Abtei lung IV
D-7717/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 0 . A p r i l 2 0 0 9
Richter Robert Galliker (Vorsitz),
Richter Martin Zoller, Richter Daniel Schmid,
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.
A.B._______, geboren (...),
B.D._______, geboren (...),
C.D._______, geboren (...),
D.D._______, geboren (...),
Irak,
alle vertreten durch lic. iur. Dominik Heinzer,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung;
Verfügung des BFM vom 29. Oktober 2008 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-7717/2008
Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 19. September 2007 liessen die im Nordirak leben-
den Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter beim BFM –
unter Beilage einer Vollmacht – ein "Dringliches Asylgesuch/Gesuch
um Bewilligung der Einreise" einreichen, mit welchem sie zur Hauptsa-
che beantragten, es sei ihnen die Einreise in die Schweiz gestützt auf
Art. 20 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) zu bewilligen. Zur Begründung führten die Beschwerdeführen-
den aus, ihr Ehemann beziehungsweise Vater habe den Irak im De-
zember (...) verlassen, weil er als ehemaliges Mitglied der Baath-Partei
ernsthaften Nachteilen ausgesetzt gewesen sei. Sein Asylverfahren in
der Schweiz sei noch hängig. Wegen der politischen Vergangenheit
des Ehemannes/Vaters und dessen Familie seien auch die im Nordirak
verbliebenen Beschwerdeführenden (Ehefrau sowie die drei gemeinsa-
men Kinder) stark unterdrückt worden. So hätten sie regelmässig
Drohbriefe erhalten. Sie hätten diese Schreiben den Sicherheitsbehör-
de gezeigt, doch seien diese untätig geblieben. Auch hätten sie wegen
der Drohungen mehrmals die Wohnung wechseln müssen. Anlässlich
der Trauerfeier für die Grossmutter des Ehemannes beziehungsweise
Urgrossmutter der Kinder im Jahr (...) sei es zudem zu einem Vorfall
gekommen, bei welchem Unbekannte einen Familienangehörigen ge-
tötet und einen schwer verletzt hätten. Nachdem in der Öffentlichkeit
vermehrt davon gesprochen werde, ehemalige Baath-Kollaborateure
zur Rechenschaft zu ziehen, sei die Situation für sie immer unerträgli-
cher geworden. Schliesslich seien sie im Juni (...) von Suleimaniya in
Richtung der iranischen Grenze geflohen. Seither lebten sie unter
schwierigen Umständen – kein Zugang zu medizinischer Versorgung
und Schule – im Dorf E._______ im Grenzgebiet zum Iran. Angesichts
der gesamten Umstände seien die Voraussetzungen für die Erteilung
einer Einreisebewilligung erfüllt.
Zusammen mit der Eingabe wurden verschiedene Zeitungsausschnitte
als Beweismittel eingereicht.
B.
Mit Schreiben vom 28. September 2007 forderte das Bundesamt den
Rechtsvertreter auf, eine von der Beschwerdeführerin A.B._______.
unterzeichnete Originalvollmacht nachzureichen und anhand der
Briefumschläge den postalischen Zustellweg in den Irak zu belegen.
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Die Beschwerdeführenden liessen das Schreiben des BFM mit Einga-
be vom 4. Oktober 2007 beantworten. Daraufhin forderte das Bundes-
amt die Beschwerdeführenden auf, eine neue Vollmacht mit notariell
beglaubigter Unterschrift der Beschwerdeführerin A.B._______. (für
sich und die Kinder) im Original einzureichen. Mit Eingabe vom
9. November 2007 reichte der Rechtsvertreter acht Fotos ein, wobei
auf dreien davon die Beschwerdeführerin A.B._______. abgebildet ist,
welche die Vollmacht in den Händen hält, womit der Nachweis der
Echtheit der Bevollmächtigung erbracht sei. Gleichzeitig wurden zwei
Berichte über die Region Penjwin zu den Akten gegeben.
C.
Am 28. Januar 2008 ging beim Bundesamt ein Arztbericht betreffend
die beiden Töchter B._______ und D._______ ein.
D.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2008 liessen die Beschwerdeführenden ver-
schiedene Zeitungsberichte einreichen, aus welchen hervorgehe, dass
die Sicherheitslage am gegenwärtigen Aufenthaltsort wegen militäri-
scher Operationen der iranischen Armee äusserst schlecht sei. Zudem
ersuchten sie um umgehende Bewilligung der Einreise.
E.
Die Beschwerdeführenden liessen in der Folge mit Eingabe vom
22. September 2008 beim Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsver-
zögerungsbeschwerde einreichen.
F.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 - eröffnet am 30. Oktober 2008 -
verweigerte das Bundesamt den Beschwerdeführenden die Einreise-
bewilligung und lehnte deren Asylgesuche ab. Daraufhin wurde das
Beschwerdeverfahren betreffend Rechtsverzögerung mit Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2008 infolge Ge-
genstandslosigkeit abgeschrieben.
G.
Mit Eingabe vom 1. Dezember 2008 (Poststempel) liessen die Be-
schwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter Beschwerde gegen
die Verfügung des BFM vom 29. Oktober 2008 erheben, mit welcher
sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragten. Es sei
ihnen zwecks Durchführung des Asylverfahrens beziehungsweise
zwecks Anerkennung als Flüchtlinge und Gewährung des Asyls die
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Einreise in die Schweiz zu bewilligen, eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht ersuchten die Beschwerdeführenden um Vereinigung ihres
Verfahrens mit demjenigen des Ehemannes beziehungsweise Vaters,
um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2009 entschied der zuständige
Instruktionsrichter, über das Gesuch um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege werde im Endentscheid befunden. Gleichzeitig ver-
zichtete er auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und übermittel-
te die Akten der Vorinstanz zur Vernehmlassung. Eine Stellungnahme
seitens des BFM ging beim Bundesverwaltungsgericht nicht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das
Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem
Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführenden sind daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48
Abs. 1; Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
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oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Beschwerdeführenden begründen ihren Antrag auf Verfahrensver-
einigung damit, die Verweigerung ihres Asyl- und Einreisegesuchs ste-
he in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ablehnung des Asylge-
suchs des Ehemannes beziehungsweise Vaters. Angesichts der Be-
sonderheiten des Auslandverfahrens erscheint jedoch eine formelle
Verfahrensvereinigung trotz des bestehenden persönlichen und sachli-
chen Zusammenhanges der Verfahren nicht angezeigt. Mit gleichem
Datum ergeht jedoch das Urteil in Bezug auf den Ehemann bezie-
hungsweise Vater der Beschwerdeführenden.
4.
4.1 Das Bundesamt hielt in seiner Verfügung zunächst fest, eine Be-
fragung der Beschwerdeführerin sei faktisch unmöglich gewesen,
nachdem die Schweizerische Vertretung in Bagdad per Ende Septem-
ber 2008 vorübergehend geschlossen worden sei. In der schriftlichen
Gesuchsbegründung seien jedoch die für den entscheidwesentlichen
Sachverhalt nötigen Angaben gemacht worden. Da der Sachverhalt
anhand der schriftlich vorliegenden Gesuchsbegründung, mehrerer
weiterer Eingaben sowie der Akten des Ehemannes (beziehungsweise
Vaters) genügend erstellt sei, und sich das Gesuch ausschliesslich an
der vom Ehemann geltend gemachten Asylbegründung orientiere, er-
übrige sich eine Befragung vorliegend. Im Weiteren führte das BFM
zur Begründung seines ablehnenden Entscheides im Wesentlichen
aus, die Beschwerdeführenden begründeten ihre Gefährdung aus-
schliesslich mit der politischen Vergangenheit des Ehemannes und Va-
ters. Dessen Asylgesuch sei jedoch abgelehnt worden, weshalb der
Asylbegründung der Beschwerdeführenden die Grundlage entzogen
sei. Die angeblich prekären Lebensumstände der Beschwerdeführen-
den fielen sodann nicht unter den Aspekt der asylrechtlichen Gefähr-
dung. Zudem sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden
Unterstützung durch eine Schwägerin beziehungsweise Tante erhalten
würden. Aus diesen Gründen liege eine Gefährdung der Beschwerde-
führenden im Sinne von Art. 3 AsylG nicht vor und die Voraussetzun-
gen für die Erteilung einer Einreisebewilligung seien nicht erfüllt.
4.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, das BFM habe das
Asylgesuch des Ehemannes beziehungsweise Vaters zu Unrecht ab-
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gelehnt. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführenden zahlreiche Be-
weismittel beigebracht, welche eine Bedrohung nach der Ausreise des
Ehemannes belegten. Die Vorinstanz hätte die geltend gemachte Be-
drohung viel vertiefter prüfen müssen, zumal die Gefährdung von Kol-
laborateuren und deren Familien gemäss verlässlichen Berichten nach
der Ausreise des Ehemannes stark zugenommen habe. Zudem sei die
gegenwärtige Lage mit einer akuten und dauerhaften
Bedrohungssituation und damit mit einem unerträglichen psychischen
Druck im Sinne von Art. 3 Abs. 2 AsylG verbunden. Hinzu komme,
dass sich keine Familienangehörigen mehr im selben Dorf wie die Be-
schwerdeführenden aufhielten. Sie verfügten deshalb in E._______
weder über ein Beziehungsnetz noch über eine Unterkunft.
Schliesslich habe das Bundesamt den Anspruch der
Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt, indem keine
Anhörung stattgefunden habe, zumal eine Anhörung bereits vor dem
erwähnten Schliessungsdatum der Schweizerischen Vertretung in
Bagdad möglich gewesen wäre. Zudem hätte eine Befragung auch auf
der Schweizerischen Vertretung in Teheran durchgeführt werden
können, was unter Sicherheitsaspekten sogar vorzuziehen gewesen
wäre. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass das BFM die
Durchführbarkeit einer Anhörung zu Recht verneint habe, hätte der
Beschwerdeführerin gemäss Rechtsprechung vor Erlass eines
negativen Entscheides hierzu zwingend das rechtliche Gehör gewährt
werden müssen.
5.
5.1 Das BFM kann einer Person, die sich im Ausland befindet, das
Asyl verweigern, wenn keine Hinweise auf eine aktuelle Gefährdung
im Sinne von Art. 3 AsylG vorliegen oder ihr die Aufnahme in einem
Drittstaat zugemutet werden kann (vgl. Art. 52 Abs. 2 AsylG). Gemäss
Art. 20 Abs. 2 AsylG bewilligt das BFM Asylsuchenden die Einreise zur
Abklärung des Sachverhaltes, wenn ihnen nicht zugemutet werden
kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein ande-
res Land auszureisen. Dabei ist in einer Gesamtschau zu prüfen, ob
es aufgrund der konkreten Umstände geboten erscheint, dass es gera-
de die Schweiz ist, die den angesichts der bestehenden Gefährdung
erforderlichen Schutz gewähren soll (vgl. Entscheidungen und Mittei-
lungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997
Nr. 15 E. 2f S. 132).
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5.2 Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Einreisebewilligung sind
bei diesem Entscheid grundsätzlich restriktiv zu umschreiben, wobei
den Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Neben der
erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich
die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewäh-
rung durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen
Staaten, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit zur an-
derweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs-
und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Ausschlagge-
bend für die Erteilung der Einreisebewilligung ist dabei die Schutzbe-
dürftigkeit der betroffenen Personen, mithin die Prüfung der Fragen, ob
eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wird
und ob der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhalts-
abklärung zugemutet werden kann (vgl. EMARK 2004 Nr. 20 S. 128 ff.,
mit Verweis auf EMARK 1997 Nr. 15 S. 126 ff.).
6.
Gemäss Praxis zu Art. 20 AsylG und Art. 10 der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) ist im
Auslandverfahren die asylsuchende Person in der Regel zu befragen.
Davon kann nur abgewichen werden, wenn eine Befragung faktisch
oder aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen unmög-
lich ist. Falls die Befragung nicht durchgeführt werden kann, muss die
gesuchstellende Person – soweit möglich und notwendig – mittels ei-
nes individualisierten und konkretisierten Schreibens aufgefordert wer-
den, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich einzureichen. Dabei ist
sie auf die allfällige Konsequenz eines negativen Entscheids infolge
Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht aufmerksam zu machen. Ist der
Sachverhalt schon aufgrund des eingereichten Asylgesuchs entschei-
dreif erstellt, kann sich eine persönliche Befragung ebenfalls erübri-
gen; zeichnet sich ein negativer Entscheid ab, ist der asylsuchenden
Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu gewähren. Das Bundes-
amt ist gehalten, den Verzicht auf eine Befragung im Ausland in der
Verfügung zu begründen (vgl. BVGE 2007/30 E. 5.8).
7.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt im vorliegenden Fall zum
Schluss, dass die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden
auf rechtliches Gehör verletzte.
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7.1 Zutreffend ist, dass die Beschwerdeführenden ihre Verfolgung auf
die politische Vergangenheit des Ehemannes beziehungsweise Vaters
und dessen Familie zurückführen. Zu beachten ist jedoch, dass der
Ehemann und Vater den Irak bereits vor mehreren Jahren (nämlich
Ende [...]/anfangs [...]) verlassen hat und die Beschwerdeführenden
auch noch Verfolgungshandlungen für den Zeitraum nach der Ausreise
des Ehemannes und Vaters geltend machen. Konkrete, selbst erlebte
Angaben zu diesen (allenfalls) seit (...) geschehenen Vorfällen können
naturgemäss nur die Beschwerdeführenden machen. Aus den Akten
ist auch nicht ersichtlich, dass der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden direkt mit diesen in Verbindung wäre, vielmehr ist
davon auszugehen, dass er seine Informationen vom Vater und Ehe-
mann der Beschwerdeführenden, den er ebenfalls vertritt, bezieht.
Dieser kann allerdings, was die Zeit nach seiner Ausreise betrifft, auch
nur vom "Hörensagen" berichten. Hinsichtlich der Behelligungen der
Beschwerdeführenden seit (...) wären deshalb weitere Sachverhalts-
abklärungen nötig gewesen. Dabei erscheint es zwar im vorliegenden
Fall zumindest fraglich, ob eine Befragung der Beschwerdeführenden
vor der Schliessung der Schweizerischen Vertretung in Bagdad durch-
führbar gewesen wäre. Auch eine Befragung in Teheran drängte sich
bei vorliegender Sachlage nicht auf. Hingegen ging das Bundesamt –
wie sich aus den Akten betreffend Vollmacht ergibt – selbst offenbar
davon aus, dass eine schriftliche Kontaktnahme mit den Beschwerde-
führenden durch ihren Rechtsvertreter möglich ist. Das BFM wäre
demnach zur Gewährung des Anspruches auf rechtliches Gehör ver-
pflichtet gewesen, die Beschwerdeführenden zumindest mittels eines
individualisierten und konkretisierten Schreibens aufzufordern, ihre
Gründe für das Asylgesuch persönlich schriftlich darzulegen.
7.2 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt in der
Regel zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Rechtsmittel-
instanz steht es jedoch offen, die Gehörsverletzung zu heilen, wenn
ihr, wie vorliegend, eine umfassende Kognition zusteht (vgl. Art. 106
Abs. 1 AsylG) und dem Beschwerdeführenden aus der Heilung kein
Nachteil erwächst (BGE 126 I 72 E. 2, 125 I 209 E. 9).
Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Verwal-
tungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art.
105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG); gemäss Art. 61 Abs. 1
VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur
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ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt
werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen
ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätz-
lich durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies
im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint.
Allerdings muss eine Grenze gezogen werden, deren Überschreitung
nicht mehr ohne weiteres durch die Beschwerdeinstanz rückgängig ge-
macht werden kann. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung
oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung
einer Verfahrensvorschrift, aber auch daran zu orientieren haben, ob
die Verletzung auf einem Versehen beruht oder das Resultat einer ge-
häuften unsorgfältigen Verfahrensführung ist. Ob indessen die Miss-
achtung von Verfahrensvorschriften durch die Vorinstanz auch Einfluss
auf das Ergebnis hatte, kann bei einer Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör angesichts seiner formellen Natur von vornherein
keine Rolle spielen (vgl. zum Ganzen die weiterhin zutreffende Praxis
der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1).
7.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im vorlie-
genden Fall den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdefüh-
renden verletzt hat. Da eine Heilung der Gehörsverletzung im Be-
schwerdeverfahren nicht angezeigt erscheint, wird der angefochtene
Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Bun-
desamt zurückgewiesen.
8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorin-
stanzliche Verfügung vom 29. Oktober 2008 aufzuheben und das BFM
anzuweisen, in der Sache neu zu entscheiden.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch der Beschwerdefüh-
renden um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos.
9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführenden reichte keine Kostennote ein. Indessen
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lässt sich der Parteiaufwand von Amtes wegen abschätzen. Aufgrund
des Aktenumfangs und des Umstandes, dass sich der Aufwand ange-
sichts des parallel geführten Verfahrens des Vaters/Ehemannes der
Beschwerdeführenden reduzierte, wird eine Parteientschädigung von
Fr. 700.-- (inkl. Auslagen und MWSt) als angemessen erachtet. Das
BFM hat den Beschwerdeführenden demnach eine Parteientschädi-
gung in dieser Höhe auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen; die vorinstanzliche Verfügung vom
29. Oktober 2008 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das
BFM zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 700.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Robert Galliker Daniela Brüschweiler
Versand:
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