B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-7700/2015
law/fes
Ur t e i l vom 2 2 . Augus t 2 0 1 6
Besetzung
Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner,
Richterin Contessina Theis,
Gerichtsschreiberin Sarah Ferreyra.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Eritrea,
vertreten durch MLaw Philippe Stern,
Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE),
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl;
Verfügung des SEM vom 23. Oktober 2015 / N (…).
D-7700/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – eritreischer Staatsangehöriger tigrinischer Ethnie
aus B._______ (Zoba C._______) – verliess Eritrea eigenen Angaben zu-
folge gegen Ende Oktober, anfangs November 2014 illegal nach Äthiopien,
wo er sich in verschiedenen Camps aufgehalten hat. Danach reiste er via
Sudan und Libyen nach Italien, von wo er am 8. Oktober 2015 in die
Schweiz einreiste und gleichentags um Asyl nachsuchte.
B.
Am 14. Oktober 2015 erhob das SEM im Empfangs- und Verfahrenszent-
rum (EVZ) D._______ die Personalien des Beschwerdeführers und be-
fragte ihn zum Reiseweg und summarisch zu den Gründen für das Verlas-
sen des Heimatlandes. Am 20. Oktober 2015 hörte ihn das SEM unter Bei-
sein einer Vertrauensperson einlässlich zu den Asylgründen an.
Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer zur Begründung seines
Asylgesuches geltend, seine vier Brüder seien mit ihrer Volljährigkeit in den
Militärdienst eingezogen worden und dann verschwunden. Ein Bruder sei
ins Gefängnis gekommen, ausgebrochen und ausser Landes geflüchtet.
Daraufhin sei seine Mutter inhaftiert worden. Sein Vater sei im Militärdienst.
Niemand habe sich um ihn und seine Geschwister gekümmert. Er habe
auch keine ordentliche Schulbildung erhalten und habe körperliche Züchti-
gung über sich ergehen lassen müssen. Er habe Angst bekommen, dass
er sobald er 18 Jahre alt sei, auch zum Militärdienst müsse, weshalb er an
dem Tag als die Mutter aus der Haft entlassen worden sei, geflüchtet sei.
Er sei abends um 19 Uhr zu Hause zu Fuss gestartet und via E._______
und F._______ durch die Wälder ins äthiopische Territorium gelangt. In den
Wäldern habe er vier Stunden geschlafen. Gegen 16 oder 17 Uhr sei er
äthiopischen Soldaten begegnet. Ein Kollege namens G._______ aus dem
gleichen Dorf sei auch mitgekommen.
C.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2015 – eröffnet am 28. Oktober 2015 –
stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, lehnte sein Asylgesuch vom 8. Oktober 2015 ab und verfügte
die Wegweisung. Wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung
ordnete es die vorläufige Aufnahme an.
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Seite 3
D.
Mit Eingabe vom 27. November 2015 liess der Beschwerdeführer, han-
delnd durch seinen Rechtsvertreter, gegen den Entscheid vom 23. Oktober
2015 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und bean-
tragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache ans
SEM zurückzuweisen. In formeller Hinsicht beantragte er, es sei die unent-
geltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zu gewähren.
Mit der Beschwerde wurde einen Bericht vom HEKS vom 21. Oktober 2015
betreffend die Anhörung vom 20. Oktober 2015 und eine Honorarnote ein-
gereicht.
E.
Mit Verfügung vom 10. Dezember 2015 hiess der Instruktionsrichter des
Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit
Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) gut und ordnete dem Beschwer-
deführer den rubrizierten Rechtsvertreter als amtlicher Rechtsbeistand bei.
Gleichzeitig gab er dem SEM die Gelegenheit, zur Beschwerde Stellung zu
nehmen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. Januar 2016 hielt die Vorinstanz an ihren
Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der In-
struktionsrichter gab dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. Ja-
nuar 2016 Gelegenheit, eine Stellungnahme zur Vernehmlassung einzu-
reichen.
G.
Mit Replik vom 21. Januar 2016 (Poststempel vom 28. Januar 2016) nahm
der Beschwerdeführer, handelnd durch seinen Rechtsvertreter, zur Ver-
nehmlassung der Vorinstanz Stellung und reichte eine Kopie eines Schrei-
bens ans SEM vom 28. Januar 2016 betreffend die noch nicht stattgefun-
dene Anhörung seines Bruders ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
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Seite 4
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG, Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1
AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m.
Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-
gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3
Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen
Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die
Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge-
geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen
Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa-
chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte
Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
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Seite 5
4.
4.1 Zur Begründung seiner Verfügung hielt das SEM im Wesentlichen fest,
was die Befürchtung des Beschwerdeführers betreffe, in seinem Heimat-
staat dereinst in den Militärdienst eingezogen zu werden, könne nur dann
von einer begründeten Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von
Art. 3 AsylG gesprochen werden, wenn es zu einem konkreten Kontakt mit
den entsprechenden Organen des eritreischen Staates gekommen sei.
Aus diesem Kontakt müsse erkennbar werden, dass die betroffene Person
rekrutiert werden solle. Die Befürchtung, irgendwann ausgehoben zu wer-
den, reiche für sich genommen nicht aus, da sie die nach Art. 3 AsylG er-
forderliche Intensität nicht aufweise. Er sei vor seiner Ausreise aus Eritrea
nicht zum Militärdienst aufgeboten worden und mache auch sonst keinerlei
Kontakt mit den Behörden geltend. Dementsprechend sei ein Behörden-
kontakt im oben genannten Sinn zu verneinen. Bei einer Rückkehr nach
Eritrea bestehe für ihn folglich keine begründete Furcht vor asylbeachtli-
chen Massnahmen seitens der eritreischen Behörden wegen Dienstver-
weigerung, weswegen dem Vorbringen keine Asylrelevanz beigemessen
werden könne. Er habe geltend gemacht, die Schulen in Eritrea seien
schlecht. Die daraus resultierenden Nachteile seien Folge der allgemein
politischen und wirtschaftlichen sowie sozialen Lebensbedingungen in Erit-
rea. Es handle sich bei diesen Nachteilen nicht um eine Verfolgung im
Sinne des Asylgesetzes. Die betreffenden Vorbringen seien daher nicht
asylrelevant. Hinsichtlich seiner geltend gemachten illegalen Ausreise aus
Eritrea sei er anlässlich der Anhörung aufgefordert worden, seine Flucht
detailliert zu schildern. Er habe angeführt, er habe sein Heimatdorf
B._______ um zirka 19 Uhr verlassen, zusammen mit seinem Kameraden
G._______. Sie seien über E._______ und F._______ marschiert. Sie hät-
ten sich in den Wäldern nicht ausgekannt und seien einfach noch vorne
gelaufen. Dann hätten sie die eritreisch-äthiopische Grenze passiert, denn
sie seien um 16 oder 17 Uhr äthiopischen Soldaten begegnet. Hinsichtlich
Substanz und Realitätsnähe gehe seine Schilderung nicht über das hinaus,
was eine Person zu berichten gehabt hätte, die in oberflächlicher Weise
lediglich von Dritten über die Flucht informiert worden sei. Seine Schilde-
rung sei plakativ. Sie lasse jeglichen Eindruck subjektiven Erlebens vermis-
sen. Es mangele ihr an Differenziertheit, an Detailreichtum und an Real-
kennzeichen. Zudem sei mit Recht davon auszugehen, dass Eritreer unter
den von ihnen geltend gemachten Umständen gewusst hätten, dass sie –
falls sie in Grenznähe von den eritreischen Sicherheitskräften aufgegriffen
worden wären – strengste Bestrafung zu gewärtigen gehabt hätten, wes-
halb sie eine Flucht akribisch vorbereitet hätten. Es sei ihm nicht gelungen
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Seite 6
die Vorbringen hinsichtlich der illegalen Ausreise aus Eritrea glaubhaft dar-
zutun. Demzufolge erfülle er die Flüchtlingseigenschaft nicht, so dass sein
Asylgesuch abzulehnen sei.
4.2 In der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die
Asylvorbringen des Beschwerdeführers mit jenen seines Bruders
H._______ zusammenhängen würden. Dieser sei im Mai 2014 verhaftet
worden, im Juli 2014 aus dem Gefängnis entkommen und geflüchtet. Da-
raufhin sei ihre Mutter verhaftet worden. Im August 2014 sei sie gegen eine
Kaution freigelassen worden. Da sie nicht den ganzen von den eritreischen
Behörden geforderten Betrag habe zahlen können, habe man sie wieder
für fünf Monate festgenommen. Im Oktober 2014 seien die Bauern für die
Ernte wieder in der Schule des Beschwerdeführers erschienen und hätten
die Schüler zur Feldarbeit aufgefordert. Da sich der Beschwerdeführer
nach ein paar Tagen geweigert habe und die Eltern nicht zu Hause gewe-
sen seien, um sich für ihn zu wehren, sei er heftig geschlagen worden. Man
könne noch heute die Narbe auf der Stirn davon sehen. Er habe deshalb
mit der Schule aufgehört und eine Vorladung von der Dorfadministration
erhalten. Weil er gewusst habe, dass er bei Schulabbruch Militärdienst leis-
ten müsse, habe er sich zur Flucht entschieden. Am 8. Oktober 2015 habe
er in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, am 14. Oktober 2015 habe die
summarische Befragung und bereits sechs Tage später am 20. Oktober
2015 habe die Anhörung zu den Asylgründen im EVZ D._______ von 9 Uhr
bis 11:05 Uhr stattgefunden inklusive der Rückübersetzung und einer
Pause von 10:10 Uhr bis 10:30 Uhr. Der Beschwerdeführer sei noch kei-
nem Kanton zugeteilt worden und habe seinen Bruder noch nicht sehen
können. Das SEM habe den Sachverhalt nicht richtig und unvollständig
festgestellt und das rechtliche Gehör verletzt. Es habe die Grundprinzipien
verletzt, welche das Asylverfahren von unbegleiteten Minderjährigen re-
geln. Die Anhörung zu den Asylgründen habe für den Beschwerdeführer
unter stressigen Bedingungen stattgefunden. Die Befragungen hätten in
einem Intervall von sechs Tagen stattgefunden. Der Sachbearbeiter des
SEM sei wenig emphatisch gewesen und habe die Ziele der Anhörung nicht
erläutert. Der Beschwerdeführer habe sich unter Druck gesetzt gefühlt, was
ihn verunsichert und verängstigt habe. Er sei nicht in der Lage gewesen
seine Rechte als unbegleiteter Minderjähriger angemessen zu verteidigen.
Er habe seine ihm zugeteilte Vertrauensperson erst kurz vorher getroffen.
Auch wenn sie an der Anhörung teilgenommen habe, habe sie keine Kennt-
nisse von seinem Leben geschweige von seinen Asylgründen gehabt. Sie
habe dementsprechend die Interessen des Beschwerdeführers an der An-
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hörung auch nicht adäquat verteidigen, die Wichtigkeit von gewissen Punk-
ten erkennen oder auf die Anwesenheit seines Bruders insistieren und auf
die Konnexität der beiden Verfahren hinweisen können. Es werde darauf
hingewiesen, dass die Asylverfahren des Beschwerdeführers und seines
Bruders zusammen hätten behandelt werden müssen, da ihre Geschichten
miteinander verschachtelt seien. Das SEM habe die Anhörung auch nicht
adäquat durchgeführt und das junge Alter und die Reife des Beschwerde-
führers nicht berücksichtigt. Die Verfahrensgarantien, um die privaten Inte-
ressen eines Kindes zu wahren, seien entgegen der geltenden Rechtspre-
chung nicht respektiert worden. Es sei festzuhalten, dass die Minderjährig-
keit von der Vorinstanz nie in Frage gestellt worden sei. Mit Verweis auf
BVGE 2014/30 sei festzustellen, dass in vorliegendem Verfahren die An-
hörung wie bei einem Erwachsenen durchgeführt worden sei. Kein Hinweis
lasse den Schluss zu, dass es sich beim Sachbearbeiter um eine Person
gehandelt habe, welche speziell für die Anhörung von Minderjährige aus-
gebildet worden sei. Dies werde von der Vertrauensperson, I._______ in
ihrem Bericht vom 21. Oktober 2015 bestätigt. Der Beschwerdeführer sei
vor der Anhörung sehr gestresst gewesen und habe nicht verstanden, was
die verschiedenen Funktionen der anwesenden Personen gewesen seien.
Das Protokoll der Anhörung enthalte keinen einzigen Hinweis auf emotio-
nelle Reaktionen oder nonverbale Kommunikation des Beschwerdefüh-
rers. Dies weise daraufhin, dass die Anhörung standardisiert durchgeführt
worden sei, ohne seine Minderjährigkeit zu berücksichtigen weder bei der
Einleitung noch bei der Fortsetzung. Der Sachbearbeiter habe mit der
Frage begonnen, ob er an den im EVZ geltend gemachten Asylgründen
festhalte, ohne diese zusammengefasst nochmals zu erwähnen. Der Sach-
bearbeiter habe seine Fragen auch nicht so formuliert, um sich zu verifizie-
ren, ob er das Vorgebrachte des Beschwerdeführers verstanden habe. Der
Sachbearbeiter habe hauptsächlich Fragen zu den Asylgründen seines
Bruders gestellt, als würde die Anhörung dessen Gründe betreffen und
nicht die Gründe des Beschwerdeführers. Diesbezüglich sei festzuhalten,
dass er diese Ereignisse nicht direkt erlebt habe und deshalb Hypothesen
habe machen müssen. Der Bruder des Beschwerdeführers sei im Übrigen
im damaligen Zeitpunkt noch nicht zu den Asylgründen angehört worden.
Der Sachbearbeiter habe mehrmals auf eine Präzisierung von Angaben
bestanden, obwohl es klar gewesen sei, dass er sich nicht an die genauen
Daten habe erinnern können (F12-17). Er habe sogar gewisse Angaben
des Beschwerdeführers bezweifelt (F11). Diese Vorgehensart schaffe kein
Klima des Vertrauens und habe den Beschwerdeführer dazu gezwungen,
Fragen zu beantworten, deren Antworten er nicht kannte (Umstände der
Verhaftung und der Flucht seines Bruders, Gründe der Inhaftierung seiner
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Seite 8
Mutter). Es sei festzustellen, dass die Anhörung unter Bedingungen statt-
gefunden habe, die nicht konform sei mit dem Status des Beschwerdefüh-
rers als minderjähriger Asylsuchender.
4.3 In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, in der Beschwerde
werde geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei im Oktober 2014 in sei-
ner Heimat zum landwirtschaftlichen Arbeitsdienst eingezogen worden.
Nach einigen Tagen habe er sich geweigert, weiter zu arbeiten. Deswegen
sei er geschlagen worden. Dabei sei er an seiner Stirn verletzt worden.
Davon zeuge eine Narbe auf der Stirn des Beschwerdeführers. Aufgrund
dieses Vorfalls sei er nicht mehr zur Schule gegangen. Seitens der Dorfbe-
hörden habe er in der Folge eine Vorladung erhalten. Da er gewusst habe,
dass er wegen des Schulabbruchs ins Militärcamp von J._______ überführt
werde, habe er sich entschlossen, aus seinem Heimatstaat zu fliehen.
Wenn dem so gewesen wäre, hätte der Beschwerdeführer die betreffenden
Vorbringen – immerhin der direkte Ausreiseanlass – mit Bestimmtheit an-
lässlich der Anhörung erwähnt. Es sei offenkundig, dass der Beschwerde-
führer diese Vorbringen nachträglich konstruiert habe als Reaktion auf die
Argumente des SEM im Entscheid, wo festgestellt worden sei, dass es in
seinem Fall zu keinem entsprechenden Kontakt mit den Organen des erit-
reischen Staates gekommen sei. Des Weiteren werde in der Beschwerde
gerügt, dass die Anhörung vom Befrager nicht dem Alter beziehungsweise
dem Reifegrad des Beschwerdeführers entsprechend beziehungsweise
mit wenig Empathie durchgeführt worden sei. Diese Rüge müsse als Un-
terstellung zurückgewiesen werden. Beim Befrager handle es sich um eine
Person, die über langjährige Erfahrung mit Minderjährigen verfüge und
schon oft minderjährige Asylgesuchsteller angehört habe, zumal er auf-
grund seines beruflichen Werdegangs – 12-jährige Tätigkeit als Lehrer auf
der Primar- und Sekundarstufe mit universitärer Ausbildung, unter ande-
rem im Fach Entwicklungspsychologie Jugendlicher – dafür besonders
qualifiziert sei. Zudem sei festzustellen, dass es sich beim Beschwerdefüh-
rer um einen (…)-jährigen Jugendlichen und nicht um ein Kind handle. Dem
entsprechend sei er – wie es im deutschsprachigen Raum der Schweiz in
einer vergleichbaren Situation Usanz sei – beim SEM gesiezt worden, was
Ausdruck von Respekt sei, aber sich anderseits distanzierter anhöre, als
wenn der Jugendliche mit „Du“ angesprochen worden wäre.
4.4 In der Replik wird dem entgegen gehalten, dass der Beschwerdeführer
keine Vorbringen konstruiert habe. Es sei unbestritten, dass die Art der Be-
fragung des Beschwerdeführers nicht an die Minderjährigkeit angepasst
worden sei. Dies gehe nicht nur aus dem Bericht der Vertrauensperson
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sondern auch aus dem Anhörungsprotokoll hervor. Die bereits in der Be-
schwerde zitierten Stellen würden ohne Zweifel das Fehlen von Empathie
des Sachbearbeiters und seine Hartnäckigkeit bereits seit dem Beginn der
Anhörung zeigen. Weder den Versuch des SEM den Beschwerdeführer zu
diskreditieren noch die berufliche Qualifikation des Sachbearbeiters kön-
nen diese Feststellung in Zweifel ziehen. In der Vernehmlassung beziehe
sich das SEM einzig auf das Alter des Beschwerdeführers, um die Vorge-
hensweise zu rechtfertigen. Das SEM hätte alle Aspekte im Zusammen-
hang der Minderjährigkeit beachten müssen, was es vorliegend nicht ge-
macht habe, was es auch nicht bestreite. Nochmals werde bemerkt, dass
der Beschwerdeführer an der Anhörung verängstigt gewesen sei und sich
dieser Zustand während der Anhörung verschlimmert habe. Dies gehe aus
dem Protokoll nicht hervor, zumal keine nonverbalen Signale festgehalten
worden seien, weil es dem Sachbearbeiter an Empathie gefehlt habe. Die
Vorinstanz bestreite sodann die Unangemessenheit der Instruktionsphase
zu den Asylgründen, die Modalitäten der Vertrauensperson und der Verbin-
dung zum Asylverfahren seines Bruders nicht. Es sei anzufügen, dass zu
jenem Zeitpunkt die Anhörung des Bruders zu den Asylgründen immer
noch nicht durchgeführt worden sei.
5.
5.1 In der Beschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt
mangels rechtsgenüglicher Anhörung des Beschwerdeführers in seiner Ei-
genschaft als minderjährige Person nicht richtig abgeklärt, weshalb die an-
gefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurück zuweisen sei.
5.2 Allgemein gilt im Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz
und die Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts (Art. 6 AsylG i. V. m. Art. 12 VwVG). Diese behördliche
Untersuchungspflicht wird durch die den Asylsuchenden gestützt auf Art. 8
AsylG auferlegte Mitwirkungspflicht eingeschränkt, wobei die Gesuchstel-
ler insbesondere ihre Identität offenzulegen und bei der Anhörung der Be-
hörde alle Gründe mitzuteilen haben, die für die Asylgewährung relevant
sein könnten (vgl. BVGE 2009/50 E. 10.2, EMARK 1993 Nr. 7 E. 3d). Was
die daraus resultierenden Anforderungen an die mündliche Anhörung ge-
mäss Art. 29 AsylG und die entsprechende Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs betrifft, so soll die Anhörung immerhin Gewähr dafür bieten, dass die
asylsuchende Person ihre Asylgründe vollständig darlegen kann und diese
von der Asylbehörde korrekt erfasst werden, wobei die mündliche Befra-
gung insbesondere auch dazu dient, gezielte Rückfragen zur Erhebung
D-7700/2015
Seite 10
des Sachverhalts zu stellen und Missverständnisse zu klären (vgl. BVGE
2008/24 E. 7.2, 2007/30 E. 5.5.1 und 5.5.2).
6.
6.1 Vorab ist festzustellen, dass von der Vorinstanz nicht bezweifelt worden
ist, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen unbegleiteten minder-
jährigen (vgl. Art. 1a Bst. d der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999
[AsylV 1, SR 142.311]) handelt.
6.2
6.2.1 Das erstinstanzliche Asylverfahren hat insbesondere im Fall unbe-
gleiteter Minderjähriger gewissen Anforderungen zu genügen, um der spe-
ziellen Situation von Minderjährigen im Verfahren gerecht zu werden. Ge-
mäss Art. 17 Abs. 2bis AsylG werden Asylgesuche von unbegleiteten Min-
derjährigen prioritär behandelt und die zuständigen kantonalen Behörden
bestimmen für unbegleitete minderjährige Asylsuchende unverzüglich eine
Vertrauensperson, welche deren Interessen wahrnimmt für die Dauer des
Aufenthalts in einem EVZ, wenn dort über die Kurzbefragung gemäss
Art. 26 Abs. 2 AsylG hinausgehende entscheidrelevante Verfahrensschritte
durchgeführt werden (vgl. Art. 17 Abs. 3 Bst. b AsylG und BVGE 2011/23
E. 5.3.1). Die Tätigkeit der Vertrauensperson beginnt mit der Kurzbefra-
gung nach Art. 26 Abs. 2 AsylG und dauert bis zum rechtskräftigen Ent-
scheid über das Asylgesuch (Art. 7 Abs. 2bis AsylV 1). Die Vertrauensper-
son muss über Kenntnisse des Asylrechts verfügen und begleitet und un-
terstützt die unbegleitete minderjährige Person im Asylverfahren und erfüllt
folgende Aufgaben: Beratung vor und während den Befragungen; Unter-
stützung bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln; Beistand
insbesondere im Verkehr mit Behörden sowie mit Einrichtungen des Ge-
sundheitswesens (Art. 7 Abs. 3 AsylV 1).
6.2.2 Der Zweck der Massnahmen nach Art. 17 Abs. 3 AsylG und Art. 7
AsylV 1 liegt insofern auf der Hand, als minderjährige Personen, die aus
ihrer geografischen, sprachlichen, kulturellen und sozialen Umgebung her-
ausgerissen worden sind, sich deshalb in einer schwierigen Situation be-
finden und gerade wegen ihres jugendlichen Alters besonders verletzlich
und meist mit ihrer Lage überfordert sind. Deshalb sollen sie während des
Asylverfahrens durch eine Person ihres Vertrauens unterstützt werden, in-
dem altersbedingte Erfahrungsdefizite ausgeglichen und die unbegleiteten
minderjährigen Asylsuchenden auf den Stand einer durchschnittlichen er-
wachsenen asylsuchenden Person gebracht werden (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgericht E-3855/2015 vom 21. Januar 2016).
D-7700/2015
Seite 11
6.2.3 Das SEM hat dem unbegleiteten minderjährigen Beschwerdeführer
nach der Erstbefragung vom 14. Oktober 2015 tags darauf eine Vertrau-
ensperson bestellt. Bereits fünf Tage später am 20. Oktober 2015 erfolgte
die Anhörung im EVZ. Es ist zwar begrüssenswert, dass die Asylverfahren
von minderjährigen Asylsuchenden prioritär behandelt werden. Prioritäre
Behandlung meint reduzierte Warteperioden auf jeder Stufe des Asylver-
fahrens. Nichtsdestotrotz benötigen Kinder bevor das Verfahren startet ge-
nügend Zeit, um sich vorzubereiten und zu reflektieren, um danach das
Erlebte frei berichten zu können. Sie benötigen Zeit um vertraute Bezie-
hungen mit ihrem Vormund und anderen professionellen Personen zu
schaffen, um sich sicher und geschützt zu fühlen; die Voraussetzung, damit
sie ihre Gründe für die Ausreise frei schildern können (vgl. UNHCR Guide-
lines on international protection: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2
and 1(F) der FK vom 22. Dezember 2009 S. 25). Die vorliegend äusserst
kurzen Intervalle zwischen Einreise (8. Oktober 2015), Erstbefragung
(14. Oktober 2015) und Anhörung zu den Asylgründen (20. Oktober 2015)
tragen dem nicht Rechnung und laufen dem Schutz und der Sicherheit,
welche unbegleitete Minderjährige benötigen gerade zuwider. Zudem tra-
gen sie dazu bei, dass die Vertrauensperson ihre Aufgaben gemäss Art. 7
Abs. 3 AsylV 1 kaum erfüllen kann. Gemäss dem Bericht der Vertrauens-
person hatte diese vor der Anhörung, welche um 9 Uhr morgens begann,
zwar noch die Möglichkeit, dem Beschwerdeführer ihre Rolle zu erklären,
ihm Gelegenheit zu geben, Fragen zu stellen und ihm eine Broschüre des
HEKS abzugeben. Unmittelbar danach begann jedoch bereits die Anhö-
rung. Dass die Vertrauensperson unter solchen Umständen die ihr im Ver-
fahren zugedachte Funktion nicht hinreichend wahrnehmen, geschweige
denn ein Vertrauensverhältnis zum Beschwerdeführer aufbauen konnte, ist
offensichtlich. Für die Vertrauensperson wäre jedoch wichtig gewesen, die
minderjährige Person und ihre Geschichte kennen zu lernen, um sie an der
Anhörung angemessen unterstützen und gegebenenfalls intervenieren
oder die Behörde auf bestimmte Umstände aufmerksam machen zu kön-
nen (vgl. Amt des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen
[UNHCR], The Heart of the matter – Assessing Credibility when Children
Apply vor Asylum in the EU, Dezember 2014, Brüssel, S. 93 und 106). Im
Hinblick auf die zentrale Bedeutung, welcher die Anhörung zu den Asyl-
gründen im Verfahren zukommt, kann sich die Beratung der minderjährigen
Person durch die Vertrauensperson jedenfalls nicht darin erschöpfen, sich
vorzustellen, ihr die Möglichkeit zu geben, Fragen zu stellen und ihr eine
Broschüre auszuhändigen. Vielmehr muss die Vertrauensperson in der
Lage sein, dazu beizutragen, dass sich eine minderjährige Person anläss-
lich der Anhörung zu ihren Asylgründen frei äussern kann. Dazu ist eine
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Seite 12
gute Vorbereitung der minderjährigen Person unerlässlich. Diese beinhal-
tet insbesondere Erläuterungen dazu, was von ihr im Asylverfahren erwar-
tet wird, was Asyl bedeutet, die Aufklärungen über die einzelnen Verfah-
rensschritte, die Verdeutlichung der Wichtigkeit der Anhörung und das ver-
ständlich machen ihrer eigenen Rechte und die Pflichten. Oftmals verste-
hen minderjährige Personen diese Erläuterungen zudem nicht auf Anhieb
(vgl. a.a.O. S. 92 ff.). Angesichts dessen, dass die Vertrauensperson vor-
liegend den Beschwerdeführer das erste Mal unmittelbar vor der Anhörung
getroffen hat, ist nicht davon auszugehen, dass sie ihre Aufgabe der Bera-
tung und Unterstützung des Beschwerdeführers im Asylverfahren gemäss
Art. 7 Abs. 3 AsylV 1 hat wahrnehmen können.
6.3
6.3.1 Die Behörde hat zudem im Rahmen der Anhörung nach Art. 29 AsylG
den besonderen Aspekten der Minderjährigkeit in verschiedenster Hinsicht
Rechnung zu tragen. So muss auch die für die Anhörung von unbegleiteten
minderjährigen Asylsuchenden zuständige Person über eine Ausbildung
verfügen, die es erlaubt, den kognitiven Fähigkeiten des Kindes Rechnung
zu tragen und die Befragung auf eine dem Kind angemessene Art durch-
zuführen. Die besondere Ausbildung der zuständigen Person soll es ihr er-
möglichen, den Wahrheitsgehalt des Gesagten besser abzuschätzen, in-
dem sie das Alter des Kindes berücksichtigt und die nonverbale Kommuni-
kation während der Anhörung erkennen kann. Die Anhörung hat sodann in
der Regel in Anwesenheit des gesetzlichen Vertreters oder der Vertrauens-
person zu erfolgen und Art. 7 Abs. 5 AsylV 1 sieht hinsichtlich der Durch-
führungsmodalitäten der Anhörung vor, dass den besonderen Aspekten der
Minderjährigkeit bei der Anhörung Rechnung zu tragen ist, indem beispiels-
weise je nach Alter und Reifegrad der minderjährigen Person nötigenfalls
geeignete Massnahmen für ihr Wohlbefinden während der Anhörung zu
treffen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht E-3855/2015 vom
21. Januar 2016).
6.3.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2014/30 festgestellt hat,
muss die Vorinstanz bereits zu Beginn der Anhörung darum bemüht sein,
ein Klima des Vertrauens zu schaffen, welches sich auf die Bereitschaft der
minderjährigen Person, über ihre Erlebnisse zu berichten, förderlich aus-
wirkt. Zu diesem Zweck sollte die Vorinstanz der minderjährigen Person
bereits zu Beginn der Anhörung in einer altersgerechten Sprache deren
Ziel sowie die darauf anwendbaren Regeln erläutern und ihr alle Personen,
die an der Anhörung mitwirken, vorstellen sowie deren Rolle erklären. Zu-
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dem hat das SEM – wiederum in einer für die minderjährige Person ver-
ständlichen Art – darauf hinzuweisen, dass es wichtig ist, anlässlich der
Anhörung die Wahrheit zu sagen, aber auch sicherzustellen, dass die min-
derjährige Person versteht, dass es nicht per se richtige oder falsche Ant-
worten gibt, und dass es möglich ist, dass sie nicht alle Fragen beantworten
kann. Während der Befragung hat die Vorinstanz das Verhalten der min-
derjährigen Person zudem zu beobachten und jede Form der nonverbalen
Kommunikation zu vermerken. Auch hat sie sich um eine wohlwollende und
neutrale Haltung zu bemühen. Besonders wichtig ist zudem, dass Fragen,
insbesondere in einer ersten Phase, offen formuliert werden, um einen
freien Bericht zu fördern. Stellt sich heraus, dass es der minderjährigen
Person schwer fällt, über gewisse Ereignisse zu sprechen, sollte vorläufig
das Thema gewechselt und erst zu einem späteren Zeitpunkt in der Befra-
gung wieder darauf zurückgekommen werden (vgl. BVGE 2014/30 E. 2.3
m.w.H.).
6.3.3 Obwohl die vom SEM in der Vernehmlassung bekannt gegebenen
Qualifikationen des Befragers nicht zu bezweifeln sind, entspricht die An-
hörung vom 20. Oktober 2015 in verschiedener Hinsicht nicht den genann-
ten Anforderungen. Dabei ist in vorliegendem Fall von untergeordneter Be-
deutung, ob der (…)-jährige Beschwerdeführer gesiezt wurde oder nicht.
Die Vorinstanz bemühte sich – wie auf Beschwerdeebene zu Recht gerügt
– während der gesamten Anhörung nämlich nicht darum, ein Klima des
Vertrauens herzustellen. Es wurde zwar einleitend erwähnt, was das Ziel
der Anhörung ist und es wurde das Team der Anhörung vorgestellt. Aller-
dings wurde diese Einleitung nicht in einer kindsgerechten Sprache durch-
geführt und statt dem Beschwerdeführer seine Rechte und Pflichten noch-
mals zu erklären, wurde er lediglich gefragt, ob er diese kenne (vgl.
act. A14/11 F2). So wäre der Schaffung einer einladenden Atmosphäre bei-
spielsweise dienlich gewesen, den Ablauf der Anhörung zu erläutern und
den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Wahrheitspflicht darauf
hinzuweisen, dass es sein könne, dass er nicht alle Fragen beantworten
kann und dass es zu bestimmten Fragen nicht notwendigerweise nur eine
Antwort gebe. Stattdessen konfrontierte der Befrager den Beschwerdefüh-
rer direkt mit der Frage, ob er noch Dokumente oder Beweismittel habe,
die er heute abgeben wolle. Nachdem der Beschwerdeführer bestätigte, er
habe etwas dabei, wurde er gefragt, „aus dem Heimatstaat?“. Der Be-
schwerdeführer verneinte dies und erklärte, er habe „hier“ etwas bekom-
men. Der Befrager teilte ihm darauf lapidar mit, „das taugt nichts“, offenbar
ohne ihm die Möglichkeit einzuräumen, zu erklären, welches Dokument er
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hätte abgeben wollen (vgl. act. A14/11 F5). Danach wurde er sogleich ge-
fragt, ob er an seinen Aussagen an der Erstbefragung festhalte, wobei al-
lerdings fraglich bleibt, ob der Beschwerdeführer überhaupt wusste, wel-
che Aussagen gemeint waren – eine kurze inhaltliche Zusammenfassung
der Aussagen wäre für das Verständnis wohl hilfreich gewesen (vgl.
act. A14/11 F6). Auch die anschliessende Anhörung zur Sache wurde nicht
mit einer kindsgerechten Formulierung eingeleitet. So verstand der Be-
schwerdeführer nämlich das Wort „Asyl“ nicht und musste mit einer Rück-
frage klären, was der Befrager genau gemeint hatte (vgl. act. A14/11 F7).
Nachdem der Beschwerdeführer Gelegenheit hatte, frei zu berichten, ging
der Stil der Anhörung bereits wieder zu geschlossenen Fragen über. Diese
wiederum bezogen sich allerdings nicht auf die Asylgründe des Beschwer-
deführers sondern auf dessen Bruder, welchen er – so der Befrager – an
der Erstbefragung nicht erwähnt haben soll (vgl. act. A14/11 F11). Letzte-
res traf allerdings gar nicht zu, was wiederum bei genauem Studium des
Erstbefragungsprotokolls durch den Befrager ohne weiteres ersichtlich ge-
wesen wäre (vgl. act. A6/10 Ziff. 3.02). Auch die wenig empathische Art der
Befragung zum Datum der Verhaftung seines Bruders war kaum geeignet,
ein Klima des Vertrauens zu schaffen (vgl. act. A14/11 F12-F18). Statt zu
akzeptieren, dass der Beschwerdeführer die Frage nicht beantworten
konnte, insistierte der Befrager hartnäckig, bis dieser eine Antwort gab und
diese als korrekt bezeichnete (vgl. act. A14/11 F18). Die darauffolgenden
Fragen standen sodann im Zusammenhang mit der Verhaftung seines Bru-
ders und der Mutter, mithin Fragen zu Geschehnissen, welche der Be-
schwerdeführer nicht aufgrund eigener Wahrnehmung beantworten konnte
(vgl. act. A14/11 F12-28). Sodann folgten während der Anhörung ohne An-
kündigung diverse abrupte thematische Wechsel (vgl. act. A14/11 F29,
F47, F69). Auffällig ist auch, dass der Beschwerdeführer kaum zu seinen
eigenen Asylgründen befragt worden ist. Neben der einleitenden Frage,
warum er Asyl beantrage (vgl. act. A14/11 F8) wurden ihm während der
Anhörung gerade noch zwei zusätzliche Fragen gestellt, die sich auf seine
Asylgründe bezogen haben (vgl. act. A14/11 F35 f.). Hinweise auf nonver-
bale Kommunikationsformen fehlen schliesslich im Anhörungsprotokoll
gänzlich.
6.4 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass aufgrund der im be-
schriebenen Sinn mangelhaften Anhörung vom 20. Oktober 2015 nicht da-
von ausgegangen werden kann, der rechtserhebliche Sachverhalt sei voll-
ständig erhoben worden, was sich auch darin zeigt, dass dieser in der Be-
schwerde in wesentlichen Punkten ergänzt und berichtigt wird. Dabei kann
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entgegen der Ansicht des SEM in der Vernehmlassung nicht von nachge-
schobenen Vorbringen die Rede sein. Die ergänzenden Vorbringen muss-
ten offenbar vielmehr deshalb nachträglich mittels Beschwerde geltend ge-
macht werden, weil der Sachverhalt infolge der unzureichenden Vorberei-
tung des Beschwerdeführers durch seine Vertrauensperson und der dem
besonderen Aspekt der Minderjährigkeit keine Rechnung tragende Art und
Weise der Befragung anlässlich der Anhörung nicht vollständig erhoben
wurde. Im Übrigen ist auf das Anhörungsprotokolls des Bruders des Be-
schwerdeführers (N […]) zu verweisen, worin die vom Rechtsvertreter ge-
machten Ergänzungen in der Beschwerde durch den Bruder bestätigt wer-
den. Vorliegend sind die Asylvorbringen des Beschwerdeführers nicht voll-
ständig erstellt worden, weshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes infolge unvollständiger beziehungsweise unrichtiger Feststellung
des Sachverhaltes zu bejahen ist und das SEM damit den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat.
7.
7.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück.
Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere an-
gezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein um-
fassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen feh-
lende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Be-
schwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus
prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber
nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5 mit weiteren Hinweisen).
Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt – angesichts
des formellen Charakters des Gehörsanspruchs unabhängig davon, ob die
angefochtene Verfügung bei korrekter Verfahrensführung im Ergebnis an-
ders ausgefallen wäre – grundsätzlich ebenfalls zur Kassation und Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz. Die Heilung von Gehörsverletzun-
gen aus prozessökonomischen Gründen ist auf Beschwerdeebene nur
möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, die Beschwerdeführenden
dazu Stellung nehmen können und der Beschwerdeinstanz für die konkrete
Streitfrage die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und
Rechtsanwendung zukommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht
schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Be-
schwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (vgl.
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BVGE 2014/22 E. 5.3 mit weiteren Hinweisen). Selbst wenn eine Heilung
nach den erwähnten Anforderungen möglich wäre, kann sich eine Kassa-
tion unter Umständen aber rechtfertigen. Sie kann beispielsweise dann in
Betracht gezogen werden, wenn die Gehörsverletzung durch die Vo-
rinstanz kein Versehen im Einzelfall darstellt, sondern Resultat gehäufter
unsorgfältiger Verfahrensführung ist und es nicht Sinn der zitierten Recht-
sprechung sein kann, die Vorinstanz durch systematische Heilung erstin-
stanzlicher Verfahrensfehler von sorgfältiger Verfahrensführung zu entbin-
den sowie auf diese Weise zur Verschlechterung der Position von Betroffe-
nen beizutragen. Eine Kassation rechtfertigt sich diesfalls, um die Vo-
rinstanz auf ihre verfahrensrechtlichen Pflichten aufmerksam zu machen.
Auch eine Häufung von für sich allein weniger gewichtigen Verfahrensfeh-
lern kann dazu führen, dass das Verfahren insgesamt als derart mangelhaft
bezeichnet werden muss, dass eine Heilung im Rechtsmittelverfahren aus-
geschlossen ist (vgl. E-3361/2014 E. 7.1 mit weiteren Hinweisen).
7.2 Vorliegend ist aufgrund der mangelhaft durchgeführten Anhörung der
Sachverhalt nicht vollständig erstellt, weshalb eine Heilung nicht in Be-
tracht kommt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefoch-
tene Verfügung aufzuheben und die Sache zur vollständigen und richtigen
Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur neuen Entscheid-
findung an das SEM zurückzuweisen. Das SEM ist anzuweisen, den Be-
schwerdeführer nochmals zu den Asylgründen anzuhören.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechts-
vertreter hat mit der Beschwerde eine Kostennote vom 27. November 2015
eingereicht. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von vier Stunden so-
wie eine Dossiereröffnungspauschale von Fr. 50.–, Übersetzungskosten
von Fr. 130.– und eine Spesenpauschale von Fr. 50.– erscheinen ange-
messen. Der Stundenansatz von Fr. 200.– bewegt sich zudem im Rahmen
von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Zum Gesamtaufwand von Fr. 1030.– kommt der
in der Kostennote nicht berücksichtigte Aufwand für das Verfassen der
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Replik hinzu, der sich zuverlässig abschätzen lässt. Das SEM ist anzuwei-
sen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1150.– aus-
zurichten.
8.3 Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 10. Dezember 2015
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 110a Abs. 1
Bst. a AsylG gewährt. Die öffentlichrechtliche Entschädigung des Rechts-
beistandes kommt jedoch bei einer zugesprochenen Prozessentschädi-
gung lediglich subsidiär zum Tragen. Es ist deshalb kein amtliches Honorar
zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des SEM vom 23. Oktober 2015 wird aufgehoben und die
Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Die Vorinstanz wird angewiesen, eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 1150.– an den Beschwerdeführer zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige
kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Sarah Ferreyra
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