D-7593/2006 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 18. ...

Abtei lung IV
D-7593/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . M a i 2 0 1 0
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter Bruno Huber, Richter Fulvio Haefeli;
Gerichtsschreiber Martin Maeder.
A._______, geboren (...),
Kosovo,
vertreten durch lic. iur. Ursina Stgier Kathe,
Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, (...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 18. Dezember 2006/ N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-7593/2006
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer reiste am 6. September 1990 im Alter von
(...) Jahren mit einem gültigen Reisepass der damaligen Sozialisti -
schen Föderativen Republik Jugoslawien (SFRJ) von E._______ in die
Schweiz ein und wurde – ebenso wie seine drei jüngeren Geschwister
– in das gleichentags gestellte Asylgesuch seiner Eltern ein-
geschlossen.
A.b In den Befragungen des erstinstanzlichen Asylverfahrens gab der
Vater des Beschwerdeführers an, er sei ethnischer Albaner und stam-
me aus B._______ (Kosovo). Im Jahr 1983 sei er mit seiner Frau und
den vier Kindern nach C._______ (D._______) umgezogen. Dort
hätten sie – wenn auch ohne behördliche Registrierung – ein ruhiges
Leben geführt, ehe im Jahr 1986 ein bei der Polizei in B._______
angestellter Kollege ihm mitgeteilt habe, dass er zur Verhaftung
ausgeschrieben sei. Daneben hätten ihn auch zwischenmenschliche
Probleme beschäftigt, weil seine Ehefrau serbokroatisch und der
ganze Rest seiner Familie albanisch spreche. Der gegen ihn
ausgestellte Haftbefehl sei die Folge seiner Teilnahme an politischen
Kundgebungen in B._______ im Jahr 1981 sowie einer schweren
Körperverletzung gewesen, die er im Verlauf einer solchen
Demonstration einem Serben zugefügt habe. Trotzdem habe er auf
ordentlichem Weg einen echten jugoslawischen Reisepass erhalten,
mit dem er am 17. Mai 1986 Jugoslawien in Begleitung seiner Familie
verlassen habe. Die Behörde sei nicht darüber informiert gewesen,
dass er in B._______ gesucht worden sei. Nach der Ausreise aus
Jugoslawien sei er in Abwesenheit wegen Teilnahme an politischen
Kundgebungen, des Verteilens von Flugblättern sowie schwerer Kör-
perverletzung zu drei Jahren Gefängnis verurteilt worden. In der Folge
hätten sie in E._______ einen Asylantrag eingereicht, welcher mit Be-
scheid vom (...) abgelehnt worden sei. Anschliessend seien sie in die
Schweiz gereist, um auch hier ihre Chance mit einem Asylgesuch
wahrzunehmen.
Die Mutter des Beschwerdeführers brachte vor, ihr Ehemann habe im
Jahr 1986 in C._______ an Demonstrationen teilgenommen. Selber sei
ihr im Umgang mit den Behörden nichts Nachteiliges widerfahren. Sie
sei einzig deswegen aus dem Heimatland ausgereist, um weiterhin mit
den Kindern und ihrem Ehemann zusammenleben zu können. Als ser-
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bokroatisch sprechende Slawin muslimischen Glaubens gehöre sie zur
diskriminierten Minderheitengruppe der Bosnjaken. Aufgrund ihrer Ehe
mit einem Albaner unterliege sie ebenfalls den Nachteilen, die den Al-
banern erwachsen würden. Zudem seien ihre bosnjakischen Kontakte
versiegt, nachdem sie einen Albaner geheiratet habe.
A.c Mit Verfügung vom 13. Juli 1992 lehnte das damalige Bundesamt
für Flüchtlinge (BFF, seit 2005 Teil des BFM) das Asylgesuch vom
6. September 1990 bei gleichzeitiger Nichtzuerkennung der Flücht-
lingseigenschaft ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz so-
wie den Vollzug an. Zur Begründung führte es unter anderem aus, ge-
mäss Eintrag im Reisepass sei der Vater des Beschwerdeführers im
Jahr 1987 mit seiner Ehefrau legal und problemlos in den angeblichen
Verfolgerstaat zurückgekehrt, was die von ihm behauptete Verfol-
gungssituation Lügen strafe.
A.d Gegen diese Verfügung erhoben die Eltern unter Einschluss des
Beschwerdeführers und dessen drei Geschwister mit Eingabe vom
17. August 1992 Beschwerde bei der damaligen schweizerischen Asyl-
rekurskommission (ARK). Als Beweismittel reichten sie unter anderem
ein Arztzeugnis ein, in welchem bei der Schwester des Beschwerde-
führers, F._______, das so genannte "(...)" diagnostiziert wurde.
Daneben wurden psychiatrische Gutachten beigebracht, in denen
beim Vater des Beschwerdeführers, G._______, eine mittelgradige de-
pressive Entwicklung und bei der Mutter des Beschwerdeführers eine
solche mittleren bis schweren Grades festgestellt wurden, wobei
insbesondere im Fall der Mutter auf die Gefahr einer akuten
Dekompensation mit eventuellem Suizid bei einer Ausschaffung hin-
gewiesen wurde.
A.e Soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend, hiess die ARK die
Beschwerde mit Urteil vom 18. Dezember 1995 gut; im Übrigen wies
sie die Beschwerde ab. Gleichzeitig wies sie das BFF an, anstelle des
– als unzumutbar erachteten – Vollzugs der Wegweisung den Be-
schwerdeführer zusammen mit seinen Eltern und den drei Geschwis-
tern vorläufig aufzunehmen. Zur Begründung der Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs führte die ARK aus, unter Berücksichtigung der
Einschätzungen in den eingereichten ärztlichen Gutachten und der
zurzeit im Kosovo herrschenden Verhältnisse (insbesondere medizini-
sche Versorgung) müsse davon ausgegangen werden, dass sowohl
die Eltern als auch ihre vier Kinder bei einer Rückkehr nach Ex-Jugos-
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lawien in ihrer Gesundheit einer konkreten Gefährdung ausgesetzt
würden. Die konsequente Behandlung und Betreuung der Familie er-
scheine zurzeit unerlässlich, da offensichtlich nur durch diese die Mög-
lichkeit bestehe, dass sie ihre gesundheitliche und psychische Situa-
tion in den Griff bekomme und ihr damit ein zumutbares Dasein ge-
währleistet werden könne.
A.f Mit Verfügung vom 8. Januar 1996 hob das BFF die Ziffern 4 und 5
des Dispositivs seiner Verfügung vom 13. Juli 1992 auf und ordnete
stattdessen die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers sowie
seiner Eltern und Geschwister an.
B.
B.a Mit Schreiben vom 28. Juni 2005 gewährte das BFM dem Be-
schwerdeführer unter Fristgewährung bis zum 2. August 2005 das
rechtliche Gehör zur in Betracht gezogenen Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme. Als Erklärung gab es gegenüber dem Beschwerdeführer
an, gemäss einer Anklageschrift der Staatsanwaltschaft H._______
vom 18. März 2005 befinde dieser sich zurzeit in Untersuchungshaft,
weil ihm mehrfacher Raub, qualifizierter Raub, versuchter Raub und
mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Bundesgesetz
vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen
Stoffe [BetmG, SR 812.121]) vorgeworfen würden.
B.b Der Beschwerdeführer liess sich mit Eingabe seines damaligen
Rechtsvertreters vom 2. August 2005 zur Sache vernehmen. Unter
Hinweis auf ein der Stellungnahme beigefügtes Urteilsdispositiv liess
er verlauten, er sei am 8. Juli 2005 vom Strafgericht H._______ wegen
mehrfachen Raubes und mehrfacher Übertretung des Betäubungs-
mittelgesetzes zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten sowie 7 Jah-
ren Landesverweisung, beides verbunden mit bedingtem Strafvollzug
und einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt worden. Vom Vorwurf
des qualifizierten Raubes sowie in drei der sechs zur Anklage
gebrachten Fällen von Raub sei er hingegen freigesprochen worden.
Aufgrund dessen, dass das Strafgericht die Gefängnisstrafe und auch
die Landesverweisung nur bedingt ausgesprochen habe, habe es für
ihn eine gute Prognose gestellt. Das Gericht habe seine Einschätzung
dabei in Kenntnis der umfangreichen Akten, denen wichtige Informatio-
nen zu seiner Person und zu seinem Tatvorgehen zu entnehmen ge-
wesen seien, sowie aufgrund des persönlichen Eindrucks, den er wäh-
rend der eintägigen Verhandlung hinterlassen habe, getroffen. Für das
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Gericht sei insbesondere von Bedeutung gewesen, dass er sich zuvor
noch nie strafbar gemacht habe und anlässlich der Voruntersuchung
und auch der Hauptverhandlung ehrliche Reue und Einsicht gezeigt
habe. Gewähr für eine zukünftige positive Entwicklung böten weiter die
familiären Strukturen, in die er hier in der Schweiz eingebettet sei. Für
ihn gebe es nichts Wichtigeres als seine Ehefrau und die beiden
gemeinsamen Kinder. In seiner weiteren Entwicklung werde er aber
auch durch seine in der Schweiz wohnhafte Familie unterstützt. Seine
Eltern, die beiden Brüder sowie auch seine Schwester lebten alle hier
in der Schweiz und würden ihm Halt und Beistand geben. Aber auch
die Familie seiner Ehefrau wohne in der Schweiz und werde ihn eben-
falls mit Rat und Tat unterstützen können. Das den Behörden bei der
Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme zustehende Ermessen solle in
diesem Fall zu seinen Gunsten ausgeübt werden. Auch wenn er
zweifellos einen schweren Fehler begangen habe, müsse berücksich-
tigt werden, dass er seine ganze Kindheit und Jugend hier in der
Schweiz verbracht habe und bis zum Dezember 2004 nie straffällig ge-
worden sei. Seine ursprüngliche Heimat sei für ihn dagegen ein frem-
des Land, zu dem er keinerlei Bezug habe. Er habe dort weder Ver-
wandte noch Bekannte. Seine Chancen, sich dort zu integrieren und
eine Arbeitsstelle zu finden, um für den Unterhalt seiner Familie zu
sorgen, seien äusserst gering, wenn nicht gar aussichtslos. Ob ihn sei-
ne Ehefrau, die hier in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung besit-
ze, mit den beiden in der Schweiz geborenen Kindern angesichts die -
ser Perspektivlosigkeit nach Serbien und Montenegro begleiten würde,
sei mehr als fraglich. Dies insbesondere auch deshalb, weil die am (...)
geborene Tochter I._______ von gesundheitlichen Problemen geplagt
werde und voraussichtlich der weiteren medizinischen Betreuung
respektive Beobachtung bedürfe. Er würde somit im Fall einer
Ausweisung nicht nur sein Aufenthaltsrecht in der Schweiz, sondern
sehr wahrscheinlich auch sein Familie, die für ihn das Allerwichtigste
sei, verlieren. Dieser Umstand würde nicht nur ihn persönlich, sondern
insbesondere auch seine Ehefrau und die Kinder äusserst hart treffen.
Angesichts dieser genannten Umstände scheine es vertretbar und
gerechtfertigt zu sein, ihm die Chance zu geben, um zu beweisen,
dass er seine Lehren gezogen habe und gewillt sei, ein ehrbares und
selbstverantwortliches Leben in der Schweiz zu führen.
B.c Mit Verfügung vom 29. August 2005 hob das BFM die am 8. Ja-
nuar 1996 gewährte vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf
und ordnete den Vollzug der Wegweisung unter Ansetzung einer bis
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zum 25. Oktober 2005 laufenden Ausreisefrist an. In der Entscheidbe-
gründung führte das BFM aus, mit dem Verhalten, das zu einer ge-
richtlichen Verurteilung wegen mehrfachen Raubes und mehrfacher
Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt habe, habe
der Beschwerdeführer gegen das Gesetz verstossen. Mit der Verurtei -
lung sei somit Art. 10 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121) eindeutig erfüIlt. Es sei offensichtlich, dass er nicht gewillt
sei, sich an die in der Schweiz geltende Rechtsordnung zu halten.
Könnten die Übertretungen gegen das Betäubungsmittelgesetz noch
als Verfehlung infolge jugendlichen Leichtsinns betrachtet werden, ha-
be der Beschwerdeführer bei seinen Raubüberfällen eine beachtliche
kriminelle Energie gezeigt. Die Raubüberfälle seien von ihm vermummt
durchgeführt und die überfallenen Personen mit einem Messer massiv
bedroht worden. Derartige Vorfälle, bei denen Leib und Leben der Be-
troffenen in Gefahr gebracht würden, liessen auf eine verwerfliche Ge-
sinnung schliessen und müssten als besonders schwerer Verstoss ge-
gen die in der Schweiz herrschende Rechtsordnung bewertet werden.
Bei den überfallenen Personen hinterliessen solche traumatische Er-
lebnisse oft psychische Beschwerden, die bis hin zur Invalidi tät führen
könnten. Die körperliche und psychische Integrität stellten ein beson-
ders hohes Rechtsgut dar, dessen Verletzung entsprechend schwer
wiege. Dass die Strafe bedingt ausgesprochen worden sei, ändere
nichts an der Tatsache, dass es sich hier um ein schweres Delikt hand-
le, was vom Gericht durch das Strafmass von 18 Monaten Gefängnis
und 7 Jahren Landesverweisung deutlich zum Ausdruck gebracht wor-
den sei. Aus den Akten gingen keine Hinweise hervor, dass beim Be-
schwerdeführer eine besonders enge Bindung an die Schweiz bestehe
oder er besonders grosse Anstrengungen zur Integration unternom-
men habe. Zwar lebe er seit bald 15 Jahren in der Schweiz und habe
hier die Schule besucht, doch sei er weitgehend von Geldern der öf-
fentlichen Hand abhängig. Die Integration in den Arbeitsprozess in der
Schweiz sei bisher offensichtlich gescheitert. Abgesehen von verschie-
denen kurzen Arbeitseinsätzen, sei der Beschwerdeführer bis heute
nicht erwerbstätig. Es müsse in diesem Zusammenhang davon ausge-
gangen werden, dass – nicht zuletzt aufgrund der nun bestehenden
Vorstrafe – die Integration in den Arbeitsmarkt in Zukunft kaum mehr
möglich oder zumindest äusserst schwierig sein werde. Dass sein Ver-
halten nach Schulabschluss zu keiner Integration in den Arbeitsmarkt
geführt habe, lasse den Schluss zu, dass er nicht gewillt oder fähig
sei, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Da bei ihm
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keine gesundheitlichen Einschränkungen feststellbar seien, müsse die
fehlende Integration in den Arbeitsmarkt zumindest teilweise als
selbstverschuldet angenommen werden. Damit könne vorliegend auch
der Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 Bst. 2 (recte: b) ANAG als
erfüllt betrachtet werden. Die Ausweisung nach Art. 10 Abs. 1 Bstn. 1
und 2 (recte: a und b) ANAG solle nur erfolgen, wenn sie nach den ge -
samten Umstanden als angemessen erscheine (Art. 11 Abs. 3 ANAG).
Dabei sei namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Auslän-
ders, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und auf die
ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs 3
der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV,
AS 1949 228). Der Beschwerdeführer lebe seit bald 15 Jahren in der
Schweiz, ohne dass ihm die Integration in die schweizerische Gesell-
schaft gelungen sei. Aufgrund der Schwere der begangenen Delikte
könne die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und die Ausweisung
aus der Schweiz als durchaus angemessen betrachtet werden. Die
ihm und seiner Familie durch die Ausweisung erwachsenden Nachteile
müssten hingegen im Zusammenhang mit den Interessen der öffentli-
chen Sicherheit der Schweiz beurteilt werden. Dabei sei anzufügen,
dass seine Ehefrau und die beiden Kinder im Besitz einer Aufenthalts-
bewilligung seien, und damit nicht direkt von der Ausweisung betroffen
seien. Anderseits stehe es ihnen jederzeit frei, den Beschwerdeführer
in seinen Herkunftsstaat Serbien und Montenegro zu begleiten oder
sich mit ihm in Mazedonien, dem Herkunftsstaat der Ehefrau, nieder-
zulassen. Aufgrund des relativ tiefen Alters des Beschwerdeführers
seien die Chancen für eine erfolgreiche Integration in seinem Her-
kunftsstaat oder im Herkunftsstaat seiner Ehefrau durchaus als realis-
tisch zu beurteilen, zumal er von seinen Verwandten in der Schweiz
unterstützt werden könne. Unter Berücksichtigung aller Umstande
scheine die Wegweisung des Ausländers damit als angemessen im
Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG.
B.d Die Verfügung des BFM vom 29. August 2005 erwuchs unange-
fochten in Rechtskraft.
C.
C.a Der Beschwerdeführer liess am 12. Oktober 2005 durch seinen
damaligen Rechtsvertreter dem BFM eine als „Wiedererwägungsge-
such“ bezeichnete Rechtsschrift nämlichen Datums einreichen.
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C.b Das BFM überwies die Eingabe vom 12. Oktober 2005 ein-
schliesslich Beilagen und Vorakten mit Begleitschreiben vom 19. Okto-
ber 2005 der ARK zur weiteren Behandlung beziehungsweise Stel -
lungnahme.
C.c Die ARK gelangte nach Prüfung der Begehren und Begründung in
der Eingabe vom 12. Oktober 2005 zum Schluss, dass diese sowohl
Elemente eines Gesuchs um Wiederherstellung der Beschwerdefrist
als auch einer Beschwerde gegen die Verfügung des BFM vom 29. Au-
gust 2005 sowie solche eines Gesuchs um Erstreckung der Ausreise-
frist enthielten. Soweit sie darin eine Beschwerde gegen die Verfügung
vom 29. August 2005 erblickte, führte sie als Argument an, zur Begrün-
dung des Antrags auf Fortbestand der dem Beschwerdeführer gewähr-
ten vorläufigen Aufnahme werde hauptsächlich auf die Vorbringen in
der Stellungnahme vom 2. August 2005 verwiesen, auf Tatsachen mit-
hin, die sich nicht nach Ablauf der Frist zur Einreichung einer Be-
schwerde gegen die Verfügung des BFM vom 29. August 2005, son-
dern noch vor Erlass ebendieser Verfügung verwirklicht haben sollen.
C.d Mit Urteil vom 28. Oktober 2005 trat die ARK auf das Gesuch um
Wiederherstellung der Beschwerdefrist, auf die Beschwerde und auf
das Gesuch um Erstreckung der Ausreisefrist nicht ein. Das Nichtein-
treten auf das Gesuch um Erstreckung der Ausreisefrist verband sie
mit einer Überweisung an das BFM zu gutscheinender Prüfung. Zur
Begründung des Nichteintretens auf die Beschwerde führte sie aus,
diese sei nach Ablauf der gesetzlichen Frist von 30 Tagen und somit
verspätet eingereicht worden.
C.e Mit Schreiben vom 7. November 2005 teilte das BFM dem Be-
schwerdeführer mit, die mit Verfügung vom 29. August 2005 angesetz-
te Ausreisefrist, welche am 25. Oktober 2005 abgelaufen sei, bleibe
unverändert bestehen. Zur Begründung hielt es unter anderem fest,
die zuständige Behörde habe die für den Beschwerdeführer angeord-
nete fürsorgerische Freiheitsentziehung wieder aufgehoben, nachdem
dieser die Regeln des ihm zugewiesenen Psychiatriezentrums miss-
achtet habe und entwichen sei. Gemäss Auskunft der Ärzteschaft sei
der Beschwerdeführer im Übrigen nicht psychisch krank.
D.
D.a Der Beschwerdeführer meldete sich 8. November 2006 im Emp-
fangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) des BFM in Basel und suchte
zum zweiten Mal in der Schweiz um Asyl nach. Das BFM führte am
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10. November 2006 die Befragung zur Person sowie – in summari-
scher Form – zu den Ausreisegründen durch und hörte den Beschwer-
deführer am 24. November 2006 einlässlich zu seinen Asylgründen an.
D.b Bei der Erhebung seiner Personalien gab der Beschwerdeführer
an, er stamme aus B._______ (Kosovo), gehöre – wie seine beiden El -
ternteile – der Volksgruppe der Roma an, spreche das Serbokroati-
sche als Muttersprache und könne sich auch in Schweizerdeutsch ver-
ständigen.
D.c Zur Begründung seines (zweiten) Asylgesuchs machte der Be-
schwerdeführer geltend, es gehe ihm sehr schlecht. Vor Jahresfrist ha-
be er die Schweiz verlassen und sich als Asylantragsteller in
E._______ gemeldet. In seine Heimat sei er niemals zurückgekehrt. Er
spreche kein Albanisch und fürchte sich vor einer Rückkehr nach
Kosovo, wo er weder Angehörige noch ein Haus habe und die Roma
verhasst seien. Er sei, noch bevor er einen Entscheid der (...)
Behörden erhalten habe, in die Schweiz zurückgekommen, weil seine
Frau hier bleiben wolle und seine Kinder, die hier geboren seien, ihn
als Vater bräuchten. Er habe versucht, ohne seine Familie in einem
anderen Land zu leben, doch sei ihm dies nicht gelungen. Er sei
psychisch krank und auf Medikamente angewiesen.
E.
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2006 – eröffnet am gleichen Tag –
trat das BFM in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes
vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein
und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
Bezüglich der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs führte das
Bundesamt in den Entscheiderwägungen aus, da sich vorliegend keine
Hinweise auf die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers ergä-
ben, gelange der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5
Abs. 1 AsylG nicht zur Anwendung. Ferner ergäben sich aus den Ak-
ten keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beschwerdeführer im Falle
einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbote-
ne Strafe oder Behandlung drohe. Weder die im Heimatstaat des Be-
schwerdeführers herrschende politische Situation noch andere Gründe
sprächen gegen die Zumutbarkeit seiner Rückführung. Angehörige der
Minderheit der serbischsprachigen Roma aus dem Kosovo würden in
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der Regel vorläufig aufgenommen, weil die Wegweisung in die Repu-
blik Serbien nicht zumutbar sei.
In der Verfügung des BFM vom 29. August 2005 sei ausführlich dar-
gelegt worden, weshalb das öffentliche Interesse der Schweiz am Voll-
zug der Wegweisung gegenüber dem privaten Interesse des Be-
schwerdeführers an einem Weiterverbleib in der Schweiz überwiege
(Verurteilung wegen mehrfachen Raubes und mehrfacher Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes, keine enge Bindung an die Schweiz,
keine Bemühungen zur Integration). An diesen Voraussetzungen habe
sich nichts geändert. Deshalb überwiege das öffentliche Interesse der
Schweiz am Vollzug der Wegweisung nach wie vor gegenüber dem
privaten Interesse des Beschwerdeführers, in der Schweiz bleiben zu
können. Seine Ehefrau und die beiden Kinder lebten mit einer B-Bewil-
ligung in der Schweiz. Wie bereits in der Verfügung des BFM vom
29. August 2005 festgehalten worden sei, müssten die ihm und seiner
Familie erwachsenden Nachteile durch seine Ausweisung ebenfalls im
Zusammenhang mit den Interessen der öffentlichen Sicherheit der
Schweiz beurteilt werden. Es stehe seiner Familie jederzeit frei, den
Beschwerdeführer in seinen Herkunftsstaat Serbien zu begleiten oder
sich in Mazedonien, dem Herkunftsstaat der Ehefrau, niederzulassen.
Auch die Aussage des Beschwerdeführers, er habe in seiner Heimat
keine Verwandten und kein Haus, vermöge die Zumutbarkeit der Weg-
weisung nicht in Frage zu stellen. Es sei nämlich nicht nachvollziehbar,
dass er nicht sagen könne, wo seine Verwandten seien respektive wie
viele Verwandte im Kosovo lebten und wie viele Geschwister seine
Mutter habe. Zur Anzahl seiner Onkel und Tanten väterlicher- und müt-
terlicherseits habe er andere Angaben als seine Eltern gemacht. Es
sei deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein ver-
wandtschaftliches Beziehungsnetz im Kosovo zu verheimlichen suche.
Der Beschwerdeführer sei neun oder zehn Jahre zur Schule gegan-
gen, habe zwei Jahre lang eine Ausbildung als Automechaniker ge-
macht und verfüge auch über Berufserfahrung. Schliesslich mache er
geltend, das Psychopharmakum (...) einzunehmen, nachdem er in der
Schweiz im Gefängnis psychisch krank geworden und hier vor der
Ausreise im Herbst 2005 auch in der "Psychiatrie" gewesen sei. Fakt
sei, dass der Beschwerdeführer am 29. September 2005 im Rahmen
einer vorsorglichen fürsorgerischen Freiheitsentziehung in ein
Psychiatriezentrum eingewiesen worden sei. Gemäss ärztlichem
Bericht von damals sei sein Aufenthalt im Psychiatriezentrum in der
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Folge nicht mehr angezeigt gewesen. Ihm habe in der Klinik nicht ge -
holfen werden können, da er nicht psychisch krank gewesen sei. Mit
Verfügung vom 19. Oktober 2005 sei deshalb die vorsorgliche fürsor-
gerische Freiheitsentziehung aufgehoben worden. Der Beschwerde-
führer habe behauptet, in E._______ medizinisch behandelt worden zu
sein und dort auch erstmals das Medikament (...) erhalten zu haben.
Er habe aber trotz Nachfrage bei der Anhörung nicht angeben können,
ob er in E._______ bei einem Arzt beziehungsweise in einem Kranken-
haus gewesen sei, wer ihm dieses Medikament verschrieben habe und
seit wann er es einnehme. Es sei deshalb davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer den tatsächlichen Grund für die Einnahme des
Medikamentes zu verheimlichen suche. Es sei bekannt, dass dieses
Medikament auch in anderen Bereichen eingesetzt werden könne (z.B.
gegen Entzugssymptome im Zusammenhang mit der Einnahme von
Drogen). Infolgedessen gebe es keine Hinweise für eine psychische
Krankheit des Beschwerdeführers, weshalb auch keine gesundheit-
lichen Gründe gegen seine Wegweisung sprächen. Ausserdem sei der
Vollzug der Wegweisung technisch möglich und praktisch durchführ-
bar.
F.
Am 27. Dezember 2006 (Poststempel) liess der Beschwerdeführer
durch seine Rechtsvertreterin bei der ARK eine Beschwerde einrei-
chen und beantragen, es sei die Verfügung des BFM vom 18. Dezem-
ber 2006 im Wegweisungspunkt aufzuheben und festzustellen, dass
der Vollzug der Wegweisung in die Republik Serbien für ihn unzumut-
bar sei. Weiter sei das Bundesamt anzuweisen, den weiteren Aufent-
halt in der Schweiz nach den Bestimmungen über die vorläufige Auf -
nahme zu regeln. Bis zum Endentscheid über die Beschwerde sei der
Wegweisungsvollzug zu sistieren. Eventuell sei die angefochtene Ver-
fügung zu kassieren und an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der An-
ordnung, den rechtserheblichen Sachverhalt pflichtgemäss und voll-
ständig zu erstellen. Zudem sei ihm eine angemessene Frist zur Bei-
bringung von Unterlagen betreffend seinen Gesundheitszustand einzu-
räumen und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Zusammen mit der Rechtsmittelschrift reichte der Beschwerdeführer
ein ärztliches Attest vom 21. Dezember 2006 und eine ärztliche Bestä-
tigung vom 20. Dezember 2006 über eine am 18. Dezember 2006
durchgeführte psychiatrische Untersuchung zu den Akten. Auf diese
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Unterlagen und auf die Begründung der Begehren wird, soweit für das
Urteil von Belang, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
G.
Der Instruktionsrichter der ARK bestätigte mit Zwischenverfügung vom
29. Dezember 2006 die Berechtigung des Beschwerdeführers zur An-
wesenheit in der Schweiz bis zum Abschluss des Verfahrens und stell-
te klar, dass das Begehren um Vollzugssistierung bis zum Beschwer-
deentscheid als gegenstandslos betrachtet werde. Des Weiteren stellte
der Instruktionsrichter unter Hinweis auf die formulierten Begehren
und deren Begründung fest, dass sich die Beschwerde ausschliesslich
gegen den vom BFM angeordneten Wegweisungsvollzug (Ziffern 3 und
4 des Verfügungsdispositivs) respektive – im Rahmen dessen – ledig-
lich gegen die Feststellung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs richte und auch die Wegweisung als solche (Ziffer 2 des Verfü-
gungsdispositivs) grundsätzlich nicht mehr zu überprüfen sei. Gleich-
zeitig verlegte er die Beurteilung der Gesuche um Einräumung einer
Frist zur Einreichung von Unterlagen betreffend den Gesundheitszu-
stand und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) auf einen späteren
Zeitpunkt und verzichtete auf das Erheben eines Kostenvorschusses.
H.
Am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Be-
schwerdeverfahren von der ARK.
I.
Mit Folgeeingabe vom 18. Januar 2007 ergänzte der Beschwerdefüh-
rer die Begründung seiner Begehren und gab als weitere Beweismittel
eine ärztliche Kurzinformation zu seiner am 22. Dezember 2006 erfolg-
ten Entlassung aus der Universitären Psychiatrischen Klinik
H._______ sowie eine Fürsorgebestätigung vom 16. Januar 2007 zu
den Akten.
J.
J.a Am 10. Dezember 2009 reichte der Beschwerdeführer beim BFM
ein Gesuch um Bewilligung des Kantonswechsels von J._______ nach
H._______ ein.
J.b Mit Verfügung vom 1. Februar 2010 wies das BFM das Kantons-
wechselgesuch ab.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Als eine der Beschwerdeinstanzen im Verwaltungsverfahren des
Bundes (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Unter die Vorinstanzen fallen die in Art. 33 VGG genannten Behörden,
zu welchen auch das BFM (Art. 33 Bst. d VGG) zählt. Art. 32 VGG
sieht für Verfügungen auf dem Gebiet des Asyls keine Ausnahme vor,
womit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwer-
deinstanz im Asylverfahren gegeben ist (Art. 105 AsylG). Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) bestätigt diese Zuständigkeit und schliesst gleichzeitig
die Weiterzugsmöglichkeit an das Bundesgericht aus.
Als Folge der so definierten Zuständigkeit (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG) hat
das Bundesverwaltungsgericht per 1. Januar 2007 die Beurteilung der
am 27. Dezember 2006 bei der ARK anhängig gemachten Beschwerde
gegen die Verfügung des BFM vom 18. Dezember 2006 übernommen
(Bst. H hiervor). Diese Beurteilung geschieht nach neuem Verfahrens-
recht (vgl. Art. 53 Abs. 2 in fine VGG; Entscheide des Schweizerischen
Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/11 E. 4.2 S. 119), wobei sich
das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt (Art. 37 VGG). Gleichermassen Anwendung finden die auf
den 1. Januar 2007 beziehungsweise – wie namentlich die heutige
Fassung von Art. 44 Abs. 2 AsylG (vgl. E. 1.4 und E. 3.1 hiernach) –
am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Asylgesetzänderungen vom
16. Dezember 2005 (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Ände-
rung vom 16. Dezember 2005, AS 2006 4762 und 4767 sowie
2007 5573; Art. 125 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] und Anhang
Ziff. II AuG, AS 2007 5489).
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor dem Bundesamt teil-
genommen, ist durch die am 18. Dezember 2006 ergangene Verfügung
des BFM besonders berührt und kann sich auf ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Da-
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D-7593/2006
mit ist er zur Einreichung der dagegen gerichteten Beschwerde legiti-
miert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 108a AsylG in der Fassung
gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dezember 2003 über das Entlas -
tungsprogramm 2003 [AS 2004 1636] und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37
VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzu-
treten.
1.3 Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in
der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen
(Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Das Bundesverwaltungsge-
richt kann auch in solchen Fällen auf die Durchführung des Schriften-
wechsels verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG).
1.4 Wie in der Zwischenverfügung des Instruktionsrichters der ARK
vom 29. Dezember 2006 festgehalten wurde (vgl. Prozessgeschichte
Bst. G vorstehend), sind die Ziffern 1 und 5 des Dispositivs der ange-
fochtenen Verfügung (Nichteintreten auf das Asylgesuch, Aushändi-
gung der editionspflichtigen Akten) unangefochten in Rechtskraft er-
wachsen. Damit ist auch die Wegweisung als solche (Ziffer 2 des Dis-
positivs der Verfügung des BFM) nicht mehr zu überprüfen. Gegen-
stand dieses Beschwerdeverfahrens bildet somit lediglich die Frage,
ob das Bundesamt den Vollzug der Wegweisung zu Recht angeordnet
hat (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG), oder ob wegen Unzulässigkeit, Unzu-
mutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung die vor-
läufige Aufnahme anzuordnen ist (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
Das Bundesverwaltungsgericht stellt als Beschwerdeinstanz im Asyl-
verfahren den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 6 AsylG i.V.m.
Art. 12 VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 6
AsylG i.V.m. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Damit ist es verpflichtet, auf den
festgestellten Sachverhalt jene Rechtsnormen anzuwenden, die es als
zutreffend erachtet, und ihnen jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 S. 529 f.). Es kann den ange-
fochtenen Entscheid ungeachtet der gestellten Begehren und erhobe-
nen Rügen grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen und zugunsten
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D-7593/2006
einer Partei ändern (Art. 62 Abs. 1 und 4 VwVG; vgl. immerhin zu den
Schranken der Untersuchungs- und Prüfungspflicht bei fehlenden Par-
teibegehren und -vorbringen E. 3.3.1 hiernach).
3.
3.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie
zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht
zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach
dem AuG (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer
weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Dritt-
staat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2
AuG). Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83
Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer un-
zumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allge-
meiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunfts -
staat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG).
Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme nach Art. 83
Abs. 2 und 4 AuG nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene
Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland ver-
urteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im
Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a), sie
erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese ge-
fährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b),
oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Auswei-
sung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (Bst. c).
3.2 Der Beschwerdeführer wurde am 4. Januar 2005 in Untersu-
chungshaft versetzt und am 18. März 2005 wegen qualifizierten Rau-
bes, Raubes in vier Fällen, versuchten Raubes und mehrfacher Über-
tretung des BetmG angeklagt. Das Strafgericht H._______ verurteilte
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D-7593/2006
ihn am 8. Juli 2005 wegen mehrfachen Raubes und mehrfacher Über-
tretung des BetmG zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten und 7
Jahren Landesverweisung, beides mit bedingtem Strafvollzug und ei-
ner Probezeit von drei Jahren. In drei Fällen einschliesslich des auf
qualifizierter Raub lautenden Anklagepunkts befand das Gericht den
Beschwerdeführer des Raubes für schuldig; in drei weiteren Anklage-
punkten sprach es ihn vom Vorwurf des Raubes beziehungsweise des
Raubversuchs frei.
3.2.1 Durch das Strafgerichtsurteil vom 8. Juli 2005 ist erstellt, dass
der Beschwerdeführer am (...), (...) und am (...) in H._______ Raub-
überfälle auf eine (...) und zwei (...) verübt hat. Dabei trat er
vermummt mit einer Mütze mit ausgeschnittenen Augenpartien dem
jeweils weiblichen Personal gegenüber und brachte dieses mit einem
vorgehaltenen Küchenmesser dazu, ihm Bargeldbeträge in der
Grössenordnung von (...), (...) und (...) auszuhändigen. Damit hat er
sich mehrmals in vorsätzlicher und grober Weise über fundamentale
Regeln der schweizerischen Rechtsordnung hinweggesetzt. Mit sei-
nem indiskutablen Verhalten erfüllt er den Ausschlusstatbestand von
Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG, nach welchem die Unmöglichkeit und die
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Art. 83 Abs. 2 und 4
AuG nicht zur vorläufigen Aufnahme berechtigen beziehungsweise die
entsprechenden Prüfungsschritte entfallen, wenn die weggewiesene
Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese
gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (vgl.
MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Migrations-
recht, Zürich 2008, N 7 zu Art. 62 AuG und N 22 zu Art. 83 AuG;
WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi/Yar/Geiser [Hrsg.], Aus-
länderrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.70).
3.2.2 Zu trennen von der Frage, ob ein in Art. 83 Abs. 7 AuG um-
schriebener Tatbestand erfüllt ist beziehungsweise wie darin formulier-
te (unbestimmte) Rechtsbegriffe auszulegen sind, ist die Frage, ob die
daran anknüpfende Nichtgewährung der vorläufigen Aufnahme im Ein-
zelfall eine verhältnismässige Massnahme darstellt. Ausser Zweifel
steht, dass das Vorliegen eines Ausschlusstatbestands von Art. 83
Abs. 7 AuG das öffentliche Interesse am Vollzug einer rechtskräftigen
Wegweisung als gewichtig erscheinen lässt. Gleichwohl steht in die-
sem Fall nicht automatisch fest, dass im Rahmen der vorzunehmenden
Abwägung die privaten Interessen der weggewiesenen Person an
Seite 16
D-7593/2006
einem Weiterverbleib in der Schweiz schwächer ins Gewicht fallen. So
kann etwa bei einer besonders ausgeprägten Gefährdungslage im Hei-
mat- oder Herkunftsland und einem vergleichsweise "geringfügigen"
Fehlverhalten die Interessenabwägung trotz der Verwirklichung eines
Ausschlussgrundes zugunsten der privaten Interessen an einem Ver-
bleib in der Schweiz ausfallen (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, a.a.O.,
N 23 zu Art. 83 AuG; STÖCKLI, a.a.O.; zur Interessenabwägung bei der
Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme nach altem Recht siehe Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 2006 Nr. 11 E. 7.2 und 7.3 sowie EMARK 2006
Nr. 23 E. 8.1 – 8.4). Andererseits darf es gerade nicht darauf hinaus-
laufen, dass im Rahmen der Interessenabwägung letztlich trotzdem ei -
ne vollständige Zumutbarkeitsprüfung vorgenommen wird (vgl. hinten
E. 3.2.2.2).
3.2.2.1 Mit dem Beschwerdeführer ist einigzugehen, insofern er in der
Stellungnahme vom 2. August 2005 von schwerwiegenden Verfehlun-
gen seinerseits spricht ("schwerer Fehler", vgl. Akten BFM C4/5). In
der Tat zeugt das von ihm gezeigte deliktische Verhalten von einer
verwerflichen Gesinnung und einer weitreichenden Bereitschaft zur
Gefährdung und Schädigung Dritter. Dem Strafmass nach zu schlies-
sen, wertete das zuständige Strafgericht das Tatvorgehen des Be-
schwerdeführers zwar nicht als Offenbarung einer besonderen Gefähr-
lichkeit im Sinne von Art. 140 Abs. 3 StGB, qualifizierte das mitgeführ-
te Küchenmesser jedoch als gefährliche Waffe im Sinne von Art. 140
Abs. 2 StGB. Vermummt mit einer über den Kopf gezogenen Mütze
und bewaffnet mit dem besagten Küchenmesser, beschwor der Be-
schwerdeführer dreimal (...) gefährliche und unberechenbare
Situationen herauf. Mit seinem Verhalten gefährdete beziehungsweise
beeinträchtigte er die physische und psychische Integrität von Men-
schen, mithin besonders wertvolle Rechtsgüter. Bei den konfrontierten
Personen haben seine Raubüberfälle möglicherweise Todesängste
ausgelöst, sicher aber zu schweren Irritationen geführt, die über einen
bestimmten Zeitraum hinweg eine beträchtliche Verminderung der Le-
bensqualität bewirkt haben. Das BFM gibt in seiner Verfügung vom
29. August 2005 mit Recht zu bedenken, dass derartige traumatische
Erlebnisse, bei denen Leib und Leben in Gefahr gebracht würden, bei
den betroffenen Personen oftmals psychische Beschwerden hinterlies-
sen, die bis hin zu Invalidität führen könnten. Der Beschwerdeführer
teilt diese Einschätzung und gesteht in der Beschwerde (vgl. daselbst,
Ziff. 4.2) selber ein, in Kauf genommen zu haben, dass seine Opfer
Seite 17
D-7593/2006
durch den Vorfall traumatisiert würden und psychische Beschwerden
davontrügen. Keinen weiteren Personen vergleichbare Bedrohungssi-
tuationen zuzumuten und die Gefahr psychischer Langzeitschäden am
Ausgangspunkt einzudämmen, liegt fraglos im Interesse der Allge-
meinheit. Das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug erschöpft
sich vorliegend im Übrigen nicht darin, zukünftige Verletzungen der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Beschwerdeführer zu
vermeiden. Vielmehr geht es über den Einzelfall hinaus auch darum,
dem Recht der Allgemeinheit zur Geltung zu verhelfen, dass gegen
Verhaltensweisen, welche die Gemeinschaft in Gefahr bringen, wir-
kungsvolle Massnahmen ergriffen und konsequent durchgesetzt wer-
den (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3 S. 391).
3.2.2.2 Gemessen an diesen Überlegungen fällt das Interesse des Be-
schwerdeführers an einer Fortsetzung seines Aufenthalts in der
Schweiz weniger stark ins Gewicht. Zu seinen Gunsten lässt sich argu-
mentieren, dass er sich mittlerweile über 18 Jahre in der Schweiz auf -
gehalten hat und den verfügbaren Akten zufolge hier seit dem vorer-
wähnten Urteil vom 8. Juli 2005 strafrechtlich nicht mehr verurteilt wor -
den ist. Bezüglich der langen Aufenthaltsdauer gilt es zu relativieren,
dass dem Beschwerdeführer in dieser Zeit eine eigentliche Integration
in der Schweiz offensichtlich nicht gelungen ist, von eng mit der blos-
sen Anwesenheit verknüpften Entwicklungen wie der Aneignung
sprachlicher Fertigkeiten einmal abgesehen. So ist er nach wie vor
nicht erwerbstätig und im Sozialverhalten offenbar stark auf seine
Herkunftsfamilie fokussiert (siehe nachfolgend). Es fehlt somit an An-
haltspunkten dafür, dass er während seines langjährigen Aufenthalts
eine dermassen starke Verbindung zu seinem Gastland eingegangen
ist, dass der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme deswegen
unangemessen erschiene.
Klar in den Hintergrund getreten ist sodann das Bedürfnis nach einem
Zusammenleben mit seiner Ehefrau und den beiden Kindern in der
Schweiz, welches in der Beschwerde vom 27. Dezember 2006 (vgl.
daselbst, Ziff. 4.2.1) speziell hervorgehoben wurde. Wies die Rechts-
vertretung dort noch auf die "sehr starke" Beziehung der Kinder zum
Beschwerdeführer, deren ausgeprägtes Leiden unter der Abwesenheit
ihres Vaters und den absolut einschneidenden Charakter einer
zwangsweisen Trennung hin, führte sie im Kantonswechselgesuch vom
10. Dezember 2009 (D30/6) ohne nähere Erklärung aus, dass der Be-
schwerdeführer "wenig bis keinen" Kontakt mehr mit der Ehefrau und
Seite 18
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den Kindern pflegt. Aus jener Gesuchsschrift vom 10. Dezember 2009
und dem gleichzeitig beim BFM eingereichten Arztbericht vom
22. September 2009 geht weiter hervor, dass der Beschwerdeführer
sich stattdessen vermehrt bei seinen Eltern aufhält, denen bei der Be-
handlung seiner psychischen Probleme ([...]) eine Schlüsselfunktion
zukommt (siehe sogleich unten).
Soweit in der Beschwerde (vgl. daselbst, Ziff. 4.2) versucht wird, aus
der Praxis der ARK einen erhöhten ("vergleichsweise hohen", vgl.
EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3.3 S. 249) Stellenwert der sich aus einem
Wegweisungsvollzug ergebenden persönlichen und familiären Nach-
teile und der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz herzuleiten, ist
Folgendes klarzustellen: Die betreffenden Grundsätze beziehen sich
auf die Interessenabwägung bei der Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme auf der Grundlage von Art. 14a Abs. 6 ANAG (vgl. heute Art. 84
Abs. 3 AuG). Vorliegend besteht jedoch, nachdem die Verfügung des
BFM vom 29. August 2005 betreffend Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme in Rechtskraft erwachsen ist und nunmehr der Ausschluss von
der vorläufigen Aufnahme im Rahmen eines neuen Asylverfahrens zu
prüfen ist, eine andere Konstellation.
Weiter lassen auch die gesundheitlichen Probleme und die geltend
gemachte ethnische Zugehörigkeit des Beschwerdeführers nicht auf
eine besonders ausgeprägte Gefährdungslage im Falle eines Wegwei-
sungsvollzugs schliessen (vgl. SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI, a.a.O., N 23
zu Art. 83 AuG). Dem vorerwähnten Arztbericht vom 22. September
2009 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer gut auf das Neu-
roleptikum (...) (auch [...]) anspricht und dadurch markante Fortschritte
bei der Lebensbewältigung erzielt hat. Eine Weiterversorgung des
Beschwerdeführers mit diesem Medikament nach einer Rückkehr nach
Kosovo erscheint sehr realistisch, weil einerseits (...) auch dort
erhältlich ist und anderseits allfälligen Problemen hinsichtlich der
Erschwinglichkeit mit einer zu beantragenden Rückkehrhilfe und finan-
zieller Unterstützung durch die in der Schweiz lebenden Angehörigen
entgegengewirkt werden könnte. In Kosovo herrscht sodann nicht eine
Situation allgegenwärtiger Gewalt, die sich noch dazu über das ganze
Staatsgebiet oder weite Teile desselben erstrecken würde. Eine gänz-
lich unsichere, von bewaffneten Konflikten oder jederzeit drohenden
Unruhen dominierte Lage, aufgrund derer der Beschwerdeführer sich
bei einer Rückkehr unvermeidlich einer konkreten Gefährdung aus-
gesetzt sehen würden, besteht mithin nicht. Schliesslich ist auch nicht
Seite 19
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von der – erst im zweiten Asylverfahren geltend gemachten – Zuge-
hörigkeit des Beschwerdeführers zur Minderheit der serbisch-
sprachigen Roma auf eine besonders ausgeprägte Rückkehrgefähr-
dung zu schliessen. Somit sind insgesamt keine genügenden Anhalts-
punkte dafür ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer im Falle des Voll-
zugs der Wegweisung Nachteile in einem Ausmass und einer Schwere
drohten, die sein Interesse an einem Weiterverbleib in der Schweiz
trotz des gewichtigen gegenläufigen Interesses der Allgemeinheit als
überwiegend erscheinen liessen.
3.2.3 Damit ergibt sich als Fazit, dass als Folge der wiederholten Ver-
stösse des Beschwerdeführers gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz eine Gewährung der vorläufigen Aufnahme
wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs
von vornherein nicht in Betracht fällt (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG). Dem-
nach ist nicht weiter zu prüfen, ob Gründe bestehen, die den Vollzug
der Wegweisung als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG oder
unmöglich im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG erscheinen lassen.
3.3
3.3.1 In Bezug auf die vom BFM festgestellte Zulässigkeit des Voll -
zugs der Wegweisung (Art. 83 Abs. 3 AuG) enthält die Beschwerde
kein Begehren. Auch in der Begründung der Beschwerde wird nicht
dargelegt, inwiefern die angefochtene Verfügung diesbezüglich Bun-
desrecht verletzen, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder
unvollständig feststellen oder unangemessen sein soll. Vielmehr wird
ausdrücklich festgehalten, dass sich die Beschwerde auf die Prüfung
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs beschränkt (vgl. Be-
schwerde, Ziff. 2). Das Bundesverwaltungsgericht kann eine fehlerhaf-
te Verfügung zugunsten einer Partei jedoch auch ändern (Art. 62
Abs. 1 VwVG), wenn in der Beschwerde kein entsprechendes Begeh-
ren formuliert wird (MADELEINE CAMPRUBI in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich
2008, Rz. 6 zu Art. 62 VwVG). Es ist allerdings weder gehalten, über
die Vorbringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu
zu erforschen, noch hat es nach allen möglichen Rechtsfehlern zu su-
chen; vielmehr prüft es von den Parteien nicht aufgeworfene Rechts-
fragen nur dann, wenn hierzu aufgrund bestimmter, sich aus den Ak-
ten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (vgl. ANDRÉ
MOSER/ MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
Seite 20
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desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.54 ff.; EMARK 2003 Nr. 15
E. 2.a S. 94).
3.3.2 Zum Kriterium der Zulässigkeit (Art. 83 Abs. 3 AuG) ist vorab
festzuhalten, dass das in Art. 5 AsylG in Anlehnung an Art. 33 des
Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(FK, SR 0.142.30) statuierte flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsver-
bot (vgl. auch Art. 25 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) nur Flücht-
lingen im Sinne von Art. 3 AsylG beziehungsweise Art. 1 A FK Schutz
bietet. Vorliegend kommt die Anwendung dieser Bestimmungen von
vornherein nicht in Betracht, nachdem die Verfügung des BFM vom
18. Dezember 2006 bezüglich des Nichteintretens auf das Asylgesuch
in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. E. 1.4 hiervor).
Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher
oder erniedrigender Strafe oder Behandlung ausgesetzt werden. Der
solchermassen garantierte Schutz kommt dabei in jedem Fall zum Tra-
gen: Das Interesse des Individuums, von erheblichen Eingriffen in die
körperliche und psychische Integrität verschont zu bleiben, darf nicht
zu anderen Interessen in Bezug gesetzt werden, selbst in extremen
Fällen nicht, da etwa besondere Eigenschaften wie ein deliktisches
Verhalten der sich darauf berufenden Person und/oder das Gebot der
Verhältnismässigkeit eine Güterabwägung nahelegen mögen. Von
Art. 3 EMRK werden sodann nur Formen von Misshandlungen erfasst,
die eine bestimmte Intensität erreichen. Zusätzlich muss eine konkrete
Gefahr ("real risk") vorliegen, dass die betroffene Person solchen Be-
einträchtigungen auch wirklich ausgesetzt wird. Durch den Geltungs-
bereich von Art. 3 EMRK abgedeckt sind sowohl drohende staatliche
Übergriffe als auch Handlungen von privaten Akteuren. Geht die kon-
krete Gefahr einer gegen die materiellen Garantien von Art. 3 EMRK
verstossenden Beeinträchtigung von Zivilpersonen aus, muss die Ge-
währung eines wirksamen Schutzes („protéction appropriée“) durch
die Behörden ausgeschlossen erscheinen (vgl. JENS MEYER-LADEWIG,
Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl.,
Baden-Baden, 2006, Rz. 21 und 22 zu Art. 3; Europäischer Gerichts-
hof für Menschenrechte [EGMR], Saadi gegen Italien, Urteil der gros-
sen Kammer vom 28. Februar 2008 [Beschwerde Nr. 37201/06],
§§ 124-149; EMARK 2002 Nr. 22 E. 4d.aa S. 179 f. und EMARK 2001
Nr. 16 E. 6a S. 122, jeweils mit weiteren Hinweisen).
Seite 21
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Im vorliegenden Fall lassen sich insgesamt keine ernsthaften und si-
cheren (wörtlich: erwiesenen, bewahrheiteten, bestätigten) Gründe
(„motifs sérieux et avérés“, vgl. vorstehend erwähntes Urteil des
EGMR § 128) für die Annahme finden, dass der Beschwerdeführer
sich für den Fall einer Rückschiebung in den Heimatstaat daselbst mit
beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen
Strafe oder Behandlung ausgesetzt sehen würde. Allein aus der
allgemeinen Menschenrechtssituation in Kosovo lässt sich kein reales
Risiko von solchen Beeinträchtigungen herleiten. Selbst das Vorliegen
einer allgemein schlechten Menschenrechtslage genügt nämlich noch
nicht für die Annahme einer drohenden Verletzung von Art. 3 EMRK
(vgl. EMARK 2001 Nr. 16 E. 6a S. 122, mit zahlreichen Hinweisen).
Andere völkerrechtliche Wegweisungshindernisse – so etwa Art. 7 des
Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und
politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) sowie Art. 3 des Über-
einkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-
same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105) – gehen in ihrer Tragweite nicht über Art. 3 EMRK hi -
naus (vgl. dazu BGE 124 I 235 f. E. 2a).
Weitgehend aus denselben Überlegungen, wie sie zur Verhältnismäs-
sigkeit eines Vorenthaltens der vorläufigen Aufnahme wegen Unzu-
mutbarkeit und Unmöglichkeit angestellt wurden (vgl. vorstehend
E. 3.2), kann sodann auch ausgeschlossen werden, dass ein Vollzug
der Wegweisung gegen das durch Art. 8 EMRK garantierte Recht auf
Achtung des Familienlebens und der Privatsphäre verstiesse, zumal
der Beschwerdeführer keine enge Beziehung mehr zu seiner Frau und
den Kindern pflegt. Im Weiteren besteht kein Abhängigkeitsverhältnis
zu seinen Eltern im Sinne der Rechtsprechung.
3.3.3 Die Vorinstanz hat den Vollzug der Wegweisung dem Gesagten
zufolge zu Recht als zulässig erachtet, und es besteht in dieser Bezie -
hung kein Anlass, den vom BFM angeordneten Vollzug der Wegwei-
sung von Amtes wegen zu beanstanden. Auch unter dem Aspekt von
Art. 83 Abs. 3 AuG fällt die Anordnung der vorläufigen Aufnahme somit
nicht in Betracht.
3.4 Angesichts der aufgezeigten Sachlage erübrigt es sich, auf weite-
re Einwendungen in der Beschwerde und in der Folgeeingabe vom
18. Januar 2007 einzugehen, da diese nicht geeignet sind, einen an-
deren Entscheid in der Frage des Wegweisungsvollzugs herbeizufüh-
Seite 22
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ren. Aus demselben Grund kann auf weitergehende Erörterungen zu
den am 18. Januar 2007 nachgereichten ärztlichen Berichten verzich-
tet werden. Angesichts der selbständigen Nachreichung dieser Be-
richte durch den Beschwerdeführer unter Berufung auf Art. 32 Abs. 2
VwVG bestand seitens des Gerichts kein Anlass, eine Frist zur Einrei-
chung von Unterlagen betreffend den Gesundheitszustand anzusetzen
(vgl. Beschwerde, Rechtsbegehren 4). Der Sachverhalt wurde vom
BFM, entgegen der in der Beschwerde erhobenen Rüge, in den für die
Beurteilung des Wegweisungsvollzugs relevanten Punkten ausrei-
chend ermittelt. Soweit er vom BFM versäumte Abklärungen zu seiner
ethnischen Zugehörigkeit, seinen familiären Verhältnissen oder auch
zu seiner gesundheitlichen Verfassung moniert (vgl. Beschwerde,
Ziff. 4.1), verkennt der Beschwerdeführer, dass die behördliche Unter-
suchungspflicht durch die den Asylsuchenden in Art. 8 AsylG aufer-
legte Mitwirkungspflicht eingeschränkt wird. Dabei kommt der Mitwir-
kungspflicht der Verfahrensparteien naturgemäss dann besonderes
Gewicht zu, wenn sie von bestimmten Tatsachen bessere Kenntnis als
die Behörden haben, welche wiederum ohne Mitwirkung der Parteien
diese Tatsachen gar nicht oder jedenfalls nicht mit vernünftigem Auf-
wand erheben könnten (vgl. BVGE 2007/30 E. 5.5.2 S. 366, mit
weiteren Hinweisen; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 11.148 am Ende). Dem in der
Beschwerde formulierten Antrag auf Kassation der angefochtenen Ver-
fügung und Rückweisung an die Vorinstanz zur pflichtgemässen und
vollständigen Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts (Rechts-
begehren 3) ist aus diesem Grund nicht stattzugeben. Nach Würdi-
gung aller relevanter Umstände ist alsdann festzuhalten, dass die Vor-
instanz den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zu Recht
angeordnet hat.
4.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Verfügung des BFM vom
18. Dezember 2006 – in den angefochtenen Teilen – Bundesrecht nicht
verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig fest -
stellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist dem-
nach vollumfänglich abzuweisen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die gesamten Kosten
dem mit seinen Begehren unterlegenen Beschwerdeführer aufzuerle-
gen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Gleichzeitig mit
der Beschwerde hat der Beschwerdeführer jedoch ein Gesuch um Ge-
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währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG eingereicht (vgl. Prozessgeschichte Bst. G), dessen Beurteilung
aussteht.
5.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz nach
Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderli-
chen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskos-
ten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint. Aus den hiervor
aufgezeigten Gründen kann dem Beschwerdeführer nicht vorgehalten
werden, seiner Beschwerde habe es im Zeitpunkt der Beantragung der
unentgeltlichen Rechtspflege mit Blick auf die Erfolgsaussichten an
der nötigen Ernsthaftigkeit gefehlt (vgl. BGE 125 II 265 E. 4b S. 275).
Die Beschwerdebegehren erschienen – mit anderen Worten – bei
retrospektiver Betrachtung nicht aussichtslos. Bei den Akten befindet
sich eine Fürsorgebestätigung 16. Januar 2007. Hinweise auf eine zwi-
schenzeitliche wesentliche Veränderung der Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse des Beschwerdeführers wurden seither nicht akten-
kundig. Somit ist auch für den heutigen Zeitpunkt davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer nicht über die Mittel verfügt, um selber für
die Verfahrenskosten aufzukommen. Folgerichtig kann er als prozes-
sual bedürftig im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gelten. Beide kumu-
lativ erforderlichen Bedingungen für die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind somit erfüllt.
Das darauf abzielende Gesuch ist somit gutzuheissen, und der Be-
schwerdeführer ist von der Pflicht zur Kostentragung zu befreien.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird
gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...)
(in Kopie)
- (kantonale Migrationsbehörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Robert Galliker Martin Maeder
Versand:
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