D-7864/2006 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung - Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 10. ...

Abtei lung IV
D-7864/2006
sch/bah/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer, Richter Bendicht Tellenbach,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
A.___________, geboren (...),
B._________, geboren (...),
C.__________, geboren (...),
D.__________, geboren (...),
Serbien,
vertreten durch lic. iur. Peter Volken, Advokat,
(...)
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 10. Juni 2005 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-7864/2006
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden, ethnische Roma mit letztem Wohnsitz in
E._________ (Vojvodina), verliessen Serbien eigenen Angaben
gemäss am 20. Juli 2002 und suchten am 22. Juli 2002 in der Schweiz
um Asyl nach.
A.a Am 26. Juli 2002 wurden sie in der Empfangsstelle (heute
Empfangs- und Verfahrenszentrum) Basel zu ihren Personalien, dem
Reiseweg und summarisch zu ihren Asylgründen befragt. Die An-
hörungen zu den Asylgründen wurden am 17. September 2002 durch
die zuständige kantonale Behörde durchgeführt. Für den Inhalt der
Aussagen der Beschwerdeführenden ist auf die Akten zu verweisen
(act. A1/8, A2/8, A11/20, A12/17).
A.b Die Bezirksanwaltschaft F.__________ verurteilte den Be-
schwerdeführer am 15. November 2002 wegen Hehlerei (Art. 160
Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 [StGB, SR 311.0]) zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnis-
strafe von zwei Monaten.
A.c Der Beschwerdeführer wurde durch das Untersuchungsrichteramt
G.__________ am 31. März 2003 wegen Fälschung von Ausweisen
(Art. 252 StGB) zu einer einmonatigen Gefängnisstrafe verurteilt.
A.d Mit Verfügung vom 22. Januar 2004 stellte das Bundesamt fest,
die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht,
und lehnte die Asylgesuche ab. Zugleich ordnete es die Wegweisung
der Beschwerdeführenden aus der Schweiz und den Vollzug derselben
an.
A.e Mit Eingabe an die damals zuständige Schweizerische Asyl-
rekurskommission (ARK) vom 23. Februar 2004 reichten die Be-
schwerdeführenden Rekurs gegen diese Verfügung ein.
A.f Die ARK hiess diesen Rekurs mit Urteil vom 19. Juli 2004 insofern
gut, als sie die angefochtene Verfügung aufhob und die Sache zu
neuem Entscheid an das Bundesamt zurückwies.
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A.g Das Untersuchungsrichteramt H.__________ verurteilte den Be-
schwerdeführer am 20. Dezember 2004 wegen gewerbsmässiger
Hehlerei (Art. 160 Abs. 2 StGB) zu einer zehnmonatigen, unbedingten
Gefängnisstrafe; die Beschwerdeführerin wurde wegen Gehilfenschaft
zur gewerbsmässigen Hehlerei (Art. 25 i.V.m. Art. 160 Abs. 2 StGB) zu
einer dreimonatigen, bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe ver-
urteilt.
A.h Das BFM stellte mit Verfügung vom 10. Juni 2005 fest, die Be-
schwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, und
lehnte die Asylgesuche ab. Zugleich ordnete es die Wegweisung der
Beschwerdeführenden aus der Schweiz und den Vollzug derselben an.
Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung ent-
zogen.
A.i Mit Eingabe an die ARK vom 13. Juli 2005 liessen die Be-
schwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter Rekurs gegen diese
Verfügung erheben. Sie beantragten die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung und die Beiordnung ihres Rechtsvertreters als
unentgeltlichen Rechtsbeistand. Es sei ihnen eine angemessene Frist
zur Beschwerdeergänzung und Wahrung des rechtlichen Gehörs zu
gewähren. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und sie seien
als Flüchtlinge anzuerkennen. Eventualiter sei die Sache an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen,
die Beweismittel im Sinne der Erwägungen zu erheben. Es sei ihnen
eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
A.j Mit Zwischenverfügung vom 19. Juli 2005 stellte die Instruktions-
richterin der ARK die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder
her.
A.k Die Instruktionsrichterin teilte den Beschwerdeführenden mit
Zwischenverfügung vom 27. Juli 2005 mit, über das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) werde zu einem späteren Zeitpunkt
entschieden. Die Gesuche um anwaltliche Verbeiständung (Art. 65
Abs. 2 VwVG), ergänzende Akteneinsicht und Einräumung einer Frist
zur Beschwerdeergänzung wurden abgewiesen.
A.l Der Beschwerdeführer wurde vom Untersuchungsrichteramt
G.__________ am 19. Juni 2006 wegen grober
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Verkehrsregelverletzung und Beeinträchtigung der Betriebssicherheit
eines Fahrzeugs beziehungsweise Führens eines nicht den
Vorschriften entsprechenden Fahrzeugs (Art. 90 Abs. 2 und Art. 93
Abs. 1 und 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958
(SVG, SR 741.01) zu einer Busse von Fr. 600.-- verurteilt.
A.m Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde vom 13. Juli
2005 mit Urteil D-4181/2006 vom 10. Juni 2009 vollumfänglich ab.
B.
B.a Mit Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht vom 22. Juli 2009
liessen die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter die
Wiedererwägung des Urteils vom 10. Juni 2009 und dessen Revision
beantragen.
B.b Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil D-4742/2009 vom
27. Juli 2009 auf das Wiedererwägungsgesuch zufolge Unzulässigkeit
nicht ein.
B.c Mit Urteil D-4683/2009 vom 14. September 2009 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Revisionsgesuch gut und hob das
Urteil vom 10. Juni 2009 – soweit den Vollzug der Wegweisung be-
treffend – auf. Das Beschwerdeverfahren wurde diesbezüglich wieder
aufgenommen.
C.
C.a Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte das Untersuchungs-
richteramt H.__________ mit Schreiben vom 24. September 2009 um
Auskunft zum Stand allfälliger gegen die Beschwerdeführenden hän-
giger Strafverfahren.
C.b Am 18. November 2009 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht
die I.__________ um Auskunft zum Stand allfälliger gegen die
Beschwerdeführenden hängiger Strafverfahren, da die Anfrage an das
Untersuchungsrichteramt H.__________ nicht beantwortet wurde.
C.c Die I.__________ leitete diese Anfrage am 19. November 2009 an
das Untersuchungsrichteramt H.__________ weiter.
D.
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D.a Die Beschwerdeführenden übermittelten am 20. November 2009
mehrere Berichte über ihre Integration in der Schweiz. Sie ersuchten
zudem um Anforderung eines ärztlichen Berichts über die
Beschwerdeführerin.
D.b Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2009 gab der
Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die Gelegenheit, einen
aktuellen Arztbericht einzureichen.
D.c Am 14. Dezember 2009 ging beim Bundesverwaltungsgericht ein
die Beschwerdeführerin betreffender ärztlicher Bericht vom
11. Dezember 2009 des Spitalzentrums G.__________, Departement
Psychiatrie, ein.
E.
E.a Das Bundesverwaltungsgericht wandte sich am 11. Februar 2010
telefonisch an die I.__________ und das Untersuchungsrichteramt
H.__________ und ersuchte erneut um Beantwortung der mit
Schreiben vom 24. September 2009 und 18. November 2009
gestellten Fragen.
E.b Das Untersuchungsrichteramt H.__________ teilte dem Bundes-
verwaltungsgericht am 12. Februar 2010 mit, im Beschwerdeverfahren
(...) (gegen den Strafbefehl vom 20. Dezember 2004) sei noch kein
Urteil ergangen.
E.c Die I.__________ übermittelte am 15. Februar 2010 einen den
Beschwerdeführer betreffenden Strafregisterauszug und bestätigte,
dass dieser gegen den Strafbefehl vom 20. Dezember 2004 eine
Beschwerde eingereicht habe, die noch hängig sei.
F.
F.a Der Instruktionsrichter übermittelte die Akten am 17. Februar 2010
zur Vernehmlassung an das BFM.
F.b Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 23. Februar
2010 die Abweisung der Beschwerde.
F.c In ihrer Stellungnahme vom 12. März 2010, der drei Beweismittel
beilagen, hielten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest.
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G.
Der Instruktionsrichter gewährte den Beschwerdeführenden mit
Zwischenverfügung vom 23. März 2010 die Gelegenheit zur Ein-
reichung einer Kostennote. Diese wurde vom Rechtsvertreter am
31. März 2010 an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG). Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde, es entscheidet im Bereich des Asyls endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Be-
urteilung der bei der ARK am 31. Dezember 2006 hängig gewesenen
Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar
(vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG,
dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde vom 13. Juli
2005 mit Urteil vom 10. Juni 2009 vollumfänglich ab. Damit erwuchs
die Verfügung des BFM vom 10. Juni 2005 in Rechtskraft. Im Rahmen
des Revisionsverfahrens wurde geltend gemacht, das Bundesver-
waltungsgericht habe die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs zu Unrecht gestützt auf Art. 83 Abs. 7 des Bundesgesetzes
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vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG, SR 142.20) nicht geprüft, sei es doch fälschlicherweise davon
ausgegangen, der gegen die Beschwerdeführenden ausgestellte Straf-
befehl vom 20. Dezember 2004 sei in Rechtskraft erwachsen. Damit
richtete sich das Revisionsgesuch ausschliesslich gegen den mit Urteil
vom 10. Juni 2009 bestätigten Wegweisungsvollzug beziehungsweise
die unterlassene Prüfung dessen Zumutbarkeit. Die Frage, ob die Be-
schwerdeführenden in der Schweiz rechtskräftig verurteilt worden
waren oder nicht, hatte im Beschwerdeverfahren keinen Einfluss auf
die Frage, ob sie die Flüchtlingseigenschaft erfüllen und ob ihnen Asyl
zu gewähren ist sowie, ob die Wegweisung anzuordnen und ob der
Vollzug derselben zulässig ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts D-4683/2009 vom 14. September 2009 E. 2.3).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hob das Urteil vom 10. Juni 2009
denn auch lediglich insoweit auf, als es den angeordneten Weg-
weisungsvollzug bestätigt hatte. Im vorliegenden, wiederaufge-
nommenen Beschwerdeverfahren ist somit einzig zu prüfen, ob das
BFM den Wegweisungsvollzug mit Verfügung vom 10. Juni 2005 zu
Recht als zumutbar erachtete.
4.
4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge-
mäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vor-
gängerorganisation ARK der gleiche Beweisstandard wie bei der
Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der
strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu
machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser,
Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, Rz. 11.148).
4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen
und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts-
staat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner
Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine
konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83
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Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8.
März 2002, BBl 2002 3818).
5.
5.1 Das Bundesamt begründete die Zumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs in seiner Verfügung vom 10. Juni 2005 damit, dass nicht von
einer konkreten Gefährdung aller in Serbien lebender Roma ausge-
gangen werden könne. Die Roma hätten Zugang zu den staatlichen
Strukturen, so dass die geltend gemachten gesundheitlichen Probleme
kein Vollzugshindernis darstellten.
5.2 In der Eingabe vom 20. November 2009 wird unter Beilage
mehrerer Bestätigungen auf die weitgehende Integration der Be-
schwerdeführenden und ihrer Kinder in der Schweiz hingewiesen. Im
die Beschwerdeführerin betreffenden ärztlichen Bericht vom
11. Dezember 2009 werden eine posttraumatische Belastungsstörung
(ICD-10 F43.1), eine leichte bis mittelgradige depressive Episode mit
somatischem Syndrom und Status nach Suizidversuch (ICD-10
F32.01) und eine low-dose-Benzodiazepinabhängigkeit (ICD-10
F13.25) diagnostiziert. Der Gesundheitszustand der Beschwerde-
führerin habe sich im Zusammenhang mit der drohenden Aus-
schaffung erneut verschlechtert, nachdem sich in den letzten Jahren
eine positive Entwicklung mit Stabilisierung des Gesundheitszustands
abgezeichnet habe. Sie leide aktuell unter regelmässigen Einschlaf-
und Durchschlafstörungen, Alpträumen und flashbacks sowie diversen
Ängsten und Panikattacken. Auch der Gesundheitszustand der übrigen
Familienmitglieder habe sich deutlich verschlechtert. Die anti-
depressive Behandlung sei fortzusetzen und einzel- und familienthera-
peutische Gespräche würden durchgeführt.
5.3 Das BFM führt in seiner Vernehmlassung vom 23. Februar 2010
aus, die Probleme, denen Angehörige des Volkes der Roma in Serbien
ausgesetzt werden könnten, rechtfertigten es nicht, die angefochtene
Verfügung zu modifizieren. Keines der Familienmitglieder leide unter
schwerwiegenden gesundheitlichen Problemen, die in der Schweiz be-
handelt werden müssten.
5.4 In der Stellungnahme vom 12. März 2010 wird entgegnet, eine
Rückschaffung der Beschwerdeführenden nach Serbien wäre in jeder
Hinsicht unzumutbar. Romas würden in der Vojvodina nach wie vor
verfolgt. Die Kinder der Beschwerdeführenden seien zwei und vier
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Jahre alt gewesen, als sie vor acht Jahren in die Schweiz gekommen
seien. Es sei aktenkundig, wie gut sie sich in jeder Beziehung in der
Schule, in der Nachbarschaft, in den Vereinen, in der Gemeinde und
damit im Kanton J.__________ integriert hätten. Das posttraumatische
Leiden der Beschwerdeführerin rühre von der brutalen Vergewaltigung
durch einen Polizisten her. Die Folgen seien psychotischer und
suizidaler Natur. Eine Rückschaffung der Familie würde aller
Voraussicht nach in mehrerer Hinsicht in einer Katastrophe enden. Die
Familie besitze nichts und werde aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu den
Roma verfolgt. Der Beschwerdeführerin käme keine medizinische und
psychiatrische Betreuung zugute, und aufgrund ihrer Geschichte
würde sie eine Rückschaffung kaum überleben. Die in der Schweiz
vorläufig aufgenommene Mutter der Beschwerdeführerin habe 2007
ihren Gatten verloren und sei gesundheitlich angeschlagen.
6.
6.1 Gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG wird die vorläufige Aufnahme
nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG (Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit
des Vollzugs der Wegweisung) nicht verfügt, wenn die weg- oder
ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In-
oder Ausland verurteilt wurde. Die längste Freiheitsstrafe, zu welcher
der Beschwerdeführer rechtskräftig verurteilt wurde, war eine 2-mona-
tige, bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe (rechtskräftiger Strafbe-
fehl vom 15. November 2002). Es handelte sich um einen Schuld-
spruch wegen Hehlerei. Danach wurde er mit Strafbefehl vom 31. März
2003 wegen Fälschung von Ausweisen zu einer Gefängnisstrafe von
einem Monat verurteilt. Weiter beging er eine grobe Verkehrsregel-
verletzung, wofür er mit Strafbefehl vom 19. Juni 2006 zu einer Busse
von Fr. 600.-- verurteilt wurde. Bei der längerfristigen Freiheitsstrafe im
Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG muss es sich um eine Freiheits-
strafe von deutlich mehr als einem Jahr handeln und sie muss auf
einem rechtskräftigen Urteil beruhen (vgl. MARC SPESCHA, in
Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008,
N 6 zu Art. 62 AuG).
6.2 Bei keiner der vorstehend erwähnten Strafen handelt es sich um
eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a
AuG. Beim Vorliegen von mehreren kürzeren Freiheits- oder Geld-
strafen kann es allerdings zu einer Anwendung von Art. 83 Abs. 7
Bst. b AuG kommen. Dieser Bestimmung zufolge wird die vorläufige
Aufnahme trotz unzumutbarem oder unmöglichem Vollzug der Wegwei-
Seite 9
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sung nicht verfügt, wenn die betreffende Person erheblich oder wieder-
holt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder
im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet. Dieser Tatbestand ist
grundsätzlich erfüllt, wenn ein Ausländer wiederholt gegen gesetzliche
Vorschriften verstösst, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung
betreffen (vgl. PETER BOLZLI, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar
Migrationsrecht, Zürich 2008, Rz. 22 zu Art. 83 AuG und MARC SPESCHA,
a.a.O., Rz. 6 zu Art. 62 AuG). Im vorliegenden Fall wurde der Be-
schwerdeführer zwar mehrfach verurteilt, nachdem er gegen strafge-
setzliche Bestimmungen verstossen hat. Die ausgesprochenen Strafen
waren aber verhältnismässig geringfügig und der Beschwerdeführer
hat sich – soweit aktenkundig – seit mehreren Jahren nichts mehr zu -
schulden kommen lassen. Der Strafbefehl vom 20. Dezember 2004,
mit welchem der Beschwerdeführer zu zehn Monaten Gefängnis un-
bedingt und die Beschwerdeführerin zu drei Monaten Gefängnis be-
dingt verurteilt wurden, wurde angefochten und ist nach neusten Aus-
künften der kantonalen Behörden noch nicht in Rechtskraft erwachsen.
Die Ausschlusstatbestände von Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG sind
daher als nicht erfüllt zu betrachten.
7.
7.1 Hinsichtlich der allgemeinen Situation der ethnischen Minderheit
der Roma in Serbien – insbesondere in der Vojvodina – ist auf die
ausführliche Lageanalyse im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D- 7710/2006 vom 20. Februar 2009 E. 7.2 zu verweisen. Darin wurde
unter anderem festgehalten, dass die Polizei in der Vojvodina zwar
angehalten wird, bezüglich ethnisch motivierter Übergriffe sensibilisier-
ter und aktiver zu sein, aber immer wieder Fälle vorkommen, in denen
sie nicht oder zu spät handelt, oder gar selbst als Angreifer auftritt. In
jüngster Zeit sind vereinzelt Übergriffe gegen Minderheiten und ins-
besondere gegen Roma strafrechtlich verfolgt worden. Eine klare
Ahndung von ethnisch motivierten Gewalttaten als solche auf gericht-
licher Ebene scheint nur zögerlich voranzugehen. Die im vorstehend
genannten Urteil dargelegte allgemeine Lage der Roma in Serbien hat
sich auch in den letzten Monaten nicht nachhaltig verbessert (vgl.
"Human Rights Watch", "World Report 2010", Januar 2010). Das
Bundesverwaltungsgericht geht indessen nicht davon aus, dass der
Wegweisungsvollzug von ethnischen Roma nach Serbien generell un-
zumutbar ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
D- 5714/2009 vom 13. November 2009 E. 7.4.1, D-7517/2007 vom
20. Oktober 2009 E. 6.2.1, D-3819/2009 vom 3. August 2009 E. 7.2.1).
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7.2
7.2.1 Die Beschwerdeführerin leidet gemäss dem eingereichten ärzt-
lichen Bericht vom 11. Dezember 2009 unter anderem unter einer
posttraumatischen Belastungsstörung und Depressionen. Sie steht seit
November 2002 in psychiatrischer Behandlung im Psychiatriezentrum
G.__________. Ihr wurden die Medikamente Temesta, Trittico und
Cymbalta verschrieben. Aufgrund der drohenden Rückkehr nach
Serbien hat sich ihr Gesundheitszustand wieder verschlechtert. Das
Bundesverwaltungsgericht hat keine Veranlassung an den gestellten
Diagnosen zu zweifeln, zumal sie mit denjenigen in einem bereits
früher eingereichten ärztlichen Bericht übereinstimmen (vgl. unter
anderen den Bericht vom 7. Dezember 2004 des Spitalzentrums
G.__________).
7.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt in Übereinstimmung mit
der von der Vorinstanz namentlich auch in der Vernehmlassung vom
23. Februar 2010 vertretenen Auffassung zum Schluss, dass die ge-
sundheitliche Versorgung der Bevölkerung in Serbien grundsätzlich so
ausgestaltet ist, dass die von der Beschwerdeführerin benötigte am-
bulante psychiatrische beziehungsweise psychologische Therapie vor
Ort weitergeführt werden kann und die benötigten Medikamente
erhältlich sind. In ländlichen Gebieten ist die Behandlung psychischer
Krankheiten zwar nicht flächendeckend möglich, es bestehen aber
psychiatrische Abteilungen in den Krankenhäusern der grösseren
Städte (vgl. Schweizerische Flüchtlingshilfe (SFH), Serbien-Monte-
negro: Update zur sozialen und medizinischen Lage der Vertriebenen,
März 2005, S. 15). Die psychiatrische Versorgung hat sich in den
letzten Jahren unter der Leitung des psychiatrischen Zentrums der
Universitätsklinik Belgrad und des Instituts für Psychiatrie stetig ver-
bessert. Es gibt auch NGOs, internationale und kirchliche Institutionen,
welche gratis psychologische Beratung anbieten (vgl. Mental Health
Policy Paper, Reform of mental health care in Serbia: ten steps plus
one, World Psychiatry 2007, 6:51-53; European Union: European
Commission, Serbia 2007 Progress Report, 6.11.2007, S. 14). Es kann
auch nicht davon ausgegangen werden, dass ethnischen Roma die
Gesundheitsversorgung grundsätzlich verweigert wird. Die Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin unter nicht unerheblichen psychischen
Problemen leidet, lässt den Vollzug der rechtskräftig angeordneten
Wegweisung für sich allein gesehen noch nicht als unzumutbar
erscheinen, zumal die Beschwerdeführenden auch um die Gewährung
Seite 11
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von medizinischer Rückkehrhilfe ersuchen könnten (vgl. Art. 93 Abs. 1
Bst. d AsylG).
7.3
7.3.1 Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen,
so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen
Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht
zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4
AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107).
Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind demnach sämtliche Um-
stände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Weg-
weisung wesentlich erscheinen. Dabei können namentlich folgende
Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeu-
tung sein: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Trag-
fähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen
(insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und
Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung, Grad der erfolgten Inte-
gration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer
Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf
die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im
Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da
Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld
herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus entwicklungspsycho-
logischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des
Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern auch
dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der Schweiz
kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Weg-
weisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der
Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann,
welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar er-
scheinen lässt (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweize-
rischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 6 E. 6.2. S. 57 f.;
EMARK 2006 Nr. 24 E. 6.2.3. S. 259 f.).
7.3.2 Bezüglich des Aspekts des Kindeswohls ergibt sich aus den
Akten folgende Sachlage: Die Beschwerdeführenden reisten am
22. Juli 2002 mit ihren damals zwei- und vierjährigen Kindern
D.__________ und C.__________ in die Schweiz ein. Die beiden
nunmehr neuneinhalb- und zwölfjährigen Kinder absolvierten in den
vergangenen Jahren somit die gesamte Vorschul- und Schulzeit in der
Seite 12
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Schweiz und haben somit einen prägenden Teil ihres Lebens hier
erfahren. Es kann davon ausgegangen werden, dass bei ihnen eine
weitgehende Assimilierung an die schweizerische Kultur und
Lebensweise erfolgt ist (vgl. Schreiben der Lehrerin von C.__________
vom 11. November 2009, Schreiben der Lehrerin von D.__________
vom 10. November 2009, Schreiben des Fussballtrainers von
C.__________ vom 12. November 2009, Schreiben der Kulturpatin
vom 12. November 2009). Namentlich ist davon auszugehen, dass sie
sich während ihrer bald achtjährigen Anwesenheit in der Schweiz ein
eigenes persönliches Beziehungsnetz geschaffen haben. Demgegen-
über werden sie kaum beziehungsweise sicher nicht über jene –
namentlich schriftlichen – Kenntnisse ihrer Muttersprache beziehungs-
weise des Serbischen verfügen, welche für eine erfolgreiche Weiter-
führung der schulischen Ausbildung in der Heimat vorauszusetzen
wären. Im vorliegenden Fall wäre eine Integration der Kinder zusätzlich
dadurch erschwert, dass ihre Mutter – die Beschwerdeführerin – ge-
sundheitlich angeschlagen ist und sich ihre gesundheitlichen Probleme
vor und nach einer Rückkehr nach Serbien mit hoher Wahrschein-
lichkeit akzentuieren würden (vgl. den ärztlichen Bericht vom
11. Dezember 2009). Bei dieser Sachlage besteht für die beiden
Kinder der Beschwerdeführenden die konkrete Gefahr, dass die mit
einem Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem
gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich
gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Integration in die ihnen
weitgehend fremde Kultur und Umgebung im Heimatland anderseits zu
Belastungen führen würden, die mit dem Schutzanliegen des Kindes-
wohls nicht zu vereinbaren wären.
7.3.3 In Würdigung der vorstehenden Ausführungen ist festzustellen,
dass sich der Vollzug der Wegweisung der beiden Kinder der Be-
schwerdeführenden nach Serbien als nicht (mehr) zumutbar im Sinne
von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Da sich aus den Akten keine Hinweise
auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 83 Abs. 7
AuG ergeben und die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds
auch zur vorläufigen Aufnahme der anderen Familienangehörigen führt
(vgl. EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c ee S. 258; 1995 Nr. 24 E. 9 S. 229, die
sich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fassung gemäss Ziff. I des
BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren [AS 1990 938] be-
ziehen, welcher inhaltlich indessen Art. 44 Abs. 1 AsylG entspricht),
sind die Beschwerdeführenden und ihre beiden Kinder vorläufig auf-
zunehmen.
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8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Vollzug der Wegweisung
der beiden Kinder der Beschwerdeführenden nach Serbien als nicht
zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Die Ziffern 4 und 5
des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 10. Juni 2005 sind
demnach aufzuheben und das BFM ist anzuweisen, den Aufenthalt der
Beschwerdeführenden und ihrer Kinder nach den gesetzlichen
Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Art. 44
Abs. 2 AsylG und Art. 83 Abs. 4 AuG).
9.
Der in der Stellungnahme vom 12. März 2010 sinngemäss gestellte
Antrag auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung mit den Be-
schwerdeführenden durchzuführen, ist aufgrund des Ausgangs des
Verfahrens abzuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
10.2 Den Beschwerdeführenden ist angesichts des teilweisen Ob-
siegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG eine Parteientschädigung für ihnen
erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7,
Art. 8, Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In der Kostennote
vom 31. März 2010 werden für das Beschwerdeverfahren ein zeitlicher
Aufwand von 22.7 Stunden und Spesen von Fr. 542.-- ausgewiesen.
Der veranschlagte zeitliche Aufwand erscheint angesichts des Um-
fangs des Verfahrens und der Dauer der anwaltlichen Bemühungen
(13. Juni 2005 bis 31. März 2010) angemessen. Hinsichtlich der auf-
geführten Spesen ist festzustellen, dass für die erstellten Kopien
Fr. 2.-- pro Seite berechnet werden; die genaue Anzahl der erstellten
Kopien geht aus der Kostennote nicht hervor, jedoch geht aus drei
genaueren Angaben hervor, dass über 110 Kopien erstellt wurden.
Gemäss Art. 11 Abs. 4 VGKE werden für Kopien Fr. --.50 pro Seite ver-
gütet. Es rechtfertigt sich deshalb, die Spesen auf Fr. 350.-- fest -
zulegen. Gestützt auf Art. 10 Abs. 2 VGKE wird vorliegend mangels
anderweitiger Angabe von einem Stundenansatz von Fr. 200.-- aus-
gegangen. Die vollumfängliche Parteientschädigung würde somit
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Fr. 5'261.65 betragen (Fr. 4'540.-- Anwaltshonorar, Fr. 350.-- Spesen
und Fr. 371.65 Mehrwertsteuer). Da bei vorliegendem Verfahrens-
ausgang praxisgemäss von einem hälftigen Durchdringen ausge-
gangen wird, hat das BFM den Beschwerdeführenden eine Partei-
entschädigung von Fr. 2'630.-- auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Feststellung der Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläu-
figen Aufnahme beantragt werden.
2.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 10. Juni 2005
werden aufgehoben und das BFM wird angewiesen, die Beschwerde-
führenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Das Bundesamt wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschä-
digung von Fr. 2'630.-- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per
Kurier; in Kopie)
- die zuständige kantonale Behörde (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Schürch Christoph Basler
Versand:
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