Abtei lung IV
D-7827/2006
D-7828/2006/wif
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 . F e b r u a r 2 0 0 9
Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz),
Richter Daniel Schmid, Richter Gérard Scherrer;
Gerichtsschreiber Daniel Merkli.
A._____dessen Ehefrau B.____und deren Sohn
C.____Sri Lanka,
vertreten durch lic. iur. Willy Blättler, (...)
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Aufhebung vorläufige Aufnahme; Vollzug der Wegwei-
sung; Verfügungen des BFM vom 24. August 2004 /
N____ und 30. August 2004 / N____
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Gegenstand
Parteien
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Sachverhalt:
I.
A.
Der Beschwerdeführer, ein srilankischer Staatsangehöriger tamilischer
Ethnie aus D.____, suchte am 21. Juni 1988 in der Schweiz um Asyl
nach mit der wesentlichen Begründung, am 19. April 1988 unter dem
Vorwurf, die LTTE zu unterstützen, für fünf Tage inhaftiert worden zu
sein und auf Anraten seines Vaters Sri Lanka verlassen zu haben.
B.
Mit Verfügung vom 23. September 1988 lehnte der damalige Delegier-
te für das Flüchtlingswesen (DFW) das Asylgesuch des Beschwerde-
führers ab und ordnete dessen Wegweisung an. Eine gegen diese Ver-
fügung gerichtete Beschwerde wurde vom Beschwerdedienst des Eid-
genössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) mit Entscheid
vom 29. Mai 1989 abgewiesen, womit die Verfügung vom 23. Septem-
ber 1988 in Rechtskraft erwuchs.
C.
Mit Verfügung vom 7. August 2000 ordnete das damals zuständige
Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) gestützt auf den Bundesratsbe-
schluss vom 1. März 2000 betreffend "Humanitäre Aktion 2000" (HU-
MAK 2000) die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers an.
D.
Mit Schreiben vom 1. Dezember 2003 an den Beschwerdeführer wies
das BFF darauf hin, aufgrund der festgestellten Delinquenz erwäge
das Bundesamt die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme.
So sei der Beschwerdeführer am 7. Juni 2000 vom E.____ und am
6. Juni 2001 vom F.____, jeweils wegen Fahrens in angetrunkenem
Zustand, zu zwei Monaten Gefängnis bedingt beziehungsweise zu
zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Geldbusse verurteilt worden.
Im Weiteren habe das E.____ mit Urteil vom 25. Juli 2003 den Be-
schwerdeführer wegen Freiheitsberaubung, Drohung, Tätlichkeit und
Vergehen gegen das Waffengesetz zu sechs Wochen bedingt und ei-
ner Geldbusse von Fr. 600.– verurteilt. Im Weiteren sei im Jahre 1992
ein Gerichtsurteil wegen Fälschung von Ausweisen ergangen. Auch
seien im Jahre 1998 wegen Sachbeschädigung in Luzern und 1999 in
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Bern wegen Freiheitsberaubung, Entführung, Körperverletzung und
Nötigung gegen den Beschwerdeführer Ermittlungsverfahren eingelei-
tet worden, welche mangels Beweisen in der Folge eingestellt worden
seien. Schliesslich seien gemäss Betreibungsregisterauszug vom
12. Dezember 2002 innerhalb der letzten zwei Jahre sieben Betreibun-
gen über Fr. 4'913.– eingeleitet worden. Im Weiteren sei festzuhalten,
dass die kantonalen Behörden im Rahmen der Prüfung einer schwer-
wiegenden persönlichen Notlage die Aufhebung der vorläufigen Auf-
nahme beantragt hätten.
Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur schriftli-
chen Stellungnahme bis zum 22. Dezember 2003 gegeben.
E.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2004 nahm der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers Stellung zur vom Bundesamt beabsichtigten Aufhe-
bung der vorläufigen Aufnahme.
Er wies unter anderem darauf hin, es sei vor dem Hintergrund der
nach Art. 6 EMRK geltenden Unschuldsvermutung unhaltbar, die Ein-
leitung eines Strafverfahrens als Indiz für den schlechten Leumund ei-
ner Person anzuführen, wenn dann keine Verurteilung erfolge. Ebenso
irrelevant seien auch die Gründe, die zur Einstellung des Strafverfah-
rens geführt hätten; im Weiteren sei zwar im Jahre 1992, wie vom BFF
behauptet, ein Gerichtsurteil wegen Fälschung von Ausweisen ergan-
gen, indessen sei von einer Bestrafung des Beschwerdeführers im
Sinne von Art. 20 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De-
zember 1937 (StGB, SR 311.0) Umgang genommen worden, weshalb
auch dieses Urteil nicht für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
herangezogen werden könne. Was die tatsächlich ergangenen Verur-
teilungen des Beschwerdeführers betreffe, gelte es zu berücksichtigen,
dass der Beschwerdeführer bei der Ausübung dieser Delikte jeweils
stark alkoholisiert gewesen sei und in der Zwischenzeit den Konsum
von alkoholischen Getränken aufgegeben habe. Auch habe der Be-
schwerdeführer in der Zwischenzeit die im Betreibungsverfahren gel-
tend gemachten Zahlungsforderungen vollständig beglichen. Schliess-
lich sei darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer seit dem
21. Juni 1988 in der Schweiz aufhalte und während seines über fünf-
zehneinhalb Jahre dauernden Aufenthaltes lediglich während eines
halben Jahres wegen einer Berufskrankheit arbeitslos gewesen sei
und Sozialhilfe in Anspruch genommen habe.
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F.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 reichte der Rechtsvertreter eine
Stellungnahme des aktuellen Arbeitgebers vom 18. Februar 2004 ein,
worin unter anderem festgehalten wird, der Beschwerdeführer sei in
ungekündigtem Arbeitsverhältnis und habe einen unbefristeten Ar-
beitsvertrag, sei bestens integriert und führe die ihm übertragenen Ar-
beiten als Hilfskoch sehr pflichtbewusst aus.
G.
Mit Verfügung vom 24. August 2004 hob das BFF die vorläufige Auf-
nahme des Beschwerdeführers auf und ordnete den Vollzug der Weg-
weisung an. Es wies unter anderem darauf hin, der Beschwerdeführer
sei mit Urteil des E._____ vom 7. Juni 2004 erneut wegen Fahrens in
angetrunkenem Zustand, begangen am 5. Mai 2004, zu zehn Tagen
Gefängnis bedingt und einer Geldstrafe verurteilt worden.
H.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 27. September 2004 an die
damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) er-
hob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde. Er be-
antragte, die genannte Verfügung sei aufzuheben und die im Rahmen
der „Humanitären Aktion 2000“ angeordnete vorläufige Aufnahme sei
aufrechtzuerhalten. In der Beschwerdeschrift wurde unter anderem
geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe in der Zwischenzeit eine
Suchttherapie aufgenommen. Im Weiteren seien nach am 17. Juli 2004
erfolgter Einreise seiner Ehefrau in die Schweiz die Aussichten auf ei-
nen steteren Lebenswandel des Beschwerdeführers gestiegen.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2004 verzichtete der da-
mals zuständige Instruktionsrichter angesichts des bestehenden Si-
cherheitskontos auf das Erheben eines Kostenvorschusses.
II.
J.
Die Beschwerdeführerin, eine srilankische Staatsangehörige tamili-
scher Ethnie, suchte am 30. Juli 2004 in der Schweiz um Asyl nach mit
der wesentlichen Begründung, sie habe nach der Heirat mit dem Be-
schwerdeführer Schwierigkeiten mit der LTTE gehabt.
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K.
Mit Verfügung vom 30. August 2004 wies das damalige Bundesamt für
Flüchtlinge (BFF) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und ord-
nete die Wegweisung und deren Vollzug an.
L.
Mit Eingabe vom 30. September 2004 an die damals zuständige ARK
reichte der Rechtsvertreter eine auf den Wegweisungsvollzug be-
schränkte Beschwerde ein. Er beantragte, der Beschwerdeführerin sei
der gleiche Status wie dem Beschwerdeführer, ihrem Ehemann, einzu-
räumen, und das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zum Ab-
schluss des hängigen Beschwerdeverfahrens hinsichtlich der angeord-
neten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers zu
sistieren.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2004 stellte der damals zu-
ständige Instruktionsrichter die koordinierte Behandlung der Be-
schwerdeverfahren der Beschwerdeführerin und des Beschwerdefüh-
rers in Aussicht und erhob einen Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 600.– welcher in der Folge fristgerecht einging.
III.
N.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Dezember 2004 wies die Vorinstanz
unter anderem darauf hin, der Beschwerdeführer könne die beabsich-
tigte Therapie seiner Alkoholprobleme auch in seinem Heimatstaat
durchführen, und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
O.
In seiner Replik vom 10. Januar 2005 nahm der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers Stellung zu den vorinstanzlichen Argumenten und
reichte nachfolgend mit Eingabe vom 24. Januar 2005 ein Bestäti-
gungsschreiben des G._____ vom 17. Januar 2005 ein, wonach der
Beschwerdeführer zum Einen zur Wiedererlangung des am 16. De-
zember 2004 entzogenen Führerscheins die vom G.____ angebotenen
FiaZ-Kurse, verteilt über einen Zeitraum von zirka zwei Jahre, absol-
vieren und auf eigenen Wunsch begleitend eine Suchtberatung mit re-
gelmässigen Gesprächen besuchen werde.
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P.
Mit Eingabe vom 27. Juli 2007 reichte der Rechtsvertreter weitere Do-
kumente (Bericht des G.____ vom 23. Juli 2007, ärztliches Zeugnis
der behandelnden Ärztin vom 23. Juli 2007, Arbeitszeugnis des Arbeit-
gebers vom 20. Juli 2007 und Strafverfügung des E._____vom 10. Ja-
nuar 2007) ein. Er hielt fest, seit der Einreise der Ehefrau habe sich
die soziale Situation des Beschwerdeführers stabilisiert. Die Strafver-
fügung vom 10. Januar 2007 (Führen eines Personenwagens in nicht
betriebssicherem und nicht vorschriftsgemässem Zustand [stark ver-
eiste Scheiben]) habe keinen Zusammenhang mit den vorhergehen-
den Verurteilungen des Beschwerdeführers (Fahren in angetrunkenem
Zustand).
Q.
Mit Zwischenverfügung des damals zuständigen Instruktionsrichters
vom 21. August 2007 wurde insbesondere aufgrund der neu einge-
reichten Beweismittel ein erneuter Schriftenwechsel angeordnet.
R.
Die Vorinstanz hielt mit Vernehmlassung vom 11. September 2007 un-
ter anderem fest, der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die
Strafverfügung vom 10. Januar 2007 wegen Fahrens mit stark vereis-
ten Scheiben in keinen Zusammenhang mit den vorhergehenden Ver-
urteilungen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand stehe, spreche
keinesfalls zu seinen Gunsten. Zum Einen habe der Beschwerdeführer
durch sein Handeln Drittpersonen gefährdet, zum Anderen habe er
den Führerausweis nur unter Auflagen zurückerhalten und sich folg-
lich bewusst sein müssen, dass jegliches Fehlverhalten als Fahrzeug-
lenker zum erneuten Entzug des Führerausweises führen könnte. Im
Weiteren sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zur Wie-
dererlangung seines Führerscheins den Nachweis der totalen Alko-
holsabstinenz habe erbringen müssen und noch bis Mai 2008 regel-
mässigen klinischen Kontrollen unterstehe, weshalb es selbstverständ-
lich erscheine, dass er motiviert sei, die Auflagen des Strassenver-
kehrsamtes einzuhalten. Von einer totalen Abstinenz könne jedoch ge-
genwärtig nicht die Rede sein, da der Beschwerdeführer gemäss Ak-
ten im Zeitraum von Januar 2005 bis Januar 2006 in acht von zwölf
Fällen positiv auf Alkoholkonsum getestet worden sei. Im Zeitraum von
Mai 2006 bis Mai 2007 sei ein Test positiv ausgefallen. Schliesslich
gehe aus den Akten hervor, dass das genannte Arbeitsverhältnis vom
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. November 2005 auf den
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31. Januar 2006 gekündigt worden sei und der Arbeitgeber seit Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses, obwohl dazu verpflichtet, keine Beiträ-
ge auf das Sicherheitskonto des Arbeitnehmers einbezahlt habe. Der
Beschwerdeführer sei über die bestehende Sicherheitsleistung infor-
miert gewesen, habe indessen nach Auskunft seines Arbeitsgebers
diesem erklärt, er müsse die Sicherheitsleistungen nicht mehr bezah-
len, da sein Konto gedeckt sei.
S.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2008 wurde dem Beschwerdefüh-
rer antragsgemäss ergänzende Akteneinsicht gewährt.
T.
In seiner Replik vom 23. Juni 2008 nahm der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers Stellung zu den vorinstanzlichen Argumenten. Er
wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer auch nach der Strafverfü-
gung vom 10. Januar 2007 wegen Fahrens mit stark vereisten Schei-
ben seinen Führerschein habe behalten dürfen, obwohl ihm dieser sei-
nerzeit nur unter Auflagen zurückgegeben worden sei, was den
Schluss nahelege, dass das zuständige Strassenverkehrsamt das Ver-
halten des Beschwerdeführers nicht als gravierend betrachtet habe. Im
Weiteren habe die behandelnde Ärztin in ihrem Bericht vom 23. Juli
2007 einen insgesamt positiven Verlauf konstatiert und festgehalten,
der Beschwerdeführer zeige zunehmend Einsicht in sein Alkoholpro-
blem, sei auf dem Niveau einer anhaltenden Abstinenz angelangt und
die positiven sozialen Veränderungen liessen die Prognose günstig er-
scheinen. Im Weiteren sei die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom
28. November 2005 nie rechtswirksam geworden und das Arbeitsver-
hältnis bestehe, wie im Schreiben des Arbeitgebers festgehalten, nun-
mehr seit dem 20. Januar 2001. Schliesslich sei festzuhalten, dass die
Pflicht zur Einzahlung auf das Sicherheitskonto vorderhand dem Ar-
beitgeber obliege und der Beschwerdeführer aufgrund der missver-
ständlichen Ausführungen des Bundesamtes seinem Arbeitgeber irr-
tümlicherweise geraten habe, keine weiteren Zahlungen mehr auf das
Sicherheitskonto zu leisten.
U.
Mit Eingabe vom 18. November 2008 reichte der Rechtsvertreter eine
Kostennote ein.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichtes. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist
nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden und ent-
scheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff
1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei-
lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue
Verfahrensrecht ist anwendbar (Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Soweit sich die Verfügung des Bundesamtes vom 24. August 2004
mittelbar auch auf Anordnungen des damaligen BFF im Zusammen-
hang mit der sogenannten „Humanitären Aktion 2000“ bezieht, ist auf
die Rechtsprechung der ARK hinzuweisen, die ihre diesbezügliche Zu-
ständigkeit in einem Grundsatzurteil (Entscheide und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 1 E. 1b)
begründet hat. Diese Praxis ist auch in Bezug auf die Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Fal-
les nach wie vor gültig.
1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
haltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1
AsylG).
1.5 Die Beschwerden sind form- und fristgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführenden sind durch die angefochtenen Verfügungen be-
rührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführenden sind daher zur
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Einreichung der Beschwerden legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48
Abs. 1, 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerden ist ein-
zutreten.
1.6 Die koordiniert behandelten Beschwerdeverfahren (....) werden
vereinigt. Zudem wird auch der Sohn der Beschwerdeführenden in das
Beschwerdeverfahren der Eltern einbezogen.
2.
2.1 Gegen den Beschwerdeführer besteht aufgrund der Verfügung des
BFF vom 23. September 1988 bis heute eine rechtskräftige Anordnung
zu dessen Wegweisung aus der Schweiz (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Der
Vollzug der Wegweisung wurde indessen im Lauf der Zeit gestützt auf
unterschiedliche Tatbestände zugunsten einer vorläufigen Aufnahme
vorübergehend mit Verfügung des BFF vom 7. August 2000 in Anwen-
dung des Bundesratsbeschlusses vom 1. März 2000 betreffend die
"Humanitäre Aktion 2000" ausgesetzt. Gegen die Aufhebung dieser
letztgenannten vorläufigen Aufnahme durch Verfügung des Bundesam-
tes vom 24. August 2004 richtet sich die Beschwerde des Beschwer-
deführers.
Die gesetzliche Grundlage der „Humanitären Aktion 2000“ ist weder in
Art. 44 Abs. Abs. 2 AsylG noch im ehemaligen Art. 44 Abs. 3 aAsylG,
sondern in Art. 56 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 AsylG zu erkennen (vgl.
Grundsatzentscheid EMARK 2002 Nr. 1 E. 1d, unter Hinweis auf
EMARK 2001 Nr. 20).
Daraus ergibt sich, dass der vorläufigen Aufnahme im Rahmen der
Humanitären Aktion 2000 – die gewissermassen eine Kategorie sui
generis bildet – auch keine ausdrücklichen gesetzlichen Aufhebungs-
gründe zugeordnet sind beziehungsweise (soweit hier auf das ehema-
lige des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nie-
derlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) Bezug zu nehmen ist)
waren. Gleichzeitig ist aber auszuschliessen, dass nach dem Willen
des Gesetzgebers eine gestützt auf die besondere Bundesratskompe-
tenz gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 1 AsylG angeordnete vor-
läufige Aufnahme unaufhebbar ist, würde dies doch eine in keiner Art
und Weise zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber den an-
deren Kategorien implizieren. Demnach erscheint klar, dass von einer
analogen Anwendbarkeit der gesetzlich vorgegebenen Aufhebungs-
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gründe (früher des ANAG, heute des Bundesgesetzes vom 16. Dezem-
ber 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20])
auszugehen ist.
2.2
Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche Bestim-
mung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen, die im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des AsylG vom 16. Dezem-
ber 2005 sowie des AuG vorläufig aufgenommen waren, das neue
Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von
Art. 126 Abs. 1 AuG (s. dazu BVGE 2008/1) vor. Für die Frage der Auf-
hebung der vorläufigen Aufnahme ist im vorliegenden Fall somit Art. 84
Abs. 1 – 3 AuG anwendbar.
3.
3.1 Im angefochtenen Entscheid hat das Bundesamt wegen der Straf-
fälligkeit des Beschwerdeführers die vorläufige Aufnahme aufgehoben.
Daher kommen vorliegend Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG i.V.m. Art. 84
Abs. 3 AuG zur Anwendung, wonach die vorläufige Aufnahme nicht
verfügt wird, wenn die weg- oder ausgewiesene Person (Bst. b) zu ei-
ner längeren Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen sie eine straf-
rechtliche Massnahme nach Art. 61 oder 64 swa StGB angeordnet
wurde oder (Bst. c) erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat
oder diese respektive die innere oder die äussere Sicherheit gefähr-
det. Diese Bestimmung stimmt inhaltlich überein mit den Bstn. b und c
von Art. 62 AuG, welche Bestimmung die allgemeinen Voraussetzun-
gen des Widerrufs von Bewilligungen oder anderen Verfügungen nach
jenem Gesetz regelt.
Aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ergibt sich zunächst,
dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zu einem Wi-
derruf bzw. zu einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme genügt, son-
dern dass dieser von einer gewissen Schwere sein muss.
Im Weiteren ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Dieses
Prinzip (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet,
s. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) wird für den vorliegend re-
levanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festge-
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schrieben, wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensaus-
übung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse
sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu
berücksichtigen haben.
In diesem Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen von Art. 10
Bst. a und sowie von Art. 14a Abs. 6 aANAG, welche durch die soeben
genannten neuen Bestimmungen des AuG abgelöst wurden, durch die
massgebliche Rechtsprechung ausgelegt worden.
So hat die Praxis der Asylrekurskommission (ARK) bei der Anwendung
von Art. 14a Abs. 6 aANAG eine Abwägung zwischen den Interessen
des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der
Schweiz an seiner Wegweisung vorausgesetzt und dabei die Interes-
sen des Staates am Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung oder deren schwerwiegender Verletzung eingeschränkt
(vgl. EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a S. 26,
EMARK 1995 Nr. 10 und 11). Die Ausschlussklausel von Art. 14a
Abs. 6 aANAG sei mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beach-
tung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (EMARK 2004
Nr. 39 E. 5.3 S. 271, EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a S. 27 und 1997 Nr. 24).
Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe beispielsweise lässt
in der Regel noch nicht auf eine schwerwiegende Verletzung oder Ge-
fährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit schliessen; jedoch
kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das begangene
Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteili-
gen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der angedrohte
Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen (vgl. EMARK
1995 Nr. 11). Auch die wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt
ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für eine Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine solche doch
die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage. Im Weiteren kann
auch das Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwä-
gung mitberücksichtigt werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271).
Auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
Ausweisung nach dem vormaligen Art. 10 Bst b aANAG wurde für die
Anwendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung vorausge-
setzt, d.h. die Massnahme muss nach den gesamten Umständen an-
gemessen, d.h. verhältnismässig sein. Dabei sind namentlich die
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Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwe-
senheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile zu berücksichtigen (BGE 134 II 1, E. 2.2, m.w.H.).
Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit
nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, son-
dern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu
berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter
und die Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der
vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussi-
on, wird auf Seiten des Ausländers im Rahmen der Interessenabwä-
gung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den
mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen
und familiären Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stellenwert beizu-
messen sein (vgl. EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2.3 S. 126 ff.).
3.2 Wie in der Beschwerdeschrift zutreffend ausgeführt wird, sind die
von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung erwähnten Ermitt-
lungsverfahren gegen den Beschwerdeführer (im Jahre 1998 in Luzern
wegen Sachbeschädigung und 1999 in Bern wegen Freiheitsberau-
bung, Entführung, Körperverletzung und Nötigung) mangels Beweisen
in der Folge eingestellt worden und daher vor dem Hintergrund der
nach Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) geltenden
Unschuldsvermutung nicht beachtlich. Sie stellen daher keine Gründe
dar, welche zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führen könnten.
Ebenso ist zu berücksichtigen, dass zwar, wie vom Bundesamt geltend
gemacht, im Jahre 1992 ein Gerichtsurteil wegen Fälschung eines
Ausweises erging, indessen von einer Bestrafung des Beschwerdefüh-
rers im Sinne von Art. 20 StGB Umgang genommen wurde.
3.3 Den Akten ist im Weiteren zu entnehmen, dass sich der Be-
schwerdeführer am 21./22. April 2003 nachweislich an einer Entfüh-
rung und Misshandlung eines Landsmannes beteiligte, wobei er mit
seiner eigenen Pistole in den Himmel schoss. Das E.____ verurteilte
den Beschwerdeführer deswegen am 25. Juli 2003 wegen Freiheitsbe-
raubung, Drohung, Tätlichkeit und Vergehen gegen das Waffengesetz
zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen bedingt und einer Geldbu-
sse von Fr. 600.– . Im Weiteren ergingen am 7. Juni 2000, 6. Juni 2001
und 28. Mai 2004 Verurteilungen des Beschwerdeführers wegen Fah-
rens in angetrunkenem Zustand, wobei jeweils bedingte Gefängnis-
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strafen ausgesprochen wurden. Schliesslich wurde der Beschwerde-
führer am 10. Januar 2007 wegen Fahrens mit stark vereisten Schei-
ben zu einer Geldbusse von Fr. 400.– verurteilt.
3.4 Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Be-
schwerdeführer unbestrittenermassen gegen Strafbestimmungen und
dabei insbesondere gegen das Strassenverkehrsgesetz verstossen
hat.
Die Tatsache, dass ausnahmslos bedingte Freiheitsstrafen ausgespro-
chen wurden, bedeutet grundsätzlich, dass dem Verurteilten eine
günstige Resozialisierungsprognose eingeräumt wurde, was in der Re-
gel auf eine geringe Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung schliessen lässt. Indessen wird durch die wiederholte Deliktsbe-
gehung die vermutete günstige Prognose in Frage gestellt. Im Weite-
ren ist zu berücksichtigen, dass insbesondere das wiederholt aufgetre-
tene Fehlverhalten, in angetrunkenem Zustand zu fahren, eine Gefähr-
dung von Drittpersonen bedeutet.
Es ist offensichtlich, dass die Ursache dieses Fehlverhaltens im über-
mässigen Alkoholkonsum des Beschwerdeführers begründet ist. Aus
den Akten ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer in der Zwi-
schenzeit zur Behandlung seines Alkoholproblems in Therapie bege-
ben hat; im auf Beschwerdeebene eingereichten Schreiben des
G.____ vom 17. Januar 2005 wird bestätigt, dass der Beschwerdefüh-
rer zum Einen zur Wiedererlangung des am 16. Dezember 2004 entzo-
genen Führerscheins die vom G.____ angebotenen FiaZ-Kurse, ver-
teilt über einen Zeitraum von zirka zwei Jahre, absolvieren und zum
Anderen auf eigenen Wunsch begleitend eine Suchtberatung mit regel-
mässigen Gesprächen besuchen werde; im nachfolgenden Bericht der
G._____ vom 23. Juli 2007 wird unter anderem festgehalten, der Be-
schwerdeführer habe im Mai 2006 nach dem Nachweis einer vorgängi-
gen einjährigen Totalabstinenz den Führerschein wieder erhalten. Im
Weiteren habe sich nach der Einreise der Ehefrau des Beschwerde-
führers und der Geburt des gemeinsamen Sohnes dessen soziale Si-
tuation zusehends stabilisiert. In ihrem detaillierten Bericht vom
23. Juli 2007 hielt die behandelnde Ärztin fest, zur Wiedererlangung
des Führerscheines hätten im Zeitraum von Januar 2005 bis Mai 2006
monatliche, unangekündigte klinische und laborchemische Kontrollen
stattgefunden, wobei von Januar 2005 bis Januar 2006 von zwölf Pro-
ben acht bezüglich Alkoholkonsum positiv und von Februar 2006 bis
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Mai 2006 alle vier Proben negativ ausgefallen seien, weshalb dem Be-
schwerdeführer mit Auflagen am 17. Mai 2006 der Führerschein durch
das Strassenverkehrsamt wieder erteilt worden sei. Schliesslich seien
im Zeitraum von Mai 2006 bis Mai 2007 in einem Zeitabstand von zwei
Monaten weitere klinische und laborchemische Kontrollen durchgeführt
worden, wobei eine davon positiv ausgefallen sei. Insgesamt könne ein
positiver Verlauf konstatiert werden. Der Patient zeige zunehmende
Einsicht in sein Alkoholproblem und sei auf dem Niveau einer anhal-
tenden Abstinenz angelangt. Im Weiteren liessen die sozialen Verän-
derungen die Prognose günstig erscheinen.
Somit kann festgehalten werden, dass sich der Beschwerdeführer der
Notwendigkeit einer Therapie bewusst geworden ist und seinen Alko-
holkonsum, wenn auch noch nicht vollends, so doch zusehends zu
kontrollieren vermag. Die letzte Verurteilung des Beschwerdeführers
wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vom 28. Mai 2004 liegt
denn auch mehr als vier Jahre zurück. Die Strafverfügung des E.____
vom 10. Januar 2007 wegen Fahrens mit stark vereisten Scheiben
lässt zwar ein unachtsames Verhalten des Beschwerdeführers erken-
nen, stellt indessen die günstige Prognose betreffend Alkoholkonsum
mangels fehlendem Sachzusammenhang nicht in Frage. Im Weiteren
handelt es sich hierbei doch eher um ein Bagatelldelikt, eine Einschät-
zung, welche durch die Tatsache, dass das zuständige Strassenver-
kehrsamt den Führerschein des Beschwerdeführers – obwohl nur un-
ter Auflagen zurückgegeben – nicht wieder einzog, bekräftigt wird.
Es bestehen somit genügend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdeführer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht
mehr gefährden wird, zumal mit der Einreise der Ehefrau des Be-
schwerdeführers und der Geburt des gemeinsamen Sohnes eine Kon-
solidierung der Lebenssituation eingetreten zu sein scheint. Schliess-
lich gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer während
seines heute mehr als zwanzigjährigen Aufenthaltes in der Schweiz re-
gelmässig erwerbstätig war. Im Weiteren ist dem Schreiben des lang-
jährigen Arbeitgebers vom 20. Juli 2007 zu entnehmen, dass das Ar-
beitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer weiterhin zur vollen Zufrie-
denheit besteht. Was die Situation des Beschwerdeführers bei einer
allfälligen Rückkehr in seinen Heimatstaat betrifft, ist festzuhalten,
dass aufgrund der politischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen
Situation und der auf Eskalation und Verschlechterung hinweisenden
Entwicklung in Sri Lanka eine Rückschaffung in die Nordprovinz, aus
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welcher der Beschwerdeführer stammt, als unzumutbar erscheint und
aufgrund der langjährigen Landesabwesenheit keine Aufenthaltsalter-
native im Süden des Landes bestehen dürfte (vgl. diesbezüglich aus-
führlich Urteil vom 14. Februar 2008 E-2775/2007 E. 7.6.2.).
3.5 In Anbetracht der gesamten Umstände, namentlich der günstigen
Prognose hinsichtlich des künftigen Verhaltens des Beschwerdefüh-
rers, der Dauer des Aufenthaltes wie auch der Situation im Heimat-
staat, erscheint die Aufhebung der im Rahmen der „Humanitären Akti-
on 2000“ angeordneten vorläufigen Aufname des Beschwerdeführers
nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG im heutigen Zeitpunkt nicht als verhält-
nismässig.
3.6 Die Beschwerde im Verfahren H.____ ist demnach gutzuheissen,
die angefochtene Verfügung des Bundesamtes vom 24. August 2004
aufzuheben und dieses anzuweisen, den Beschwerdeführer weiterhin
in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
3.7 Die Ehefrau und das gemeinsame Kind des Beschwerdeführers
sind in die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers einzubeziehen
und die auf den Vollzug der Wegweisung beschränkte Beschwerde der
Beschwerdeführerin im Verfahren I._____ gutzuheissen.
4.
4.1 Bei diesem Ausgang der Verfahren sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Der Beschwerdeführerin ist
der im Verfahren D-7827/2006 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 600.– zurückzuzahlen.
4.2 Den obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführenden ist so-
dann in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) eine Ent-
schädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten
zuzusprechen. Diese wird unter Berücksichtigung der als angemessen
zu erachtenden Kostennote ihres Rechtsvertreters vom 18. November
2008 auf Fr. 3'497.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteueranteil)
festgesetzt.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden gutgeheissen.
2.
Die Verfügungen des Bundesamtes vom 24. August 2004 und 30. Au-
gust 2004 werden aufgehoben und das BFM wird angewiesen, die Be-
schwerdeführenden vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der im Verfahren (...) ge-
leistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.– ist der Beschwer-
deführerin zurückzuerstatten.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 3'497.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben; Bei-
lagen: Original der Verfügung des BFM vom 24. August 2004; For-
mular Zahladresse mit Antwortcouvert)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-
ten Ref.-Nr. N____ und N____ (in Kopie)
- (....)
Der Instruktionsrichter Der Gerichtsschreiber
Bendicht Tellenbach Daniel Merkli
Versand:
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