D-7793/2008 - Abteilung IV - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung - Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung

Abtei lung IV
D-7793/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . J u n i 2 0 1 0
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz),
Richterin Nina Spälti Giannakitsas,
Richter Pietro Angeli-Busi;
Gerichtsschreiberin Karin Schnidrig.
A._______, geboren (...),
dessen Ehefrau B._______, geboren (...),
alias C._______, geboren (...),
und deren Kinder D._______, geboren (...),
E._______, geboren (...),
F._______, geboren (...),
Serbien / Kosovo
(...),
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 27. November 2008 /
N _______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-7793/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer seinen
Heimatstaat am 26. Mai 2001 und gelangte am 28. Mai 2001 via G.
und H. illegal in die Schweiz, wo er am folgenden Tag im Empfangs-
und Verfahrenszentrum (EVZ) I. ein erstes Asylgesuch einreichte. Mit
Verfügung vom 18. Dezember 2001 wies das BFF dieses Asylgesuch
ab, ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz
an und schob deren Vollzug wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer
vorläufigen Aufnahme auf.
A.b Mit Verfügung vom 29. Oktober 2002 hob das BFF die mit Ver-
fügung vom 18. Dezember 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme des
Beschwerdeführers in Anwendung des damals geltenden Art. 14b
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) auf und ordnete den
Wegweisungsvollzug an. Im Rahmen der Teilnahme am Rückkehr-
hilfeprogramm für Angehörige ethnischer Minderheiten aus dem
Kosovo erfolgte am 6. Dezember 2002 die kontrollierte Ausreise des
Beschwerdeführers nach Serbien und Montenegro via J.
A.c Gemäss eigenen Angaben verliessen der Beschwerdeführer und
seine Ehefrau zusammen mit den gemeinsamen Kindern D. und E. ihre
Heimat am 2. Juli 2003 und gelangten am 5. Juli 2003 via ihnen
unbekannte Länder illegal in die Schweiz, wo sie gleichentags in der
Empfangsstelle K. um Asyl ersuchten. Mit Verfügung vom 22. Juli 2003
wies das BFF das erste Asylgesuch der Beschwerdeführerin und der
Kinder ab. Auf das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers trat das
Bundesamt mit separater Verfügung vom 22. Juli 2003 gestützt auf Art.
32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) nicht ein. In beiden Fällen wurde die Wegweisung aus der
Schweiz und der Wegweisungsvollzug angeordnet. Mit Urteilen vom
25. Juni 2004 wies die vormals zuständige Schweizerische Asyl-
rekurskommission (ARK) die gegen diese Verfügungen erhobene Be-
schwerde vom 24. Juli 2003 rechtskräftig ab, soweit sie darauf eintrat.
A.d Mit Eingabe vom 25. August 2005 (Poststempel vom 30. August
2005) ersuchten die Beschwerdeführenden beim BFM um Wieder-
erwägung der Verfügungen des BFF vom 22. Juli 2003 bezüglich der
Dispositivziffern 4 und 5. Mit Schreiben vom 12. September 2005
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stellte das BFM in Briefform fest, diese Eingabe erfülle weder die
formellen Anforderungen an ein neues Asylgesuch noch an ein
Wiedererwägungsgesuch, weshalb davon abgesehen werde, ihr
weitere Beachtung beizumessen. Mit Eingabe vom 22. September
2005 an das BFM hielten die Beschwerdeführenden fest, sie hätten in
ihrem Gesuch vom 30. August 2005 neue erhebliche Tatsachen
geschildert und entsprechende Beweise vorgelegt. Das Bundesamt
werde gebeten, dieses Gesuch zu behandeln und eine anfechtbare
Verfügung zu erlassen; falls es sich in der Sache als unzuständig
erachte, werde um Weiterleitung der Eingabe an die zuständige
Behörde gebeten. Mit Übermittlungsnotiz vom 30. September 2005
überwies das BFM die Akten zuständigkeitshalber der ARK.
A.e Mit Urteil vom 11. Oktober 2005 hob die ARK die Verfügung des
BFM vom 12. September 2005 auf, schrieb die gegen diese Verfügung
erhobene Beschwerde als gegenstandslos geworden ab, behandelte
die als „Wiedererwägungsgesuch“ bezeichnete Eingabe vom
30. August 2005 an das BFM als Revisionsgesuch und wies dieses ab.
A.f Gemäss der Vollzugs- und Erledigungsmeldung des Amts für
Migration (...) vom 10. Januar 2006 an das BFM reisten die
Beschwerdeführenden mit den Kindern D. und E. am 9. Januar 2006
kontrolliert nach Serbien und Montenegro (Kosovo) aus.
A.g Eigenen Angaben zufolge verliessen die Beschwerdeführenden
ihren Heimatstaat am 24. August 2006 erneut und gelangten am
25. August 2006 via ihnen unbekannte Länder illegal in die Schweiz,
wo sie gleichentags im EVZ K. weitere Asylgesuche einreichten. Mit
Verfügung vom 27. September 2006 trat das BFM auf die Asylgesuche
in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht ein, ordnete die
Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz und den
Wegweisungsvollzug an. Gegen diese Verfügung erhob der Be-
schwerdeführer – im Gegensatz zu den übrigen Familienangehörigen,
bezüglich denen die Verfügung in Rechtskraft erwuchs – mit Eingabe
vom 2. Oktober 2006 Beschwerde bei der ARK. Mit Urteil vom 6.
Oktober 2006 wurde die Beschwerde rechtskräftig abgewiesen.
A.h Mit einer als „Wiedererwägungsgesuch“ bezeichneten Eingabe
vom 6. November 2006 (Poststempel vom 7. November 2006) an die
ARK ersuchten die Beschwerdeführenden unter Bezugnahme auf das
Urteil vom 6. Oktober 2006 sinngemäss um Feststellung der Flücht-
lingseigenschaft beziehungsweise der Unzumutbarkeit des Weg-
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weisungsvollzugs. In der Folge wurde die Eingabe als Revisions-
gesuch behandelt, wobei das inzwischen zuständige Bundesver-
waltungsgericht feststellte, das Gesuch richte sich sinngemäss gegen
den Beschwerdeentscheid der ARK vom 25. Juni 2004 sowie das
ausschliesslich den Beschwerdeführer betreffende Urteil der ARK vom
6. Oktober 2006. Mit Urteil vom 18. Januar 2008 wies das Bundes-
verwaltungsgericht das Revisionsgesuch rechtskräftig ab.
A.i Mit Eingabe vom 19. Februar 2008 (Poststempel vom 20. Februar
2008) reichten die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungs-
gericht ein als „Wiedererwägungsgesuch“ bezeichnetes Schreiben ein.
Das Bundesverwaltungsgericht überwies diese Eingabe zuständig-
keitshalber dem BFM, welches sie als neues Asylgesuch behandelte.
Zur Begründung des neuen Asylgesuchs machten die Beschwerde-
führenden geltend, in der am 17. Februar 2008 ausgerufenen Republik
Kosovo seien die Serben und Serbinnen wegen ihrer Religion und
ihrer Nationalität ernsthaften Nachteilen (Gefährdung des Leibes, des
Lebens, der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen
psychischen Druck bewirken) ausgesetzt. In der Republik Kosovo sei
die politische Situation schlecht. Der Kosovo sei teilweise noch immer
von den Folgen des Krieges geprägt. Die weiterhin schwelenden
ethnischen Spannungen bildeten die grösste Belastung für die
öffentliche Sicherheit, da sie sich ohne oder nur mit kurzer Vorwarnung
in Form von Unruhen oder von einzelnen, gezielten Gewaltakten ent-
laden könnten. Ein erneuter Ausbruch der Gewalt könne im Kosovo
nicht ausgeschlossen werden. Da der Zufluchtsort der Beschwerde-
führenden die Provinz L. (heute M.) gewesen sei, bestehe auch keine
Zufluchtsmöglichkeit innerhalb der Republik Serbien. Schliesslich
gewähre der kosovarische Staat nur willkürlich Schutz. Die
Grundsicherheit werde teilweise durch die internationalen
Truppenverbände der KFOR (Kosovo Force), durch internationale
Polizei-Einheiten und zunehmend durch die lokale Polizei
gewährleistet. Das Justizwesen sei noch im Aufbau begriffen. Eine
Geltendmachung von Rechten vor einem Gericht sei daher nur
beschränkt möglich.
Die Beschwerdeführenden stützten ihre Vorbringen mit Auszügen aus
Einschätzungen des EDA und von Amnesty International. Als Be-
weismittel reichten sie zwei Zeitungsartikel zur Unabhängigkeit des
Kosovos und Kopien eigener Eingaben an die ARK und das Bundes-
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verwaltungsgericht ein. Darunter befindet sich ein Schreiben der Be-
schwerdeführerin vom September 2007, wonach albanische
Terroristen am 17. November 2006 ihr neues Haus in N. teilweise
beschädigt und dabei etliche Dinge gestohlen haben sollen. Die
Sicherheitsbehörden hätten zwar einen Bericht geschrieben, doch
keine Kopie oder sonstigen Beweise hinterlassen.
B.
Mit Verfügung vom 27. November 2008 – eröffnet am 1. Dezember
2008 – trat das BFM in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf
die Asylgesuche nicht ein und ordnete die Wegweisung der Be-
schwerdeführenden aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug
an. Zur Deckung der Verfahrenskosten erhob es eine Gebühr von
Fr. 600.--.
C.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2008 (Poststempel) an das Bundes-
verwaltungsgericht beantragten die Beschwerdeführenden, die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben. Es sei die Flüchtlingseigen-
schaft anzuerkennen und ihnen Asyl zu gewähren. Es sei festzu-
stellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar und
unmöglich sei, und die vorläufige Aufnahme sei anzuordnen. Es sei die
unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021) zu gewähren und auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses zu verzichten. Eventualiter sei die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. Die zuständige Behörde
sei vorsorglich anzuweisen, die Kontaktaufnahme mit den Behörden
des Heimat- oder Herkunftsstaats sowie jegliche Datenweitergabe an
dieselben zu unterlassen. Eventualiter seien die Beschwerde-
führenden über eine bereits erfolgte Datenweitergabe in einer
separaten Verfügung zu informieren.
Zur Untermauerung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerde-
führenden folgende Beweismittel zu den Akten: Einen Bericht des
UNHCR Berlin vom Juni 2006 betreffend die UNHCR-Position zur
fortdauernden Schutzbedürftigkeit von Personen aus dem Kosovo,
Anmerkungen des UNHCR Berlin vom September 2006 zu besagter
Position, ein Antwortschreiben des UNHCR (...) vom 28. November
2006 auf eine Anfrage der Beschwerdeführenden vom 22. November
2006 und ein undatiertes handschriftliches Schreiben der Be-
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schwerdeführenden mit dem Hinweis, weitere Beweise befänden sich
bei der ARK (recte: Bundesverwaltungsgericht).
Auf die Beschwerdebegründung wird, soweit entscheidrelevant, in den
Erwägungen eingegangen.
D.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 wies der zuständige
Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts das Gesuch um
vorsorgliche Anweisung der zuständigen Behörde, die Kontaktauf-
nahme mit dem Heimat- oder Herkunftsstaat der Beschwerde-
führenden sowie jede Weitergabe von Daten an denselben zu unter-
lassen, ab und wies das BFM an, den Beschwerdeführenden eventuell
der zuständigen ausländischen Behörde bereits weiter gegebene
Personendaten offen zu legen. Gleichzeitig hiess er das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1
VwVG gut, verzichtete antragsgemäss auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und wies das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab.
E.
Mit separater Verfügung vom 11. Dezember 2008 lud der zuständige
Instruktionsrichter das BFM in Anwendung von Art. 57 Abs. 1 VwVG
zur Einreichung einer Vernehmlassung ein.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 9. Januar 2009 beantragte das BFM
die Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Verfügung vom 16. Januar 2009 gab der zuständige Instruktions-
richter den Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 57 Abs. 2 VwVG
Gelegenheit, eine Replik einzureichen.
H.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2009 (Poststempel vom 1. Februar 2009)
äusserten sich die Beschwerdeführenden zur vorinstanzlichen Ver-
nehmlassung.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be-
treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108
Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Be-
schwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32 - 35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vor-
instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die
diesbezüglich weiterhin zutreffende Rechtsprechung der ARK in Ent-
scheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1
S. 240 f. sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7878/2008
vom 31. Dezember 2008). Die Beschwerdeinstanz enthält sich einer
selbständigen materiellen Prüfung und weist die Sache - sofern sie
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den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet - zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz prüft die Frage
der Wegweisung und des Vollzugs materiell, weshalb dem Bundes-
verwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt.
4.
4.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf Asylgesuche nicht
eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylver-
fahren erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen Asyl-
verfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind,
ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse ein-
getreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu be-
gründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes
relevant sind.
4.2 Bei der Prüfung, ob Hinweise auf eine Verfolgung vorliegen,
welche geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, ist
vom engen Verfolgungsbegriff im Sinne von Art. 3 AsylG auszugehen.
Bei der Prüfung von Hinweisen auf in der Zwischenzeit eingetretene,
für die Flüchtlingseigenschaft relevante Ereignisse, welche gemäss
Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG dazu führen, dass auf ein zweites (oder
weiteres) Asylgesuch einzutreten ist, kommt ein gegenüber der
Glaubhaftmachung reduzierter Beweismassstab zur Anwendung: Auf
ein Asylgesuch muss eingetreten werden, wenn sich Hinweise auf eine
relevante Verfolgung ergeben, die nicht zum Vornherein haltlos sind
(vgl. BVGE 2008/57 E. 3.2 S. 780, EMARK 2005 Nr. 2 E. 4.3 S. 17).
5.
5.1 Das BFM hielt zur Begründung seines Nichteintretensentscheids
insbesondere fest, im Kosovo sei es in den vergangenen Jahren ver-
einzelt zu schwerwiegenden Übergriffen auf Angehörige der
ethnischen Minderheiten, namentlich der Serben, gekommen. Es
könne jedoch nicht von allgemeinen Vertreibungen ausgegangen
werden. Nach der Unabhängigkeitserklärung vom 17. Februar 2008 sei
im Kosovo weiterhin eine internationale zivile und militärische Präsenz
vorgesehen. Die UNO-Verwaltung (UNMIK) solle sukzessive von der
EU-Mission (EULEX) abgelöst werden. Internationale Sicherheitskräfte
sowie der Kosovo Police Service (KPS) garantierten die Sicherheit.
Auch in den Siedlungsgebieten der Kosovo-Serben würden inter-
nationale Sicherheitskräfte und teilweise serbische Angehörige des
KPS für Sicherheit sorgen.
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Am 15. Juni 2008 sei die neue kosovarische Verfassung in Kraft ge-
treten. Sie gestehe den Minderheiten umfassende Rechte zu. Die
internationalen Sicherheitskräfte und der KPS seien in der Lage, die
ethnischen Minderheiten im Kosovo zu schützen. Die polizeiliche
Präsenz sei gut sichtbar und flächendeckend. Strafgerichtsbarkeit und
Strafvollzug funktionierten grösstenteils. Bei Übergriffen intervenierten
die Sicherheitskräfte regelmässig und Straftaten gegen Angehörige
von Minderheiten würden geahndet.
Da demnach vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den
Heimatstaat auszugehen sei, seien die von den Beschwerdeführenden
geltend gemachten Übergriffe nicht asylrelevant.
Für Serben und serbischsprachige Roma aus den südlichen Bezirken
bestehe zudem eine innerstaatliche Fluchtalternative im Norden
Kosovos, weshalb sich eine weitergehende Auseinandersetzung mit
der Frage, ob diese Personengruppen im Kosovo einer asylrechtlich
relevanten Gefährdung ausgesetzt seien, erübrige.
Im Weiteren seien die vorangegangenen Asylverfahren der
Beschwerdeführenden rechtskräftig abgeschlossen. Aus den Akten
ergäben sich keine Hinweise, dass nach dem Abschluss dieser
Verfahren Ereignisse eingetreten wären, die geeignet seien, die
Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung
vorübergehenden Schutzes relevant seien.
Demzufolge sei in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf die
Asylgesuche nicht einzutreten.
Die Folge eines Nichteintretensentscheides sei gemäss Art. 44 Abs. 1
AsylG in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz. Da die
Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten, könne
auch der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1
AsylG nicht angewandt werden. Ferner ergäben sich aus den Akten
keine Anhaltspunkte dafür, dass den Beschwerdeführenden im Falle
einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit
eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
verbotene Strafe oder Behandlung drohe.
Weder die im Heimatstaat herrschende politische Situation noch
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andere Gründe sprächen gegen die Zumutbarkeit der Rückführung
dorthin. Im Kosovo habe sich die Sicherheitslage in den vergangenen
Jahren verbessert oder zumindest stabilisiert. Die Wahrscheinlichkeit
einer konkreten Gefährdung könne jedoch für Serben, zu deren Ethnie
die Beschwerdeführenden gehörten, ausserhalb ihrer Enklaven
weiterhin nicht ausgeschlossen werden. Eine Rückkehr in den Kosovo
werde demnach in der Regel als unzumutbar erachtet. Eine Ausnahme
bilde der Norden Kosovos. Für Serben mit letztem Wohnsitz im Norden
Kosovos sei die Rückkehr dorthin zumutbar. Die Beschwerde-
führenden stammten aber aus N. (Gemeinde O.), wo eine konkrete
Gefährdung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit noch nicht
ausgeschlossen werden könne. Eine Prüfung der Akten habe jedoch
ergeben, dass im vorliegenden Fall die Inanspruchnahme der
innerstaatlichen Aufenthaltsalternative im Norden Kosovos nicht zu-
mutbar sei.
Für Serben bestehe aber grundsätzlich auch eine Aufenthaltsalter-
native in Serbien. Gemäss serbischer Verfassung von 2006 sei der
Kosovo nämlich integraler Bestandteil Serbiens, weshalb Serben aus
dem Kosovo auch nach der Unabhängigkeit als serbische Staats-
angehörige betrachtet würden, auf den diplomatischen Vertretungen
Serbiens in der Schweiz serbische Reisepapiere erhielten und nach
Serbien einreisen könnten. Zudem würden gemäss Aktenlage einige
Verwandte der Beschwerdeführenden in Serbien leben, und der Be-
schwerdeführer verfüge über eine vergleichsweise überdurchschnitt-
liche Ausbildung sowie eine vielfältige Berufserfahrung. Demnach sei
die Inanspruchnahme der Aufenthaltsalternative in Serbien zumutbar.
Der Vollzug der Wegweisung sei ausserdem technisch möglich und
praktisch durchführbar.
5.2 In der Rechtsmitteleingabe machten die Beschwerdeführenden
unter Bezugnahme auf Einschätzungen des EDA und von Amnesty
International erneut geltend, in der Republik Kosovo seien sie wegen
ihrer Nationalität und ihrer Religion ernsthaften Nachteilen (Ge-
fährdung des Leibes, des Lebens, der Freiheit sowie Massnahmen, die
einen unerträglichen psychischen Druck bewirken) ausgesetzt. Über-
griffe durch Dritte seien vorliegend asylrelevant, weil der kosovarische
Staat seiner Schutzpflicht nicht nachkomme und nicht in der Lage sei,
Schutz zu gewähren. Der kosovarische Staat treffe keine Mass-
nahmen, um der Verfolgung von Serben und Serbinnen entgegenzu-
wirken. Weder die UNO-Verwaltung, die EU-Mission noch der KPS
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garantierten die Sicherheit der serbischen Minderheit. Die polizeiliche
Präsenz sei weder gut sichtbar noch flächendeckend. Strafgerichts-
barkeit und Strafvollzug funktionierten grösstenteils nicht. Die Sicher-
heitskräfte würden bei Übergriffen nicht intervenieren, und Straftaten
gegen Serben und Serbinnen blieben ungeahndet. Im Weiteren
spreche die schlechte politische Situation im Kosovo gegen die Zu-
mutbarkeit der Rückführung dorthin.
Schliesslich wiesen die Beschwerdeführenden darauf hin, dass eine
konkrete Gefährdung in N. im südlichen Bezirk O. aufgrund ihrer
ethnischen Zugehörigkeit nicht ausgeschlossen werden könne. Die
Sicherheitslage habe sich dort kaum verbessert und die Wahr-
scheinlichkeit einer konkreten Gefährdung für Serben und Serbinnen
sei nicht auszuschliessen, da N. nicht in einer serbischen Enklave
liege. Sie hätten weder zum Norden Kosovos noch zum rest lichen
Territorium der Republik Serbiens, wo sie nie gelebt hätten, Bezug.
Aus wirtschaftlichen Gründen komme auch keine Unterstützung
seitens der Verwandtschaft in Betracht. Darüber hinaus sei das
Elternhaus des Beschwerdeführers zerstört worden, und seine
Schwester sei in Serbien selber Flüchtlingsfrau. Somit sei die Inan-
spruchnahme der Aufenthaltsalternative in Serbien nicht zumutbar.
Zudem seien die Kinder in der Schweiz gut integriert, und die ganze
Familie spreche Deutsch.
5.3 Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 9. Januar 2009 fest,
gemäss Aktenlage würden vier Geschwister und mindestens eine
Tante der Beschwerdeführenden in Serbien wohnen. Sodann sei
darauf hinzuweisen, dass die ARK in nicht weniger als drei Urteilen
(25. Juni 2004, 11. Oktober 2005 und 6. Oktober 2006) die Zumutbar-
keit des Wegweisungsvollzugs bejaht habe. Die Sachlage habe sich
seither nicht wesentlich geändert.
Im Übrigen hielt das Bundesamt an seinen Erwägungen vollumfänglich
fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
5.4 In ihrer Replik vom 1. Februar 2009 entgegneten die Beschwerde-
führenden, es sei nicht zutreffend, dass sie bei einer Wegweisung
nach Serbien von ihren dortigen Verwandten aufgenommen und/oder
unterstützt würden. Als Beweismittel, welches belegen soll, dass die
Tante P. im Jahr 2004 verstorben ist, legten sie die angebliche
Sterbeurkunde vom 23. Februar 2004 ins Recht. Im Weiteren machten
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die Beschwerdeführenden geltend, die Schwestern Q. und R. seien
Flüchtlingsfrauen in Serbien. Für deren Mittellosigkeit hätten sie
bereits Beweismittel eingereicht. Der Bruder S. lebe im Kosovo, was
ebenfalls belegt worden sei. Als sie im Jahr 2006 letztmals mit ihm
Kontakt gehabt hätten, habe er ihnen klargemacht, dass er ihnen nicht
helfen könne. In dem Dorf, in welchem er lebe, sei es für die serbische
Minderheit gefährlich, und noch mehr Serben sehe man dort nicht
gerne. Der Bruder (...) lebe in der Schweiz. Er habe eine fünfköpfige
Familie zu ernähren und verdiene nicht viel, weshalb er ihnen nichts
geben könne. Schliesslich sei ihr damaliges Haus im Kosovo un-
bewohnbar, da es mutwillig zerstört worden sei. Sie seien Serben und
im Kosovo eine Minderheit. Vor einer Wegweisung in den Kosovo oder
nach Serbien hätten sie Todesangst.
5.5 Gemäss den Akten steht fest, dass die Beschwerdeführenden in
der Schweiz unbestrittenermassen bereits mehrere ordentliche Asyl-
verfahren erfolglos durchlaufen haben (vgl. auch EMARK 2000 Nr. 14
S. 103 ff. unter Hinweis auf EMARK 1998 Nr. 1 E. 5). Sämtliche dieser
Asylverfahren sind rechtskräftig abgeschlossen. Demnach ist im vor-
liegenden Fall zu prüfen, ob es Hinweise auf seit Abschluss der
früheren Asylverfahren eingetretene Ereignisse gibt, die geeignet sind,
die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung
vorübergehenden Schutzes relevant sind (vgl. Art. 32 Abs. 2 Bst. e
AsylG).
5.5.1 In der angefochtenen Verfügung erachtete das BFM weder die
Rückführung in den südlichen Teil des Kosovos noch die Inanspruch-
nahme der innerstaatlichen Aufenthaltsalternative im Norden Kosovos
als zumutbar. Somit erübrigt es sich in casu, auf die im Asylgesuch
und auf Beschwerdeebene geltend gemachten Vorbringen zu der im
Kosovo herrschenden Situation und auf die entsprechenden Beweis-
mittel einzugehen.
5.5.2 Vorliegend ist vielmehr in entscheidrelevanter Weise darauf
hinzuweisen, dass sich Kosovo am 17. Februar 2008 von Serbien los-
gesagt und die staatliche Unabhängigkeit proklamiert hat. In der Folge
anerkannten 65 Staaten, darunter die Schweiz, die USA und 22 der 27
EU-Mitgliedsländer Kosovo als Staat. Die Beschwerdeführenden sind
demnach als Staatsangehörige der Republik Kosovo zu betrachten.
Serbien hat indes die Unabhängigkeit des Kosovos bisher nicht an-
erkannt und dieses Gebiet in seiner Verfassung von 2006 ausdrücklich
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als integralen Bestandteil Serbiens bezeichnet. Nach dem serbischen
Gesetz Nr. 135/04 vom 21. Dezember 2004 besitzen die Beschwerde-
führenden daher nach wie vor die serbische Staatsangehörigkeit, da
sie serbischer Abstammung sind und auf dem (ehemaligen) Staats-
gebiet der Republik Serbien geboren wurden (vgl. das zur Publikation
vorgesehene Grundsatzurteil D-7561/2008 vom 15. April 2010). Bei
dieser Sachlage kann davon ausgegangen werden, dass die Be-
schwerdeführenden von den serbischen Behörden als serbische
Staatsangehörige betrachtet werden. Personen, die mehrere Staats-
angehörigkeiten besitzen, sind nicht auf den Schutz eines Drittstaates
angewiesen, sofern sie in einem der Staaten, dessen Staats-
angehörigkeit sie besitzen, Schutz vor Verfolgung finden können. Die
Beschwerdeführenden, als aus Kosovo stammende ethnische Serben
und Serbinnen, können sich demzufolge nach Serbien (Kernland) be-
geben und dort aufgrund der Niederlassungsfreiheit Wohnsitz
nehmen. Die Beschwerdeführenden machten nicht geltend, im
serbischen Kernland einer asylrechtlich relevanten Verfolgung aus-
gesetzt gewesen zu sein oder eine solche zu befürchten. Somit sind
den Akten keine Hinweise auf seit Abschluss der früheren Asylver-
fahren eingetretene Ereignisse im serbischen Kernland zu entnehmen,
die geeignet wären, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die
für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant wären. Die
Beschwerdeführenden sind demnach nicht auf den Schutz der
Schweiz angewiesen.
5.5.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das BFM auf das
Asylgesuch der Beschwerdeführenden vom 21. Februar 2008 zu
Recht nicht eingetreten ist.
6.
6.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der
Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
6.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländer-
rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Er-
teilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht an-
geordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
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7.
7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt
gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der
vormaligen ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlings-
eigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis
möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl.
WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländer-
recht, 2. Auflage, Basel 2009, Rz. 11.148).
7.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Ver-
pflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des
Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat ent -
gegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG).
So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land
gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus
einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie
Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden
(Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom
28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK,
SR 0.142.30]).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere
grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe
(FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der
Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Be-
handlung unterworfen werden.
7.3 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend
darauf hin, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung nur Personen
schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es den Be-
schwerdeführenden nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche
Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann das in
Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-
Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden.
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Eine Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Serbien ist demnach
unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerde-
führenden noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie für den
Fall einer Ausschaffung nach Serbien dort mit beachtlicher Wahr-
scheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen
Strafe oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener
des UN-Anti-Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden
eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen,
dass ihnen im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche
Behandlung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi
gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06,
§§ 124-127, mit weiteren Hinweisen). Die aus dem Kosovo
stammenden Beschwerdeführenden machten indessen im vor-
liegenden Verfahren keine begründete Furcht vor Verfolgung in Serbien
geltend. Auch die allgemeine Menschenrechtssituation in Serbien lässt
den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig
erscheinen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung
sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Be-
stimmungen zulässig.
7.4 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts-
staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine
konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83
Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002 3818).
7.4.1 In Serbien besteht keine Situation generalisierter Gewalt, die
sich über das ganze Staatsgebiet oder weite Teile desselben er-
strecken würde. Der Vollzug der Wegweisung ethnischer Serben mit
letztem Wohnsitz im Kosovo nach Serbien ist deshalb grundsätzlich
zumutbar.
Es bleibt somit zu prüfen, ob individuelle Gründe vorliegen, die eine
Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Serbien als unzumutbar
erscheinen lassen.
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7.4.2 Eigenen Angaben zufolge verfügt der Beschwerdeführer über
eine Ausbildung als Chemielaborant (Mittelschulabschluss), war von
1994 bis zum Einmarsch der NATO als Gemeindeangestellter tätig und
hat nach seiner Rückkehr aus der Schweiz in der Landwirtschaft ge-
arbeitet (vgl. bereits Ausführungen im Urteil der ARK vom 25. Juni
2004). Infolgedessen bestehen reelle Chancen, dass er in Serbien
eine Arbeit finden wird und für sich und seine Familie eine neue
Existenz aufbauen kann. Ausserdem ist vom Bestehen eines ver-
wandtschaftlichen Beziehungsnetzes auszugehen, da zwei
Schwestern des Beschwerdeführers in Serbien leben (vgl. Replik vom
1. Februar 2009). Schliesslich wurde der in der Schweiz lebende
Bruder des Beschwerdeführers im Jahr 2006 eingebürgert. Dieser mag
nicht in der Lage und möglicherweise auch nicht gewillt sein, die Be-
schwerdeführenden längerfristig zu unterstützen. Dennoch kann an-
genommen werden, dass sie zumindest in der Anfangsphase nach der
Ausreise mit seiner Unterstützung rechnen können. Insgesamt ist
somit nicht davon auszugehen, die Beschwerdeführenden würden in
Serbien in eine existenzbedrohende Situation geraten. Angesichts
dieser Sachlage vermag auch der angebliche Tod der Tante nicht zu
einer anderen Einschätzung zu führen, weshalb die Frage der Echtheit
der als Beweismittel eingereichten Sterbeurkunde vom 23. Februar
2004 offen gelassen werden kann.
7.4.3 Zu beachten bleibt die Tatsache, dass die Beschwerdeführenden
eine 15-jährige Tochter, einen 11-jährigen und einen vierjährigen Sohn
haben, welche in ihr Asylgesuch eingeschlossen und ebenso von einer
Wegweisung betroffen sind. Es stellt sich daher die Frage, ob die
allenfalls bereits fortgeschrittene Integration der beiden älteren Kinder
D. und E. in der Schweiz eine Wegweisung als unzumutbar erscheinen
lassen würde.
Nach der Rechtsprechung der ARK, welche vom Bundesverwaltungs-
gericht weitergeführt wird, ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs der Aspekt des Kindeswohls zu berücksichtigen.
Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Aus-
legung des Art. 83 Abs. 4 AuG im Licht von Art. 3 Abs. 2 des Überein-
kommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(SR 0.107). Demzufolge sind unter dem Aspekt des Kindeswohls
sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick
auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. EMARK 1998 Nr. 13
E. 5e.aa S. 98 f.). Gemäss EMARK 2005 Nr. 6 können erschwerte Re-
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integrationsmöglichkeiten im Heimatstaat infolge einer fort-
geschrittenen Assimilierung des Kindes in der Schweiz zur Fest-
stellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs der ganzen
Familie führen. Die Verwurzelung der Beschwerdeführenden in der
Schweiz ist zwar bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Rückkehr
ins Heimatland lediglich von untergeordneter Bedeutung, sie kann
aber eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der
Schweiz – und davon ist bei einem längeren Aufenthalt von Kindern
auszugehen – eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben
kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar
erscheinen lässt (vgl. EMARK 1998 Nr. 31 E. 8c. ff. ccc. S. 260 f.).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall indes nicht gegeben.
Die beiden älteren Kinder reisten am 5. Juli 2003 erstmals gemeinsam
mit ihren Eltern in die Schweiz ein (vgl. Bst. A.c des Sachverhalts).
Damals waren sie bereits acht beziehungsweise vier Jahre alt. Sie
verliessen jedoch am 9. Januar 2006 die Schweiz wieder und hielten
sich im Heimatland auf. Ein ununterbrochener langjähriger Aufenthalt
mit Abschluss der obligatorischen Schule in der Schweiz liegt somit
nicht vor. Zwar reisten die beiden älteren Kinder im August 2006 mit
ihren Eltern wieder in die Schweiz ein, aufgrund der voraus-
gegangenen negativen Asylverfahren durfte nach objektiven Ge-
sichtspunkten jedoch nicht mit einem dauernden Aufenthalt in der
Schweiz gerechnet werden. Bei dieser Sachlage ist nicht von einer
Entwurzelung im Heimatstaat auszugehen, weshalb der Vollzug der
Wegweisung für die Tochter D. und den Sohn E. als zumutbar erachtet
wird.
Dies gilt umso mehr für den erst vierjährigen Sohn F., zumal er sich
aufgrund seines Alters noch in einer starken Abhängigkeit zu seinen
Eltern befindet und selbst noch nicht in der Lage ist, soziale Kontakte
zu knüpfen.
7.4.4 Im Weiteren ist festzustellen, dass bereits mit der auf den 1. Ja-
nuar 2007 teilweise in Kraft gesetzten Revision des Asylgesetzes vom
16. Dezember 2005 die bisherigen asylrechtlichen Bestimmungen be-
treffend die vorläufige Aufnahme im Falle des Vorliegens einer schwer-
wiegenden persönlichen Notlage (Art. 44 Abs. 3-5 aAsylG) aufgehoben
wurden, weshalb eine vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden
wegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nicht (mehr) in
Betracht fällt. Nach geltendem Recht ist es nunmehr dem Kanton vor-
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behalten, mit Zustimmung des Bundesamtes einer ihm nach Gesetz
zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn
wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persön-
licher Härtefall vorliegt (Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG). Im Rahmen
dieses Verfahrens könnte die Integration der Kinder in der Schweiz
allenfalls eine Rolle spielen.
7.4.5 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung
auch als zumutbar.
7.5 Schliesslich obliegt es den Beschwerdeführenden, sich bei der
zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr not-
wendigen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), wes-
halb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist
(Art. 83 Abs. 2 AuG).
8.
Insgesamt ist die durch die Vorinstanz verfügte Wegweisung zu be-
stätigen. Die Vorinstanz hat deren Vollzug zu Recht als zulässig, zu-
mutbar und möglich erachtet. Somit fällt eine Anordnung der vor-
läufigen Aufnahme ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1-4 AuG).
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die
Beschwerde ist demnach abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten
grundsätzlich den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungs-
gerichts hat jedoch mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 aufgrund
der damaligen Rechtslage das Gesuch um Gewährung der unentgelt -
lichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen
und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Da die Be-
schwerdeführenden nach wie vor nicht erwerbstätig sind, ist auf die
Auferlegung der Kosten zu verzichten (Art. 65 Abs. 1 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N _______
(per Kurier; in Kopie)
- (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Fulvio Haefeli Karin Schnidrig
Versand:
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