Cour IV
D-7679/2008/
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 5 d é c e m b r e 2 0 0 8
Gérald Bovier, juge unique,
avec l'approbation de Jean-Pierre Monnet, juge ;
Alain Romy, greffier.
A._______,
Congo (Kinshasa),
représenté par B._______,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Renvoi et exécution du renvoi ; décision de l'ODM du
25 novembre 2008 / (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
D-7679/2008
Vu
la (...) demande d'asile déposée en Suisse par l'intéressé en date du
24 mars 2003,
la naissance, le (...), de l'enfant C._______,
le jugement du (...) par lequel le Tribunal de première instance du
canton D._______ a constaté la paternité du requérant sur
l'enfant C._______,
la demande du 16 mai 2006, par laquelle l'intéressé a requis un
changement de canton d'attribution en vertu du principe de l'unité de
la famille au sens de l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999
sur l'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311),
la décision du 21 juin 2006, par laquelle l'ODM a donné suite à cette
requête, attribuant le requérant au canton D._______,
la décision du 25 novembre 2008, par laquelle l'ODM n'est pas entré
en matière sur la nouvelle demande d'asile du requérant, faisant
application de l'art. 32 al. 2 let. e de la loi sur l’asile du 26 juin 1998
(LAsi, RS 142.31), a prononcé son renvoi et ordonné l'exécution de
cette mesure,
l'acte du 1er décembre 2008, par lequel l'intéressé a recouru contre
cette décision en tant qu'elle prononce son renvoi et en ordonne son
exécution ; sa requête d’assistance judiciaire partielle,
et considérant
que, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le
Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l'art. 31 LTAF,
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et
34 LTAF,
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qu'il statue en particulier de manière définitive sur les recours formés
contre les décisions rendues par l'ODM en matière d'asile et de renvoi
de Suisse (art. 105 LAsi, art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. d ch. 1 de la
loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.110] ;
ATAF 2007/7 consid. 1.1 p. 57),
qu'il examine librement en la matière le droit public fédéral, la consta-
tation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments invo-
qués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et art. 62 al. 4 PA par ren-
voi de l'art. 6 LAsi et de l'art. 37 LTAF) ni par la motivation retenue par
l'autorité de première instance (cf. dans le même sens Jurisprudence
et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile
[JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29 p. 207),
que l'intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) et que son
recours, interjeté dans la forme (cf. art. 52 PA par renvoi de
l'art. 6 LAsi) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, est
recevable,
que préliminairement, le Tribunal constate que l'intéressé n’a pas
recouru contre la décision de l'ODM en tant qu'elle n'entre pas en
matière sur sa demande d'asile, de sorte que, sous cet angle, elle a
acquis force de chose décidée ; que l'examen de la cause se limite
donc à la question du renvoi et de l'exécution de cette mesure,
qu'en l'occurrence, le recourant reproche à l'ODM de ne pas avoir tenu
compte du fait qu'il a un enfant au bénéfice d'une autorisation
d'établissement, ce fait étant susceptible de lui valoir un droit à une
autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du
4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101),
que la question de savoir si l'intéressé peut se prévaloir de
l'art. 8 CEDH relève par principe de la compétence de l'autorité
cantonale de police des étrangers, auprès de laquelle il incombe à la
personne intéressée d'engager une procédure tendant à l'octroi d'une
autorisation de séjour ; que l'autorité d'asile doit, de son côté, se
limiter à examiner en procédure préjudicielle si, sur la base de la
jurisprudence du Tribunal fédéral, la personne concernée peut en
principe se voir délivrer une telle autorisation (art. 14 al. 1 LAsi ; cf.
dans ce sens JICRA 2001 n° 21 p. 168) ; que dans l'affirmative, et si la
procédure de police des étrangers est engagée, l'autorité d'asile
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annule le renvoi, tandis que si elle ne l'est pas encore, elle invite
l'intéressé à ouvrir cette procédure ; que dans la négative, la mesure
de renvoi est confirmée,
qu'un ressortissant étranger ne peut toutefois invoquer le droit au
respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH que si le renvoi
dans son pays a pour conséquence de le séparer d'un membre de sa
famille disposant d'un droit de présence assuré (ein "gefestigtes
Anwesenheitsrecht") en Suisse, savoir la nationalité suisse, une
autorisation d'établissement ou une autorisation de séjour à l'octroi ou
à la prolongation de laquelle la législation suisse confère un droit
certain, à l'exclusion de l'admission provisoire (cf. notamment les
arrêts du Tribunal fédéral 2C_758/2007 consid. 5.1 du 10 mars 2008,
2C_80/2007 consid. 2.2 du 25 juillet 2007, 2A.421/2006 consid. 1.2 du
13 février 2007, 2A.621/2006 consid. 4.1 du 3 janvier 2007 ;
ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 261, ATF 126 II 335 consid. 2a p. 339 s.
et 377 consid. 2b-c p. 382 ss, ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639,
ATF 124 II 361 consid. 1b p. 364 et jurisp. cit. ; JICRA 2002 n° 7
consid. 5b/bb p. 48 s., JICRA 2001 n° 21 consid. 8c/bb p. 174,
JICRA 1998 n° 31 consid. 8c/bb et cc p. 257 s., JICRA 1995 n° 24
consid. 8 p. 228 s. ; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de droit
administratif et fiscal [RDAF] I 1997 p. 285 s.),
que tel est le cas en l'espèce, dès lors que le recourant est le père
d'un enfant au bénéfice d'une autorisation d'établissement (Permis C),
que cependant, dans sa décision du 25 novembre 2008, l'ODM n'a pas
mentionné cet enfant et, par conséquent, n'en a pas tenu compte dans
le cadre de l'examen du renvoi et de l'exécution de cette mesure,
que pourtant son existence ressort des pièces du dossier ; qu'au
surplus, l'ODM ne pouvait l'ignorer, dès lors qu'il a accepté, en date du
21 juin 2006, le changement de canton d'attribution suite à la
reconnaissance de la paternité du recourant sur cet enfant,
que partant, l'ODM a établi de manière inexacte ou incomplète l'état
de fait pertinent (art. 106 al. 1 let. b LAsi),
qu'il ne ressort par ailleurs pas des pièces du dossier ni de la décision
querellée que cet office se soit renseigné auprès de l'intéressé sur
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l'existence d'une procédure de police des étrangers ou, cas échéant,
qu'il ait invité ce dernier à en ouvrir une,
que force est dès lors d'admettre que l'ODM a manifestement
transgressé le droit fédéral (art. 106 al. 1 let. a LAsi), en particulier les
dispositions spécifiques concrétisant en droit positif la manière de
respecter le droit d'être entendu de l'intéressé,
que le droit d'être entendu est de nature formelle ; que sa violation
entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendam-
ment des chances de succès du recours sur le fond (cf. dans ce sens
arrêt du Tribunal fédéral 5P.408/2006 consid. 3.1 [et jurisp. cit.] du
22 janvier 2007) ; que lorsque le vice est constitutif d'une grave viola-
tion de procédure, ce qui est le cas en l'occurrence, il est exclu que
par souci d'économie de la procédure, l'autorité de recours le répare
(cf. dans ce sens JICRA 1994 n° 26 p. 189ss, JICRA 1994 n° 1 p. 1ss),
que dans ces conditions, le recours est admis,
qu'au vu de son caractère manifestement fondé, il peut être admis par
voie de procédure à juge unique avec l'approbation d'un second juge
(art. 111 let. e LAsi), sans échange d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi), et
l'arrêt sommairement motivé (art. 111a al. 2 LAsi),
que la décision du 25 novembre 2008 est ainsi annulée et la cause
renvoyée à l'ODM pour instruction complémentaire au sens des
considérants qui précèdent et nouvelle décision,
qu'au vu de l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais (art. 63
al. 1 et 2 PA), de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle
est sans objet,
que l'intéressé ayant obtenu gain de cause, il peut prétendre à
l'allocation de dépens aux conditions de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7
al. 1, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1 et de l'art. 10 al. 1 et 2 du règlement
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral du 21 février 2008 (FITAF, RS 173.320.2) ; que le
Tribunal fixe les dépens sur la base du décompte de prestations fourni
par les parties (art. 14 FITAF) ; qu'en l'espèce, compte tenu de la note
de frais et honoraires du 1er décembre 2008 versée au dossier, il y a
lieu d'allouer au recourant un montant de Fr. 425.- à titre d'indemnité
de partie,
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le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision de l'ODM du 25 novembre 2008
est annulée en ce qui concerne le renvoi et l'exécution de cette
mesure.
2.
La cause est renvoyée à l'ODM, au sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet.
5.
L'ODM versera à l'intéressé un montant de Fr. 425.- à titre de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
- au mandataire du recourant (par courrier recommandé)
- à l'ODM, Division séjour et aide au retour, avec le dossier (...) (par
courrier interne ; en copie)
- à la Police des étrangers du canton D._______ (en copie)
Le juge unique : Le greffier :
Gérald Bovier Alain Romy
Expédition :
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