in verfahrensrechtlicher Hinsicht
gerügt, das Recht auf Akteneinsicht sei von der Vorinstanz verletzt wor-
den. Das BFM habe bereits am 5. Oktober 2010 eine Verfügung erlassen
in der es einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht
entzogen habe. Nach Erhalt dieser Verfügung am 7. Oktober 2010 habe
der Beschwerdeführer gleichentags durch seinen Rechtsvertreter um Ak-
teneinsicht ersucht. Am 13. Oktober 2010 habe er statt die Akten eine
neue Verfügung mit korrigiertem Dispositiv erhalten. Die Akten – insbe-
sondere die in der Verfügung zitierte Chronologie über die Vorgänge be-
treffend den Beschwerdeführer sowie das zitierte psychiatrische Gutach-
ten – seien ihnen bereits vorenthalten worden, als ihnen Gelegenheit zur
Stellungnahme zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
gegeben worden sei, obwohl die besagten Unterlagen bereits vorhanden
gewesen seien. Indem das BFM keine Akteneinsicht gewährt habe, habe
es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Zudem habe sich das
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BFM im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort mit den in unserer
Stellungnahme vom 16. September 2010 vorgebrachten Argumenten
auseinandergesetzt, weshalb es die Begründungspflicht verletzt habe.
3.2 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV;
SR 101], Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfü-
gende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig
und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich
entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl.
Art. 35 Abs. 1 VwVG). Ferner soll die Abfassung der Begründung dem
Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht an-
zufechten, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch
die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild ma-
chen können, wobei sich die verfügende Behörde allerdings nicht aus-
drücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinander setzen muss, sondern sich auf die wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken kann. Die Begründungsdichte richtet sich
dabei nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und
den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in
die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen - und um solche
geht es bei der Frage der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme - eine
sorgfältige Begründung verlangt wird (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.2
S. 674 f.).
3.3 Das BFM beschränkt sich in seinen Erwägungen vorwiegend auf Ar-
gumente, die für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwer-
deführers sprechen, es setzte sich aber – auch wenn nur ansatzweise –
mit der Stellungnahme vom 16. September 2010 auseinander. In der
Sachverhaltsfeststellung wird diese aufgeführt. In der Begründung geht
das BFM sodann auf das Argument, dass keine strafrechtliche Verurtei-
lung vorliege, ein. Ferner führte das BFM aus, warum es sich aus seiner
Sichtweise nicht um Bagatellereignisse gehandelt habe. Es äusserte sich
auch zur persönlichen Situation des Beschwerdeführers und dessen
(Nicht-) Integration. Damit kann dem BFM nicht vorgeworfen werden, es
hätte in seiner Begründung die Argumente in der Stellungnahme nicht be-
rücksichtigt.
3.4 Gemäss Art. 26 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter grundsätzlich
Anspruch darauf, in sämtliche Aktenstücke, welche geeignet sind, in ei-
nem konkreten Verfahren als Beweismittel zu dienen, einzusehen. Denn
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nur wenn den Betroffenen in einem Verfahren die Möglichkeit eingeräumt
wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde stützt, kön-
nen sie sich wirksam zur Sache äussern und geeignet Beweis führen be-
ziehungsweise Beweismittel bezeichnen. Ausgenommen vom Recht auf
Akteneinsicht sind verwaltungsinterne Unterlagen. Gilt es den Umfang
des Akteneinsichtsrechts zu bestimmen, kommt es jedoch auf die im kon-
kreten Fall objektive Bedeutung eines Aktenstückes für die entscheidwe-
sentliche Sachverhaltsfeststellung an und nicht auf die Einstufung des
Beweismittels durch die Behörden als internes oder gar geheimes Papier.
Keine internen Akten sind daher zum Beispiel verwaltungsintern erstellte
Berichte und Gutachten zu streitigen Sachverhaltsfragen. Je stärker das
Verfahrensergebnis von der Stellungnahme der Betroffenen zum konkre-
ten Dokument abhängt und je stärker auf ein Dokument bei der Ent-
scheidfindung (zum Nachteil der Betroffenen) abgestellt wird, desto inten-
siver ist dem Akteneinsichtsrecht Rechnung zu tragen (vgl. BVGE
2011/37 E. 5.4.1 S. 815 f.).
3.5 Aus den Akten geht hervor, dass am 22. Juni 2010 beim BFM der An-
trag der kantonalen Behörden auf Überprüfung der Voraussetzungen zur
Aufrechterhaltung der vorläufigen Aufnahme mit einem psychiatrischen
Gutachten und einer chronologischen Zusammenstellung von Ereignis-
sen betreffend den Beschwerdeführer eingingen. Das psychiatrische Gut-
achten (vgl. act. C4/40) und die chronologische Zusammenstellung (vgl.
act. C5/17) werden im Aktenverzeichnis als editionspflichtige Akten aufge-
führt. Mit Schreiben vom 26. August 2010 teilte das BFM dem Beschwer-
deführer mit, es beabsichtige die vorläufige Aufnahme aufzuheben, da
sein Verhalten in der Schweiz eine Fremdgefährdung darstelle und fürsor-
gerischer Freiheitsentzug habe angeordnet werden müssen. Das BFM
legte diesem Schreiben weder ein Kopie des psychiatrischen Gutachtens
noch der chronologischen Zusammenstellung der Ereignisse bei und er-
wähnte darin auch diese beiden Dokumente mit keinem Wort. Da das
BFM in der Verfügung vom 11. Oktober 2010 gestützt auf diese beiden
Dokumente davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei eine Gefahr für die
Öffentlichkeit, wäre es gemäss Art. 26 VwVG gehalten gewesen, dem Be-
schwerdeführer vor Erlass der Verfügung Einsicht in das psychiatrische
Gutachten und die chronologische Zusammenstellung zu gewähren und
ihm dazu die Möglichkeit zur Stellungnahme zu geben. Indem das BFM
dies unterlassen hat, hat es den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG und Art. 26 VwVG ver-
letzt.
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3.6 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich – das heisst un-
geachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin er-
gangenen Entscheides (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f., BVGE
2008/14 E. 4.1 S. 185, BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371, BVGE 2007/27
E. 10.1 S. 332). Die Heilung von Gehörsverletzungen ist auf Beschwerde-
ebene nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Be-
schwerdeführer dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz
im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand
und Rechtsanwendung zukommt sowie die festgestellte Verletzung nicht
schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Be-
schwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (vgl.
BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.).
3.7 Indem das BFM dem Beschwerdeführer am 19. Oktober 2010 auf das
zweite Gesuch hin Einsicht in die Akten gewährte und der Instruktions-
richter des Bundesverwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom
27. Oktober 2010 dem Beschwerdeführer Gelegenheit bot, eine Be-
schwerdeergänzung einzureichen, wurde dieser vorinstanzliche Verfah-
rensmangel auf Beschwerdeebene geheilt. Es besteht daher kein Anlass,
die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzuheben und die
Sache an das Bundesamt zur Neubeurteilung zurückzuweisen
4.
4.1 Am 1. Januar 2008 ist das AuG in Kraft getreten; gleichzeitig ist das
Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG, BS 1 121) aufgehoben worden (vgl. Art. 125 i.V.m. An-
hang Ziff. I AuG). Gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG gilt unter Vorbehalt der
Absätze 5-7 für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Ände-
rung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) sowie des AuG vorläufig aufgenommen sind, neues
Recht. Für die Frage der Aufhebung der am 12. Dezember 2005 verfüg-
ten vorläufigen Aufnahme sind im vorliegenden Fall somit die Bestimmun-
gen des AuG anwendbar.
4.2 Das BFM prüft periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige
Aufnahme noch gegeben sind (Art. 84 Abs. 1 AuG). Es hebt die vorläufige
Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an,
wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 AuG).
Die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gege-
ben, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zuläs-
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sig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person möglich
(Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich recht-
mässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu
begeben. Auf Antrag der kantonalen Behörden, von fedpol oder des NDB
kann das BFM die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Un-
möglichkeit des Vollzugs (Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG) aufheben und den
Vollzug der Wegweisung anordnen, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7
AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG).
5.
5.1 In der angefochtenen Verfügung hält das BFM zunächst fest, es sei
rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingsei-
genschaft nicht erfülle. Der Vollzug der Wegweisung würde daher nicht
gegen das in Art. 5 AsylG und Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerte Re-
foulement-Verbot verstossen. Auch stünden dem Vollzug der Wegwei-
sung in den Irak keine völkerrechtlichen Verpflichtungen, wie insbesonde-
re Art. 3 und Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) oder Art. 3
des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105), entgegen. Bei dieser Sachlage sei die Aufhebung der
vorläufigen Aufnahme beziehungsweise der Vollzug der Wegweisung als
zulässig im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AuG zu erachten.
Im Weiteren führt das BFM aus, es erübrige sich im vorliegenden Fall, auf
Fragen im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit und Möglichkeit des
Wegweisungsvollzugs in den Irak näher einzugehen. Nach Art. 83 Abs. 7
Bst. a und b AuG werde die vorläufige Aufnahme nach Abs. 2 und 4 nicht
verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristi-
gen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt oder wenn gegen sie ei-
ne strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB ange-
ordnet worden sei oder sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
in der Schweiz oder im Ausland verstossen habe oder diese gefährde
oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährde. Dies sei vorliegend
der Fall. Bezüglich Fremdgefährdung weise die Chronologie zahlreiche
durch den Beschwerdeführer begangene fremdgefährdende Vorfälle auf:
 22. Juli 2003: tätliche Auseinandersetzung mit Mitbewohnern im
Durchgangszentrum (DZ) H._______
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 24./25. Juli 2003: Belästigung, Bedrohung einer Mitbewohnerin, Stö-
rung der Nachtruhe
 26. Juli 2003: Belästigung, Bedrohung
 16. Dezember 2003: Bedrohung, Tätlichkeit gegenüber Mitbewohner
 21. Januar 2004: Aggressivität gegenüber Mitbewohner
 7. August 2004: Belästigung einer Polizeibeamtin
 25. Juni 2005: Massive (Messer an Kehle) und über längere Zeit dau-
ernde Drohungen gegenüber Mitbewohner, sehr aggressives ausfälli-
ges Verhalten, Drohungen, Beleidigungen gegenüber Polizeibeamten
 28. Dezember 2005; tätlicher Angriff (massives Schlagen und Treten)
gegen eine Patientin nach deren Beschimpfung und Ohrfeige
 23. März 2006: Tyrannisieren von Mitpatienten, Drohungen gegen-
über Pflegepersonal
 Juni 2006: Ausstossen von Beschimpfungen und Drohungen gegen
Interessenvertreter
 12. Juni 2008: Morddrohungen gegenüber Mitbewohner, sexuelle Be-
lästigung einer Mitbewohnerin
 23. Juli 2008: Belästigung, Machtausübung gegenüber Frauen
 24. Juli 2008: Fremdaggressives Verhalten gegenüber Pflegepersonal
und Mitpatienten, Nötigung, Bedrohung und aggressive Tätlichkeiten
 3. Juli 2009: I._______: Schlägerei mit Landsleuten
 23. Juli 2009: Im Streit Mitbewohner geschlagen, welcher notfallmäs-
sig habe in die psychiatrische Klinik eingewiesen werden müssen,
 23. August 2009: Schlagen ohne Vorwarnung eines Mitbewohners,
der einen Nasenbeinbruch erlitten habe
 12. Oktober 2009: Kündigung im Wohnheim I._______ wegen Schlä-
gereien, Alkoholexzessen, selbstverletzenden, provozierenden und
renitenten Verhaltens, Fremdgefährdung
Dem Expertenbericht vom 2. Juni 2010 sei zudem zu entnehmen, dass
dem Beschwerdeführer bezüglich zukünftiger Fremdgefährdung eine
schlechte Prognose zu stellen sei. Bei den festgestellten fremdgefähr-
denden Vorfällen handle es sich nicht um Bagatellereignisse, sondern um
gravierende Geschehnisse (Körperverletzungen, Morddrohungen, sexuel-
le Belästigung etc.). Da sich der Beschwerdeführer aber gerade wegen
seiner diesbezüglichen Gefahr für die Öffentlichkeit mehrheitlich in einem
betreuten und geschlossenen Wohnumfeld aufhalte, in dem man aus
Rücksicht auf das Vertrauensverhältnis zwischen Institution und der be-
troffenen Person grundsätzlich zurückhaltend mit der Einleitung von Straf-
massnahmen sei, würden die Vorfälle nicht zur Anzeige gelangen und da-
mit nicht zur Verurteilung führen. Unbestritten sei aber, dass es sich bei
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Seite 12
den Handlungen des Beschwerdeführers um Eingriffe in die geschützten
Rechtsgüter des Lebens, der Gesundheit und der körperlichen Unver-
sehrtheit handle, welche in der Mehrheit strafrechtlich relevant seien. Un-
besehen davon, dass sich die Vorfälle zum Teil im geschützten Rahmen –
aber nicht nur – ereignet hätten, stehe aber fest, dass Verletzungen der
öffentlichen Ordnung vorlägen. Aufgrund seines massiv fremdgefährden-
den Verhaltens komme das BFM daher zum Schluss, dass sich der Be-
schwerdeführer in Anwendung von Art. 84 Abs. 3 AuG in Verbindung mit
Art. 83 Abs. 7 AuG grundsätzlich nicht mehr auf die Unzumutbarkeit eines
allfälligen Wegweisungsvollzugs berufen könne. Aufgrund dieser Feststel-
lungen ergebe sich ohne weiteres, dass ein gewichtiges öffentliches Inte-
resse daran bestehe, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhal-
ten. Das öffentliche Interesse an der Aufhebung der vorläufigen Aufnah-
me sei nicht darauf beschränkt, zukünftige Verletzungen der öffentlichen
Ordnung durch die betroffene Person zu vermeiden. Über den Einzelfall
hinaus gehe es um die Durchsetzung wirkungsvoller Massnahmen zu
Gunsten der Allgemeinheit und darum, die Gemeinschaft vor Gefährdung
zu schützen. Während seines Aufenthaltes in der Schweiz habe sich der
Beschwerdeführer nicht in nennenswerter Weise integriert. Es könne da-
zu auf die vorangegangenen Ausführungen zu seinem Aufenthalt in der
Schweiz verwiesen werden. Was seine persönliche Situation betreffe, so
sei der Beschwerdeführer erst im Alter von 24 Jahren in die Schweiz ein-
gereist. Er habe also den weitaus grössten Teil seines Lebens in seinem
Heimatland verbracht und sei demnach mit Sprache, Kultur, Lebens- und
Arbeitsweise bestens vertraut. Anlässlich seiner Einreise habe er anläss-
lich der Befragung im EVZ angegeben, dass er in seinem Heimatland als
Träger gearbeitet habe. Er habe zwei Onkel, bei einem habe er die beruf-
liche Tätigkeit des Plattenlegers erlernt (vgl. act. C4/40 S. 19). Im Irak
würden seine Mutter und sein Vater leben; zur Mutter würden regelmässi-
ge Kontakte bestehen (vgl. act. C4/40 S. 19 ff.). Daneben könne davon
ausgegangen werden, dass er mit der mit seinem Alter verbundenen so-
zialen Integration in seiner Heimat auch über einen Bekannten- und
Freundeskreis verfüge, auf den er bei Bedarf ebenfalls zurückgreifen kön-
ne. Im Übrigen könnten durch die Landesabwesenheit – welche mit sie-
ben Jahren und neun Monaten nicht ausgesprochen lange gedauert habe
– gelockerte Kontakte zum heimatlichen Beziehungsnetz wieder intensi-
viert werden. Hinzu komme, dass sich das problematische Verhalten, wel-
ches der Beschwerdeführer in der Schweiz gezeigt habe, in seinem Hei-
matland offenbar nicht im gleichen Ausmass manifestiert habe. Zwar ha-
be er im kantonalen Anhörungsprotokoll vom 14. Februar 2003 auf psy-
chische Probleme in seinem Heimatland verwiesen, die starke Ausprä-
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Seite 13
gung, wie sie sich in der Schweiz gezeigt habe, habe er hingegen nir-
gends erwähnt. Auch dem psychiatrischen Gutachten vom 2. Juni 2010
könnten keine Hinweise entnommen werden, dass sein Verhalten im Irak
ähnlich problematisch gewesen sei, wie dasjenige in der Schweiz, was
den Schluss zulasse, dass der Beschwerdeführer mit den Verhältnissen
in der Schweiz offensichtlich überfordert sei. Damit ergebe sich, dass die
Wegweisung auch aus diesem Grund auszusprechen sei. Dem Be-
schwerdeführer würden sich damit neue Perspektiven eröffnen, die für ihn
bei einem weiteren Verbleib in der Schweiz nicht bestünden. Das BFM
gehe somit davon aus, dass der Beschwerdeführer in eine Situation zu-
rückkehre, die ihm bekannt sei und die er bewältigen könne. Der Be-
schwerdeführer, der sich in der Schweiz als weitgehend therapieresistent
erwiesen habe, der die Psychiatrie aber auch zu seinen Gunsten zu in-
strumentalisieren verstanden habe, könne sich auch in seinem Heimat-
land ärztlich betreuen lassen. Bei den verabreichten Medikamenten hand-
le es sich um gängige und kostengünstige Mittel, welche – sollten sie feh-
len – mittels Bestellung übers Internet erhältlich seien (vgl. act. C4/40
S. 40). Was den konkreten Vollzug der Rückkehr betreffe, so werde im
psychiatrischen Gutachten vom 2. Juni 2010 darauf hingewiesen, dass
seitens des Beschwerdeführers mit parasuizidalen Handlungen und mit
Fremdaggressivität gerechnet werden müsse. Derartigen Reaktionen
könne jedoch mit entsprechenden begleitenden Massnahmen Rechnung
getragen werden, damit der Vollzug in Würde ablaufen könne. Nach den
gesamten Umständen sei die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und
damit der Vollzug der Wegweisung als angemessen zu beurteilen, zumal
sich dieser als zulässig erweise.
5.2 In der Beschwerde vom 13. Oktober 2010 und insbesondere in deren
Ergänzung vom 2. November 2010 wird demgegenüber geltend gemacht,
das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil D-410/2007 vom 20. Au-
gust 2010 (E. 7.4.5) die Vorbehalte im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG ge-
nannt, welche – selbst bei Bejahung einer Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs – zur Nichtgewährung beziehungsweise Aufhebung einer
vorläufigen Aufnahme führen würden. Ausserdem habe das Bundesver-
waltungsgericht im Urteil D-3912/2006 vom 18. November 2009 festge-
halten, dass wenn nicht der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme,
sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion stehe, der Dauer der
Anwesenheit in der Schweiz sowie die mit dem Wegweisungsvollzug ver-
bundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise ho-
her Stellenwert beizumessen sei. Im vorliegenden Fall könne angesichts
der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in keiner Weise von einer
D-7342/2010
Seite 14
schwerwiegenden Gefährdung oder Verletzung der öffentliche Sicherheit
und Ordnung die Rede sein. Der Beschwerdeführer sei während seines
bald achtjährigen Aufenthalts in der Schweiz nicht ein einziges Mal ange-
zeigt oder verurteilt worden. Daher seien schon allein deshalb die Voraus-
setzungen nicht erfüllt, die gemäss AuG und Rechtsprechung für die Auf-
hebung einer vorläufigen Aufnahme erfüllt sein müssten. Alle aufgeliste-
ten Vorfälle seien der Chronologie des kantonalen Amtes entnommen.
Die dortigen Einträge seien durch nichts belegt oder nachgewiesen, son-
dern würden jeweils auf der Aussage einer Drittperson beruhen. Solange
keine Verurteilung vorliege, handle es sich dabei um Behauptungen, die
nicht zum Nachteil des Beschwerdeführer verwendet werden dürften. Das
BFM habe in der angefochtenen Verfügung selber festgehalten, dass die
Vorfälle nicht zur Anzeige und damit nicht zu einer Verurteilung geführt
hätten. Bei den begangenen Taten handle es sich allesamt um Vergehen
und Übertretungen und nicht um Verbrechen. Das einzige Mal, als je-
mand gegen den Beschwerdeführer eine Strafanzeige hätte einreichen
wollen, sei diese wegen Geringfügigkeit von der Polizei nicht entgegen
genommen worden. Das BFM unterlasse es gänzlich, den Gesundheits-
zustand beziehungsweise die Diagnose der diversen Ärzte in die Erwä-
gungen einzubeziehen. Der Beschwerdeführer habe zusammengerech-
net mehrere Jahre in psychiatrischen Kliniken verbringen müssen. Allein
im J._______ sei der Beschwerdeführer insgesamt 22 Mal hospitalisiert
worden. Auch habe mehrere Male eine fürsorgerische Freiheitsentzie-
hung angeordnet werden müssen nach in suizidaler Absicht sich selbst
zugefügten Verletzungen. Gemäss ärztlichen Stellungnahmen leide der
Beschwerdeführer an einer Persönlichkeitsstörung. Vorliegend hätte im
Falle eines Strafverfahrens offensichtlich von einer zumindest teilweisen
Schuldunfähigkeit vom Beschwerdeführer ausgegangen werden müssen.
Aus diesem Grund habe das BFM zu Unrecht die Chronologie des kanto-
nalen Amtes einer Liste von rechtskräftig festgestellten Straftaten gleich-
gesetzt. Ebenfalls ausser Acht gelassen habe das BFM, dass seit Okto-
ber 2009 keinerlei fremdgefährdendes Verhalten dokumentiert sei. Viel-
mehr zeige der Beschwerdeführer gemäss Gutachten aktuell eine stabile
Phase, wirke konform und motiviert, plane eine Schweizerin zu heiraten,
wobei er betont habe, dies nicht im Hinblick auf die damit erlangbare Auf-
enthaltsbewilligung anzuvisieren. Gemäss Dr. med. K._______ sei er ab-
sprachefähiger geworden, habe auch die Arbeitstherapie genutzt und kei-
ne Fremdaggressionen im engeren Sinn mehr gezeigt. Das BFM habe es
zu Unrecht unterlassen, im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung
den positiven Verlauf zu würdigen und die vorhandene günstige Prognose
in seine Erwägungen einzubeziehen. Was die Sicherheitslage in
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Seite 15
B._______ betreffe, werde auf eine Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts vom 27. Oktober 2010 verwiesen. Sie werde darin als
desolat und die medizinische Versorgungslage als mangelhaft bezeich-
net. Es sei somit davon auszugehen, dass die notwendige medizinische
Versorgung im Fall einer Rückkehr nach B._______ nach wie vor nicht
gewährleistet sei und mit einer Verschlechterung des Gesundheitszu-
standes zu rechnen sei. Er sei noch immer auf ärztlich-psychiatrische
Behandlung und Medikamente angewiesen. Im Übrigen könne er in sei-
ner Heimat nicht, wie vom BFM behauptet, auf ein soziales Netz zurück-
greifen, welches ihn bei einer Wohnungs- und Arbeitssuche unterstützen
würde. Er habe nur sporadischen telefonischen Kontakt mit seiner Mutter,
welche krank und sehr gebrechlich sei. Zu anderen Personen habe er seit
seiner Ausreise keinen Kontakt, auch nicht zu seinem Vater. Dass sich für
den Beschwerdeführer in seiner Heimat neue Perspektiven eröffnen wür-
den, wie das BFM vorgebracht habe, sei eine unsubstantiierte Behaup-
tung. Im Falle der Rückkehr des Beschwerdeführers in seine Heimat sei
vielmehr mit einer erneuten Verschlechterung seines Gesundheitszustan-
des zu rechnen. Aus den Akten ergebe sich der Eindruck, als habe man
im Kanton F._______ alles daran setzen wollen, den Beschwerdeführer
mit Hilfe des BFM "loszuwerden" und sich so möglichen weiteren Schwie-
rigkeiten vor allem im Zusammenhang mit der Unterbringung zu entledi-
gen. Bereits in den Jahren 2006/2007 habe das kantonale Amt versucht,
beim BFM eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zu erwirken, was
jedoch misslungen sei, da das Amt darüber hinweg gesehen habe, dass
der Beschwerdeführer aus medizinischen Gründen vorläufig aufgenom-
men worden sei. Im Oktober 2009 habe man versucht, ihn zu einer frei-
willigen Rückkehr zu überreden. Nach erneutem Misserfolg sei man an
das BFM gelangt mit der Bitte, "alles Mögliche zu einer schnellen, ange-
messenen Lösung für diesen Problemfall zu unternehmen". Die Einstel-
lung gegenüber ihm zeige sich besonders drastisch in den Aussagen sei-
nes Interessenvertreters, der dem beauftragten Gutachter Sätze zu Pro-
tokoll gegeben habe, wie: "Herr Faraydun habe Anfang 2003 mit der Psy-
chomasche begonnen und 2006 ganz auf Psycho gemacht, und er sei an
sich ein völlig gesunder, erpresserischer Mensch." Angesichts der vor-
handenen Arztberichte sei dies höchst befremdend. Aus dem Gesagten
ergebe sich, dass die privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz ge-
genüber dem öffentlichen Interesse am Wegweisungsvollzug klar über-
wiegen würden.
5.3 In der Vernehmlassung führte das BFM im Wesentlichen aus, dass
das fremdgefährdende Verhalten des Beschwerdeführers in der Be-
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Seite 16
schwerde verharmlost und bagatellisiert werde. Insbesondere könne nicht
hingenommen werden, dass es bei den von den kantonalen Behörden
seitenlang dokumentierten Vorfällen um blosse Behauptungen von Dritt-
personen handeln würde. Auch das psychiatrische Gutachten komme
zum Schluss, dass vom Beschwerdeführer in Zukunft eine hohe Rückfall-
gefahr ausgehe. Dass seit dem Oktober 2009 keine Ereignisse verzeich-
net worden seien, dürfe nicht als Anlass genommen werden, sich dem
Beschwerdeführer gegenüber in Sicherheit zu wiegen. Aufgrund der mit
ihm gemachten Erfahrungen sei zu befürchten, dass ähnliche die Öffent-
lichkeit gefährdende Geschehnisse auch weiterhin stattfinden würden.
Diese Öffentlichkeit habe sich, sensibilisiert durch Ereignisse, bei denen
Drittpersonen durch Gewalttäter zu Schaden gekommen seien, mehrmals
für eine strikte Handhabung gegenüber Personen ausgesprochen, von
denen eine Gefahr für ihre Sicherheit ausgehe. Diesem Umstand solle
vorliegend Rechnung getragen werden.
5.4 In der Replik wird geltend gemacht, dass weder Strafanzeigen noch
strafrechtliche Verurteilungen aktenkundig sind. Am 3. November 2010
sei der Beschwerdeführer aus der stationären Psychiatrie entlassen wor-
den und lebe seither mit seiner Partnerin zusammen. Mitte Januar 2011
werde er in eine eigene kleine Wohnung in L._______ umziehen. Die
Gemeinde habe ihm bei der Wohnungssuche geholfen. Er bemühe sich
um eine Arbeitsstelle. Das BFM habe in der Vernehmlassung die Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme mit der Erfahrung mit Gewalttätern in der
Vergangenheit gerechtfertigt. Angesichts der Akten müsse dieser Ver-
gleich als völlig unbegründet, deplatziert und diffamierend bezeichnet
werden. Weiter sei anzumerken, dass das BFM in seiner Vernehmlas-
sung keinerlei Stellung genommen habe zur Lage im Irak. Die Sicher-
heitslage im Zentralirak sei nach wie vor von weitverbreiteter Gewalt und
signifikanter Instabilität gekennzeichnet, wobei der Sicherheits- und Jus-
tizapparat insgesamt als nicht schutzfähig erachtet werden müsse. Auch
die medizinische Versorgungslage sei als desolat zu bezeichnen, wes-
halb davon auszugehen sei, dass die Medikamente und die ärztlich-
psychiatrische Behandlung, auf die der Beschwerdeführer angewiesen
sei, im Fall einer Rückkehr nicht gesichert sein würden.
6.
6.1 Nach Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht verfügt,
wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Frei-
heitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine
strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder Art. 61 StGB ange-
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Seite 17
ordnet wurde (Bst. a) oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland ver-
stossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere Sicherheit
gefährdet (Bst. b). Diese beiden Bestimmungen stimmen inhaltlich über-
ein mit Art. 62 Bst. b und c AuG, welche die allgemeinen Voraussetzun-
gen des Widerrufs von Bewilligungen oder anderen Verfügungen regeln.
Aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ergibt sich, dass nicht
jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zu einem Widerruf bezie-
hungsweise zu einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme genügt, son-
dern dass dieser von einer gewissen Schwere sein muss. Dabei erachtet
das Bundesverwaltungsgericht in Anlehnung an die neuere Praxis des
Bundesgerichts das Kriterium der Verurteilung zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG dann als erfüllt,
wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wur-
de; dies unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbe-
dingt zu vollziehen ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
E-404/2008 vom 9. September 2011 E. 7.5, D-1972/2009 vom 11. August
2011 E. 4.4., D-2114/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 3.2.1 mit Hinweisen
auf BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 ff.). Handelt es sich demgegenüber um
eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von geringerer Dauer oder zu
einer Geldstrafe, so schliesst dies die Anwendung von Art. 83 Abs. 7
Bst. a AuG aus; eine Aufhebung kann dann aber gestützt auf den subsi-
diären Aufhebungsgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfolgen, soweit
die darin massgebenden Kriterien erfüllt sind (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2
S. 379 ff.).
6.2 Gemäss den Akten wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung vom
10. März 2004 des M._______ wegen der rechtswidrigen Einreise im Jahr
2002, mehrfachen Diebstahls und der falschen Namensangabe gegen-
über Beamten mit vier Wochen Gefängnis bedingt und einer Busse von
Fr. 400.– bestraft. Da der Beschwerdeführer nur zu einer Freiheitsstrafe
von geringer Dauer und einer Geldstrafe verurteilt wurde, bleibt demnach
zu prüfen, ob der Aufhebungsgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfüllt
ist.
6.3 Der Begriff der öffentlichen Ordnung bildet den Oberbegriff der poli-
zeilichen Schutzgüter und umfasst die Gesamtheit aller Ordnungsvorstel-
lungen, deren Befolgung nach der herrschenden, sozialen und ethischen
Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten mensch-
lichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die öffentliche Sicherheit bedeu-
tet die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter
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Seite 18
der Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum etc.) sowie der Ein-
richtungen des Staates (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.5 S. 388 f., SILVIA HUN-
ZIKER in: Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Auslän-
derinnen und Ausländer [AuG], Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela
Thurnherr [Hrsg.], Art. 62 N. 32). Eine nicht abschliessende Aufzählung
allfälliger Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sin-
ne von Art. 62 Bst. c AuG und damit auch im Sinne des gleichlautenden
Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG findet sich in Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE, SR 142.201). Danach liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung insbesondere bei Missachtung von gesetzlichen
Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Bst. a), bei mutwilliger Nicht-
erfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen
(Bst. b) oder bei öffentlicher Billigung oder Werbung für Verbrechen ge-
gen den Frieden, Kriegsverbrechen, Verbrechen gegen die Menschlich-
keit oder terroristische Tätigkeiten oder bei Aufstachelung zum Hass ge-
gen Teile der Bevölkerung (Bst. b) vor. Sind konkrete Anhaltspunkte dafür
gegeben, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit
erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung führt, so liegt gemäss Art. 80 Abs. 2 VZAE eine
Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor.
Das Bundesgericht hat bislang das Kriterium der Erheblichkeit nach
Art. 62 Bst. c AuG nicht näher definiert, sich indessen mit der Auslegung
des in Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG (Widerruf einer Niederlassungsbewilli-
gung) verankerten Begriffs des schwerwiegenden Verstosses gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung beschäftigt. Dabei hat es festgestellt,
dass im Gegensatz zu Art. 62 Bst. c AuG, der von einem erheblichen Ver-
stoss spricht, erhöhte Anforderungen an einen Widerruf einer Niederlas-
sungsbewilligung zu setzen sind (vgl. BGE 137 II 297 E. 3.2 S. 302 f.).
Eine schwerwiegende Verletzung oder Gefährdung der öffentlichen Ord-
nung und Sicherheit liegt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung je-
denfalls zumeist dann vor, wenn die ausländische Person durch ihre
Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die kör-
perliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder
gefährdet hat. Vor diesem Hintergrund ist an der bisherigen Rechtspre-
chung zu Art. 14a Abs. 6 ANAG, wonach eine Verurteilung zu einer be-
dingt zu vollziehenden (Freiheits-)Strafe zwar in der Regel nicht auf ein
überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung
schliessen lässt, indessen deren Strafmass oder der Umstand, dass
durch das begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen
D-7342/2010
Seite 19
waren, dennoch Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Verletzung oder
Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darstellen (vgl.
EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3.2 S. 248 f., EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2.1
S. 125 f., EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, EMARK 1995 Nr. 11 E. 6c
S. 105 ff.), auch im Rahmen von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG festzuhalten.
Die erwähnte begriffliche Unterscheidung deutet im Übrigen darauf hin,
dass das Bundesgericht geneigt ist, beim Widerruf von Bewilligungen und
Verfügungen gemäss Art. 62 Bst. c AuG im Vergleich zum Widerruf der
Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG weniger ho-
he Anforderungen an das Fehlverhalten der ausländischen Person zu
stellen, um von einem erheblichen Verstoss gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland auszugehen, dies um-
so mehr, da im Anwendungsbereich von Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG nicht
nur die Verletzung oder Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter, sondern
auch vergleichsweise weniger gravierendere Pflichtverletzungen bereits
einen Widerrufsgrund bilden können, wie etwa dann, wenn eine Person
sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und zeigt,
dass sie künftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung
zu halten, oder falls eine Person mutwillig eine privatrechtliche Verschul-
dung in bedeutendem Umfang verursacht (vgl. BGE 137 II 297 E. 3.3
S. 303 f.; vgl. auch HUNZIKER, a.a.O., Art. 62 N. 36). Ob damit auch die
Anforderungen an die Erfüllung des vom Wortlaut her mit Art. 62 Bst. c
AuG identischen Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG weniger hoch anzusetzen sind,
als beim altrechtlichen Tatbestand von Art. 14a Abs. 6 ANAG braucht in-
dessen im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet zu werden,
denn die Beantwortung der Frage, wann eine erhebliche Verletzung oder
Gefährdung der Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 62 Bst. c AuG
beziehungsweise Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG vorliegt, bedarf stets einer Ge-
samtbetrachtung. Ausserdem gilt es zu berücksichtigen, dass selbst bei
grundsätzlicher Erfüllung des Tatbestandes zu prüfen bleibt, ob die Mass-
nahme als verhältnismässig erscheint (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts D-2448/2009 vom 16. November 2011 E. 6.2 f).
6.4 Wie bereits erwähnt, wurde der Beschwerdeführer am 10. März 2004
wegen illegaler Einreise, Diebstahl und falscher Namensangabe zu 40 Ta-
gen Gefängnis bedingt und einer Geldbusse von Fr. 400.- verurteilt. Zu-
dem ist er nebst dieser Strafverfügung seit seiner Einreise in den Jahren
2002 bis 2010 negativ aufgefallen, weshalb es gemäss Aussagen der
kantonalen Behörden Schwierigkeiten gegeben hat, den Beschwerdefüh-
rer in einer Unterkunft unterzubringen. Das Amt für (…) des Kantons
F._______ hat chronologisch seit dem 21. Dezember 2002 bis am
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21. Juni 2010 Vorgänge betreffend den Beschwerdeführer aufgelistet.
Das BFM führte in der Verfügung vom 11. Oktober 2010 die relevanten
Ereignisse auf. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um Tätlichkeiten,
(Mord-)Drohungen, Aggressionen, Störung der Nachtruhe, sexuelle Be-
lästigung, Nötigung, Beschimpfung und Alkoholexzesse. Es ist nicht da-
von auszugehen, dass es sich dabei nur um Behauptungen handelt. Ähn-
liche Informationen ergehen nämlich auch aus den Austrittsberichten der
J._______ und N._______, welche im psychiatrischen Gutachten vom
2. Juni 2010 zusammengefasst wurden. Er habe dort Mobiliar demoliert,
Polizisten beschimpft und fremdaggressive Verhaltensweisen gegenüber
Personal und Mitpatienten gezeigt, Patienten genötigt und bedroht und
sei tätlich aggressiv gewesen, habe einmal einen Mitpatienten als Geisel
genommen und einen körperbehinderten Mitpatienten zu Boden geschla-
gen. Allerdings führte keines dieser Ereignisse zu einer strafrechtlichen
Anzeige. Polizeieinsätze beschränkten sich vorwiegend auf die Beendi-
gung von Eskalationen und das Verbringen des Beschwerdeführers in die
Psychiatrische Klinik (vgl. act. C4/40 S. 36). Dokumentiert ist einzig, dass
eine Mitbewohnerin wegen sexueller Belästigung eine Strafanzeige ge-
gen den Beschwerdeführer habe einreichen wollen, diese die Polizei je-
doch wegen der Geringfügigkeit des Tatbestandes nicht aufgenommen
habe (vgl. act. C5/17 S. 9). Insgesamt ist festzustellen, dass die akten-
kundigen Vorkommnisse nicht den Vorstellungen eines geordneten
menschlichen Zusammenlebens entsprechen und der Beschwerdeführer
mit seinen Handlungen hochwertige Rechtsgüter wie das Eigentum, die
körperliche und sexuelle Integrität und die Freiheit gefährdet hat.
6.5
6.5.1 Bei der Beurteilung der Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme ist
das Verhältnismässigkeitsprinzip massgeblich. Dieses Prinzip, das einen
allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet (vgl. Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]), wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich
durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben. Danach haben die
zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Inte-
ressen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration
der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. In diesem Sinne
sind bereits die früheren Bestimmungen von Art. 10 Bst. a und Art. 14a
Abs. 6 ANAG durch die massgebliche Rechtsprechung ausgelegt worden.
So hat die Schweizerische Asylrekurskommission in ihrer Praxis die Aus-
schlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG mit Zurückhaltung und insbe-
sondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips angewandt
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Seite 21
und festgehalten, deren Anwendung setzte eine Abwägung zwischen den
Interessen des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen
der Schweiz an seiner Wegweisung voraus und schränke dabei die Inte-
ressen des Staates am Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung oder deren schwerwiegender Verletzung ein (vgl. EMARK
2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a S. 26 f.). Stand nicht
der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung
derselben zur Diskussion, war auf Seiten des Ausländers im Rahmen der
Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der
Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbunde-
nen persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise hoher
Stellenwert beizumessen (vgl. EMARK 2006 Nr. 30 E. 6.3.2 S. 326 f.,
EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3.3 S. 249). Auch nach der bisherigen Recht-
sprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG – in Fortführung der Pra-
xis zur Ausweisung nach Art. 10 Bst. b ANAG – wird für die Anwendung
dieser Bestimmung eine Interessenabwägung vorausgesetzt, das heisst,
die Massnahme muss nach den gesamten Umständen angemessen, also
verhältnismässig sein. Dabei sind die Schwere des Delikts beziehungs-
weise die Art der verletzten Rechtsgüter, das Verschulden des Betroffe-
nen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des Auslän-
ders in dieser Periode, der Grad seiner Integration beziehungsweise die
Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Fami-
lie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 II 379 E. 4.3
S. 381 f., BGE 134 II 1 E. 2.2 S. 3, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 5.2). Daraus ergibt sich, dass bei
der Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen
Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände
des Einzelfalles abzustellen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts D-2448/2009 vom 16. November 2011 E. 6.5).
6.5.2 Der Beschwerdeführer leidet gemäss psychiatrischen Gutachten
vom 2. Juni 2010 an einer emotionalen instabilen Persönlichkeitsstörung,
überwiegend impulsiver Typus, mit dissozialen Zügen (ICD-10: F60.30)
sowie unter schädlichem Gebrauch von Alkohol (ICD-10: F10.1). Seit
dem Jahre 2003 füge er sich multiple Schnittwunden zu. Wiederholt sei
es zu Medikamentenintoxikationen und zahlreichen Hospitalisierungen,
teilweise auch auf Eigeninitiative, gekommen. Der Beschwerdeführer ha-
be zudem ein Alkoholproblem. Er zeige eine polymorphe Kriminalität. Die
Tathandlungen würden spontan, situativ, ohne planerische Elemente und
als unverhältnismässig starke Reaktionen aus vergleichsweise nichtigen
Anlässen wirken. Die Problemeinsicht sei deutlich unzureichend. Der Gut-
D-7342/2010
Seite 22
achter kommt aufgrund einer klinischen Urteilsfindung zum Schluss, dass
die Rückfallgefahr für Drohungen als hoch, für Tätlichkeiten und Körper-
verletzungen als deutlich zu bewerten seien. Die Einsichtsfähigkeit in die-
se Tathandlungen dürfte uneingeschränkt gegeben sein. Der Beschwer-
deführer wisse um das Unrecht seines Handelns, meint der Gutachter.
Gesamthaft sei die Tendenz autoaggressiv zu reagieren gegenüber
fremdaggressiven Reaktionsweisen jedoch höher. Es sei weniger mit
echten Suizidversuchen sondern vielmehr mit parasuizidalen Handlun-
gen, welche über Komplikationen oder falsche Dosierungen bedrohliche
Dynamiken annähmen, zu rechnen. Zum bisherigen Behandlungsverlauf
sei festzustellen, dass nur ein geringer Zeitraum der Gesamthospitalisie-
rungsdauer auf eine eigentliche psychiatrisch notwendige Behandlungs-
phase zu verbuchen sei. Über weite Strecken würden die längeren Auf-
enthalte auch den Charakter eines betreuten Wohnens tragen. Bezüglich
Medikation bestehe eine Bedürfnishaltung, die an suchtähnliche Züge er-
innere. Nach der Entlassung entwickle sich nach unterschiedlich langen
stabilen Phasen zunehmende Zerwürfnisse, subjektiv empfundenes Un-
verständnis des Umfeldes, eine fehlende Tagesstruktur und zunehmende
Langeweile beziehungsweise Perspektivlosigkeit. Diese Umstände dürf-
ten die Entwicklung der Alkoholproblematik begünstigt haben. Der Gut-
achter kommt zum Schluss, dass ohne eigene Veränderungsmotivation
die Möglichkeiten zur Senkung der Rückfallgefahr und Verbesserung ei-
ner nachhaltigen psychischen Stabilität unzureichend seien (vgl. Gutach-
ten vom 2. Juni 2010 S. 32 ff). Als Massnahme wäre eine Alkoholabsti-
nenz und die zuverlässige Einnahme einer optimalen Medikation sowie
eine Behandlungscompliance bei ambulanter Weiterführung der Psycho-
therapie zu fordern. Günstig wären eine haltgebende Tagesstruktur be-
ziehungsweise ein Arbeitsplatz mit der Möglichkeit Perspektiven zu bilden
und in der Hoffnung, das seit Jahren im Fokus stehende Drängen nach
mehr finanziellen Mitteln zu beenden (vgl. Gutachten vom 2. Juni 2010
S. 38 f).
6.6 Der Beschwerdeführer lebt seit rund zehn Jahren in der Schweiz.
Dass er sich darum bemüht hätte, sich in der Schweiz zu integrieren,
lässt sich den Akten nicht entnehmen. So ist insbesondere nicht bekannt,
dass der Beschwerdeführer einer geregelten Arbeit nachgeht. Anderer-
seits hat sich die Einschätzung des Gutachters, wonach eine Rückfallge-
fahr für Drohungen als hoch einzustufen sei und für Tätlichkeiten und
Körperverletzungen als deutlich zu bewerten sei, bis anhin nicht bestätigt.
Der letzte vom BFM an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitete Po-
lizeibericht datiert vom 4. Dezember 2010, als er betrunken am Bahnhof
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Leute belästigt und Bierbüchsen herumgeworfen habe. Gemäss Mittei-
lung des (…) des Kantons F._______ vom 19. Januar 2013 sind seither
keine Zwischenfälle mehr bekannt geworden. Zu berücksichtigen ist fer-
ner, dass der Beschwerdeführer aus B._______ (Zentralirak) stammt, wo
die Sicherheitslage weiterhin als problematisch und spannungsgeladen
zu erachten ist (vgl. BVGE 2008/12 E. 6.4.4; NZZ vom 21. November
2012). Seine dort lebende Mutter ist seinen glaubhaften Aussagen zufol-
ge schwer krank. Mit seinen beiden Onkel und dem Vater besteht kein
Kontakt mehr seit seiner Ausreise im Jahre 2002. Es ist auch nicht davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer anderswo im Irak auf ein trag-
fähiges Beziehungsnetz zurückgreifen kann. Vor diesem Hintergrund ist
nicht davon auszugehen, dass er in der Lage wäre, sich dort eine wirt-
schaftliche Existenz aufzubauen, zumal sein psychischer Gesundheitszu-
stand erschwerend hinzukommt und angesichts der im Irak nur rudimen-
tär vorhandenen Infrastruktur zur Behandlung von psychischen Krankhei-
ten (vgl. BVGE 2008/5 E. 7.5.6) auch nicht angenommen werden kann,
dass er dort allenfalls nötige medizinische Hilfe in Anspruch nehmen
könnte. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die Vorfälle betreffend
Gefährdung der öffentlichen Ordnung ab dem Jahre 2003 bis 2010 hin-
zogen haben und das BFM im Jahre 2007 bei der erstmaligen Prüfung
gleichwohl davon absah, die vorläufige Aufnahme aufzuheben (siehe
Sachverhalt Bst. C-E), währendem seit mitunter zwei Jahren keine Kla-
gen betreffend das Verhalten des Beschwerdeführers mehr aktenkundig
geworden sind. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint in diesem Grenz-
fall die Aufhebung der angeordneten vorläufigen Aufnahme des Be-
schwerdeführers nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG im heutigen Zeitpunkt
letztlich als unverhältnismässig. Es ist allerdings festzuhalten, dass für
den Fall, dass sich der Beschwerdeführer künftig erneut nach dem aus
der Vergangenheit bekannten Muster gegen die öffentliche Ordnung ver-
stossen sollte, eine neuerliche Beurteilung der Verhältnismässigkeit an-
ders ausfallen dürfte und die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme zur
Folge haben wird.
7.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die angefochtene Verfü-
gung des BFM vom 11. Oktober 2010 ist aufzuheben.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 3 VwVG).
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8.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist in Anwen-
dung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
8.3 Der in der Kostennote vom 29. Oktober 2010 geltend gemachte Ar-
beitsaufwand von 13 Stunden sowie die Auslagen von Fr. 30.– erschei-
nen angemessen. Der Stundenansatz von Fr. 180.– bewegt sich zudem
im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Das BFM ist demzufolge anzuwei-
sen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'370.–
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BFM vom 11. Oktober 2011 wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'370.- auszu-
richten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi-
ge kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Walter Lang Sarah Ferreyra


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