B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-789/2017
Ur t e i l vom 2 0 . M ä r z 2 0 2 0
Besetzung
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz),
Richter Walter Lang,
Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.
Parteien
A._______, geboren am (…),
Sri Lanka,
vertreten durch Daniel Dietrich,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asylwiderruf;
Verfügung des SEM vom 5. Januar 2017.
D-789/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer wurde am 27. April 2015 in der Schweiz als Flücht-
ling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt.
B.
Mit Urteil vom (…) 2016 wurde der Beschwerdeführer der versuchten
schweren Körperverletzung, der Drohung, der Beschimpfung sowie der
Tätlichkeiten schuldig gesprochen und zu einer bedingt vollziehbaren Frei-
heitsstrafe von 16 Monaten, einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von
10 Tagessätzen zu je Fr. 30.– und zu einer Busse von Fr. 200.– sowie einer
Genugtuungszahlung an die Geschädigte von Fr. 1’000.– verurteilt.
C.
Im Hinblick auf einen eventuellen Asylwiderruf lud das SEM den Beschwer-
deführer mit Schreiben vom 25. November 2016 ein, eine Stellungnahme
einzureichen.
D.
Am 27. Dezember 2016 reichte der Beschwerdeführer eine entsprechende
Stellungnahme ein.
E.
Mit Verfügung vom 5. Januar 2017 – eröffnet am 6. Januar 2017 – widerrief
das SEM das Asyl.
F.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2017 (Poststempel) erhob der Beschwerde-
führer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben
und ihm der Asylstatus zu belassen. Eventualiter sei die Sache an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, nach Einsichtnahme in die Straf-
akten neu zu entscheiden. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2017 stellte der damals zustän-
dige Instruktionsrichter fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang
des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Gleichzeitig hiess er das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung
gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und setzte den
D-789/2017
Seite 3
rubrizierten Rechtsvertreter als amtlichen Rechtsbeistand ein. Das SEM
wurde zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 28. Februar 2017
aufgefordert.
H.
Auf Antrag des SEM vom 16. Februar 2017 wurden diesem am 17. Februar
2017 durch den Kanton sämtliche Strafakten zur Einsicht zugestellt (vgl.
SEM Akten C10/2 und C11/34).
I.
In seiner Vernehmlassung vom 21. Februar 2017 hielt das SEM vollum-
fänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Be-
schwerde.
J.
Mit Replik vom 13. März 2017 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehm-
lassung des SEM Stellung.
K.
Aus organisatorischen Gründen wurde das vorliegende Verfahren im
Dezember 2019 auf die vorsitzende Richterin und die rubrizierte Gerichts-
schreiberin übertragen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September
2015).
D-789/2017
Seite 4
1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108
Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.
3.
Der Beschwerdeführer monierte in seiner Beschwerde zunächst, das SEM
habe den Sachverhalt nicht richtig festgestellt und das Willkürverbot sowie
die Begründungspflicht verletzt. Diese formellen Rügen sind vorab zu prü-
fen, da sie zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen könn-
ten.
3.1 Zur Begründung dieser Rüge gab der Beschwerdeführer an, gemäss
Bundesverwaltungsgericht seien bei der Frage der besonderen Verwerf-
lichkeit die konkrete Tat und die Umstände von deren Begehung zu berück-
sichtigen. Das SEM habe die konkret zu beurteilende Handlung und die
Umstände von deren Begehung vorliegend aber nicht gekannt. Es habe
allein gestützt auf das Dispositiv des Strafurteils entschieden. Die Strafak-
ten habe es nicht eingesehen. Ein Entscheid der in Unkenntnis des ent-
scheidrelevanten Sachverhaltes ergehe, sei willkürlich. Zudem ermangle
es ihm automatisch einer genügenden Begründung. Denn wer einen Sach-
verhalt nicht kenne, könne ihn auch nicht beurteilen beziehungsweise die
Beurteilung nicht begründen. Das SEM begründe seinen Entscheid in Be-
zug auf die besondere Verwerflichkeit denn auch einzig damit, dass die
verhängte Strafe von 16 Monaten deutlich über der gesetzlichen Mindest-
strafe von 180 Tagessätzen liege.
Im Vernehmlassungsverfahren konsultierte das SEM die kantonalen Straf-
akten und ergänzte seine Begründung in Bezug auf die besondere Ver-
werflichkeit unter Berücksichtigung dieser Akten.
D-789/2017
Seite 5
In seiner Replik hielt der Beschwerdeführer fest, wenn sich das SEM nun-
mehr auf die Aktenbegründung des Strafgerichts stütze, sei auch dies nicht
genügend. Diese diene im Falle einer Appellation als Gedankenstütze für
den Gerichtsschreiber für das Verfassen der schriftlichen Urteilsbegrün-
dung, in die auch das Protokoll der Hauptverhandlung und einige Teile der
übrigen Akten fliessen würden. Die Aktenbegründung äussere sich denn
auch so gut wie gar nicht zum Umfeld der Tat und deren Ablauf. Dies sei
aber bei der Beurteilung der besonderen Verwerflichkeit relevant. Deshalb
seien die gesamten Strafakten heranzuziehen.
3.2 Die Einwände in der Beschwerde können vorliegend gestützt werden.
Eine Verletzung des Willkürverbotes kann zwar nicht erkannt werden. In-
dem sich das SEM zur Beurteilung der Frage der besonderen Verwerflich-
keit aber einzig auf das Dispositiv des Strafurteils gestützt hat, hat es den
Sachverhalt nicht richtig festgestellt und die Begründungspflicht verletzt.
Einzig aufgrund des Strafmasses im Verhältnis zur gesetzlichen Mindest-
strafe auf die besondere Verwerflichkeit einer Tat zu schliessen wird der
einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ge-
recht. Das SEM hätte die kantonalen Strafakten beiziehen müssen und hat
mit seiner Unterlassung das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ver-
letzt.
3.3 Das SEM hat im Rahmen der Vernehmlassung in klarer Missachtung
des Devolutiveffektes die gesamten Strafakten zur Einsicht bestellt und er-
halten (vgl. C10/2). Dabei hat es die Aktenbegründung des Strafgerichts,
das Protokoll der Hauptverhandlung und die Anklageschrift der Staatsan-
waltschaft zu den eigenen Akten genommen (vgl. C11/34). Diese Akten
sind dem Beschwerdeführer bekannt. Der transparenzhalber wird ihm je-
doch das weitergeführte Aktenverzeichnis des SEM zusammen mit dem
vorliegenden Entscheid zugestellt. Seine Vernehmlassung hat das SEM im
Anschluss im Wesentlichen auf die Aktenbegründung des Strafgerichts
und einen Arztbericht gestützt, weshalb es einen Hinweis auf den darüber
hinaus gehenden Umfang der Akteneinsicht unterliess. Auch das Gericht
geht davon aus, dass die genannten Akten grundsätzlich für die Erstellung
des Sachverhalts genügen, um die vorliegend strittigen Rechtsfragen zu
beurteilen. Entgegen der Argumentation in der Replik hat das SEM damit
den Sachverhalt in Bezug auf die Frage der besonderen Verwerflichkeit auf
Beschwerdeebene rechtsgenüglich erstellt und ist seiner Begründungs-
pflicht nachträglich nachgekommen. Damit und angesichts der nachfolgen-
den Erwägungen kann der Verfahrensfehler als insgesamt geheilt erkannt
werden.
D-789/2017
Seite 6
4.
4.1 Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das SEM das Asyl, wenn Flücht-
linge die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben
oder wenn sie besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen ha-
ben.
4.2 Art. 53 AsylG bestimmt, dass Flüchtlingen kein Asyl gewährt wird, wenn
sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder die innere
oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden
(ursprüngliche Asylunwürdigkeit). Nach der Rechtsprechung gelten als
"verwerfliche Handlungen" im Sinne von Art. 53 AsylG grundsätzlich solche
Delikte, die dem abstrakten Verbrechensbegriff des Strafrechts nach
Art. 10 Abs. 2 StGB entsprechen, das heisst mit einer Freiheitsstrafe von
mehr als drei Jahren bedroht sind (vgl. dazu BVGE 2012/20 E. 4 und statt
vieler das Urteil des BVGer E-4824/2014 vom 16. Februar 2016 E. 5.1
m.w.H.).
4.3 Der Asylwiderruf setzt gemäss konstanter Rechtsprechung eine quali-
fizierte Asylunwürdigkeit im Sinne von Art. 53 AsylG voraus; mithin müssen
die "besonders verwerflichen Handlungen" (actes délictueux particulière-
ment répréhensibles; reati particolarmente riprensibili) gemäss Art. 63
Abs. 2 AsylG qualitativ eine Stufe über den "verwerflichen Handlungen"
(actes répréhensibles; atti riprensibili) im Sinne von Art. 53 AsylG stehen.
Die in Frage stehende Straftat muss demnach mit einer erheblichen Strafe
bedroht sein und eine gewisse Intensität aufweisen. Bei der Beurteilung
der Intensität der Straftat müssen die verletzten Rechtsgüter, der Umfang
des Schadens und das Verhalten des Täters berücksichtigt werden (vgl.
BVGE 2012/20 E. 5.2). Zudem muss bei der Würdigung einer strafbaren
Handlung als "besonders verwerflich" im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG
der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden (vgl. BVGE
2012/20 E. 6.1 m.w.H.).
4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann auch
eine Reihe von geringfügigeren Straftaten, welche für sich genommen das
Kriterium der besonderen Verwerflichkeit nicht erfüllen, jedenfalls in Kom-
bination mit einer verwerflichen Handlung, einen Asylwiderruf gemäss
Art. 63 Abs. 2 AsylG rechtfertigen. Mit diesem Widerrufsgrund sollen Per-
sonen von den mit der Asylgewährung verbundenen Vorteilen ausge-
schlossen werden, die gravierend und rücksichtslos gegen die Rechtsnor-
men der Schweiz verstossen und deren Verhalten mithin auf Renitenz oder
eine schlechte Gesinnung schliessen lässt (vgl. Urteil des BVGer
D-789/2017
Seite 7
E-4824/2014 vom 16. Februar 2016 E. 6.2 f., D-2622/2017 vom 27. No-
vember 2018 E. 5.2).
5.
5.1 Zur Begründung seiner Verfügung hielt das SEM fest, die schwere Kör-
perverletzung im Sinne von Art. 122 StGB (SR 311.0) sei als verwerflich im
Sinne von Art. 53 AsylG zu erachten, da eine Freiheitsstrafe von bis zu
zehn Jahren vorgesehen sei, womit ein Verbrechen vorliege. Bei versuch-
ter Begehung könne das Gericht die Strafe mildern. Dies ändere jedoch
nichts an der Qualifikation als Verbrechen. Vorliegend sei auch die beson-
dere Verwerflichkeit im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG zu bejahen. Schwere
Körperverletzung werde von Amtes wegen verfolgt, mit einer Freiheits-
strafe von bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen
bestraft. Die vorliegend verhängte Freiheitsstrafe von 16 Monaten liege
deutlich über der vom Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe. Dies sei als
klares Indiz dafür zu werten, dass das für die Qualifikation als «besonders
verwerfliche» Strafhandlung massgebliche Kriterium der gewissen Intensi-
tät vorliegend zu bejahen sei. Die Einwände in der Stellungnahme wonach
von einem einmaligen Vorfall, begangen im Affekt auszugehen sei, die Ver-
fehlungen der Geschädigten schwer wiegen würden und der Beschwerde-
führer derzeit eine Therapie absolviere, vermöchten an dieser Einschät-
zung nichts zu ändern. Vorsatz und Verschulden seien im Strafurteil ge-
würdigt worden. Die verhängte Strafe liege auch unter Berücksichtigung
sämtlicher strafmildernder Umstände deutlich über der gesetzlichen Min-
deststrafe. Der Asylwiderruf sei vorliegend auch verhältnismässig. Er führe
nicht automatisch zu einer Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft, womit
sich der Verlust des Asylstatus nicht unmittelbar auf die Anwesenheitsbe-
rechtigung in der Schweiz auswirke. Als Flüchtling verfüge der Beschwer-
deführer weiterhin über Non-Refoulement-Schutz. Zudem sei er in der
Schweiz bessergestellt als die übrigen vorläufig Aufgenommenen.
5.2 Der Beschwerdeführer hielt dem entgegen, die Verwerflichkeit einer
Strafhandlung sei eine Ermessensfrage. Die entscheidende Behörde sei in
ihrem Ermessen grundsätzlich frei. Von der Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts, wonach Handlungen verwerflich seien, die mit einer Frei-
heitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht seien, könne im konkreten
Einzelfall abgewichen werden. Zur besonderen Verwerflichkeit gebe es zu-
dem keinen fixen Tarif. Das SEM beziehe sich mit keinem Wort auf die
konkrete Tathandlung, sondern spreche nur vom abstrakten Straftatbe-
stand. Es begründe seinen Entscheid in Bezug auf die besondere Verwerf-
lichkeit einzig damit, dass die verhängte Strafe von 16 Monaten deutlich
D-789/2017
Seite 8
über der gesetzlichen Mindeststrafe von 180 Tagessätzen liege, worin es
ein klares Indiz für die besondere Verwerflichkeit sehe. Das Strafmass sei
kein verlässlicher Hinweis auf die besondere Verwerflichkeit. Schon gar
nicht wenn der Strafrahmen wie vorliegend derart weit reiche und eine Ge-
samtstrafe für drei Straftatbestände ausgesprochen worden sei, wovon
bloss einer verwerflich sei. Wenn die Tatsache, dass die ausgesprochene
Strafe deutlich über der Mindeststrafe liege, als Indiz für die besondere
Verwerflichkeit gelte, so müsse umgekehrt die Tatsache, dass die Strafe
vorliegend gewaltig unter der Höchststrafe liege, viel mehr Gewicht haben.
Bei der Strafzumessung könnten viele Faktoren mitspielen, die nichts mit
der Tat zu tun hätten, sondern mit dem Täter und seinen Lebensumstän-
den. Vorliegend würden die Umstände der Tat bis ins Jahr 2010 in Sri
Lanka zurückreichen, als er geheiratet habe. Als er in die Schweiz gekom-
men sei, habe sich gezeigt, dass sie sich überhaupt nicht vertragen wür-
den. Für ihn erschwerend sei hinzugekommen, dass die Schwiegereltern
in der Wohnung nebenan gewohnt hätten. Am (…) 2015 sei es wieder ein-
mal zum Streit gekommen, wobei sie sich beschimpft hätten, seine Frau
ihn mit einem Föhnkabel geschlagen und er ihr eine leichte Lautsprecher-
box auf die Schultern, den Kopf geschlagen habe. Sein Verhalten sei nicht
zu bagatellisieren, habe sich aber aus einem Ehekrach entwickelt. Beson-
ders verwerflich sei sein Verhalten jedoch nicht. Das Strafgericht spreche
für alle Straftaten eine Freiheitsstrafe aus, weil ein enger Zusammenhang
bestanden habe. Es wäre deshalb denkbar, dass es für die versuchte
schwere Körperverletzung isoliert nur eine Geldstrafe ausgesprochen
hätte. Vorliegend müsse das Delikt aber isoliert betrachtet werden, weil nur
dieses verwerflich sein könne. Zudem sei die Freiheitsstrafe aus spezial-
präventiven Gründen ausgesprochen worden, weil er zur Bagatellisierung
neige. Die Strafe spiegle demnach nicht nur die Verwerflichkeit wieder, son-
dern sei offensichtlich zu einem erheblichen Teil aufgrund einer Charakter-
eigenschaft erfolgt. Das Strafgericht habe die Auffassung vertreten das Tat-
verschulden sei «nicht zu bagatellisieren». Somit sei es nicht gering. Das
bedeute aber nicht, dass das Strafgericht das Tatverschulden als gross
oder gar als besonders verwerflich erachtet hätte. Dies Falls wäre die For-
mulierung gewählt worden, wonach das Tatverschulden schwer wiege, be-
achtlich oder gross sei.
5.3 In seiner Vernehmlassung hielt das SEM fest, zur Qualifikation einer
Straftat als besonders verwerflich müsse diese mit einer erheblichen Strafe
bedroht sein und eine gewisse Intensität aufweisen. Bei der Beurteilung
der gewissen Intensität seien die verletzten Rechtsgüter, der Umfang des
Schadens und das Verhalten des Täters zu berücksichtigen (vgl. BVGE
D-789/2017
Seite 9
2012/20 E. 5.2). In seiner Aktenbegründung halte das Strafgericht fest, das
Tatverschulden sei nicht zu bagatellisieren. Der Beschwerdeführer habe
mit erheblicher Gewalt auf seine ihm körperlich unterlegene Frau einge-
wirkt und sie massiv drangsaliert. Es sei nur dem Zufall zu verdanken, dass
sie keine gravierenden Verletzungen davongetragen habe. Gemäss ärztli-
chem Bericht habe diese multiple Kontusionen sowie ein leichtes Schädel-
Hirn-Trauma bei Schlägen gegen den Kopf mit einem stumpfen Gegen-
stand, Tritten gegen die Hals- und Brustwirbelsäule, das linke Schulterblatt
sowie die linke Hand erlitten. Sie habe drei Tage im Spital behandelt wer-
den müssen. Der Beschwerdeführer neige dazu, die Tat zu bagatellisieren.
Demgegenüber sei zu Gunsten des Beschwerdeführers zu berücksichti-
gen, dass er unzufrieden mit der Ehe und zur Tatzeit alkoholisiert gewesen
sei. Es könne von einer leichten Verminderung der Schuldfähigkeit ausge-
gangen werden. Zu Gunsten des Beschwerdeführers sei zudem anzufüh-
ren, dass er sich seither wohlverhalten habe, eine Therapie gemacht und
keine Vorstrafen habe. Das Strafgericht habe aufgrund dieser mildernden
Umstände auf eine bedingte Strafe geschlossen. Dennoch habe es eine
nicht unerhebliche Freiheitsstrafe von 16 Monaten ausgesprochen. Ange-
sichts der verletzten Rechtsgüter (körperliche Integrität), des Umfangs des
Schadens (multiple Kontusionen und leichtes Schädel-Hirn-Trauma bei
dreitägiger Hospitalisierung) sowie des Verhaltens des Beschwerdeführers
(Schläge mit stumpfem Gegenstand gegen den Kopf seiner damaligen
Ehefrau, Tritte gegen die Hals- und Brustwirbelsäule) sei die für einen Asyl-
wiederruf erforderliche gewisse Intensität der Straftat im Ergebnis zu beja-
hen.
5.4 In der Replik wird im materiellen Sinn weiter nichts festgehalten.
6.
6.1 Das SEM hat die vom Beschwerdeführer begangene Straftat zu Recht
als verwerflich im Sinne von Art. 53 AsylG bezeichnet. In der Beschwerde
wird zwar festgehalten, die Verwerflichkeit einer Strafhandlung sei eine Er-
messensfrage und von der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wo-
nach Handlungen verwerflich seien, die mit einer Freiheitsstrafe von mehr
als drei Jahren bedroht seien, könne im konkreten Einzelfall abgewichen
werden. Inhaltlich wird diesbezüglich aber weiter keine Begründung vorge-
bracht, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
6.2 Strittig ist vorliegend die Frage, ob die Tat des Beschwerdeführers als
besonders verwerflich im Sinne der obigen Rechtsprechung zu betrachten
ist. Gemäss Aktenbegründung des Strafgerichts beträgt die Einsatzstrafe
D-789/2017
Seite 10
für die versuchte schwere Körperverletzung vierzehn Monate; zwei weitere
Monate kommen für die Drohung hinzu. Bezüglich des Strafmasses wurde
festgehalten, aus spezialpräventiven Gründen (der Beschwerdeführer
neige zur Bagatellisierung der Vorwürfe) und weil ein enger Zusammen-
hang zwischen den Delikten bestehe, sei für sämtliche Delikte eine Frei-
heitsstrafe auszusprechen. Das Tatverschulden sei nicht zu bagatellisie-
ren. Der Beschwerdeführer habe mit erheblicher Gewalt auf seine ihm kör-
perlich unterlegene Frau eingewirkt und sie massiv drangsaliert. Es sei nur
dem Zufall zu verdanken, dass sie keine gravierenden Verletzungen da-
vongetragen habe. Sie habe drei Tage im Spital behandelt werden müssen.
Zu berücksichtigen sei jedoch, dass er unzufrieden mit der Ehe und zur
Tatzeit alkoholisiert gewesen sei. Es könne von einer leichten Verminde-
rung der Schuldfähigkeit ausgegangen werden. Zusätzlich erfolge eine
Strafmilderung, weil nur ein Versuch vorliege. Zu Gunsten des Beschwer-
deführers sei zudem anzuführen, dass er sich seither wohlverhalten und
eine Therapie gemacht habe. Aufgrund des Wohlverhaltens, des positiven
Bescheides des Therapeuten und fehlenden Vorstrafen könne ihm eine
gute Prognose ausgestellt werden. Die Strafe sei daher bedingt auszuspre-
chen.
6.3 Das Gericht kann sich den Erwägungen der Vorinstanz anschliessen.
Zunächst gilt es festzuhalten, dass der Beschwerdeführer fehlgeht, wenn
er argumentiert, vorliegend sei nur die versuchte schwere Körperverlet-
zung zu betrachten, weil nur diese verwerflich sein könne. Wie oben er-
wähnt, kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
auch eine Reihe von geringfügigeren Straftaten, welche für sich genom-
men das Kriterium der besonderen Verwerflichkeit nicht erfüllen, jedenfalls
in Kombination mit einer verwerflichen Handlung, einen Asylwiderruf ge-
mäss Art. 63 Abs. 2 AsylG rechtfertigen (vgl. Urteil des BVGer E-4824/2014
vom 16. Februar 2016 E. 6.2 f.). Die Tat des Beschwerdeführers ist nicht
zu bagatellisieren und es gilt darauf hinzuweisen, dass er seiner damaligen
Ehefrau derartige Verletzungen zugefügt hat, dass diese über Tage hospi-
talisiert werden musste. Mit der körperlichen Integrität sind zudem gewich-
tige Rechtsgüter verletzt worden. Der behandelnde Arzt und das Strafge-
richt haben dem Beschwerdeführer zwar eine gute Prognose gestellt, wes-
halb die Freiheitstrafe bedingt ausgefällt wurde. Das Strafmass von 14 Mo-
naten liegt aber unter Berücksichtigung sämtlicher strafmildernder Um-
stände deutlich über der vom Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe (Geld-
strafe). Dass das Strafmass, wie in der Beschwerde erwähnt, bedeutend
näher bei der Mindest- als bei der Höchststrafe liegt, ist dabei nicht aus-
schlaggebend, zumal die Höchststrafe mit zehn Jahren sehr hoch ausfällt.
D-789/2017
Seite 11
Das Strafgericht hat zudem festgehalten, das Verschulden sei nicht zu ba-
gatellisieren. Somit ist es nicht von einem geringen Verschulden ausge-
gangen. Dass es das Tatverschulden nicht als schwerwiegend betrachtet
hat, ist vorliegend wiederum nicht ausschlaggebend. Zu Recht verweist die
Vorinstanz in seiner Vernehmlassung abschliessend auf die verletzten
Rechtsgüter (körperliche Integrität), den Umfang des Schadens (multiple
Kontusionen und leichtes Schädel-Hirn-Trauma bei dreitägiger Hospitali-
sierung) und das Verhalten des Beschwerdeführers (Schläge mit stumpfem
Gegenstand gegen den Kopf seiner damaligen Ehefrau, Tritte gegen die
Hals- und Brustwirbelsäule). Unter Berücksichtigung aller Umstände ge-
langt das Gericht zum Schluss, dass es sich rechtfertigt, die vom Be-
schwerdeführer begangene Straftat grundsätzlich als besonders verwerf-
lich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG zu qualifizieren.
6.4 Im Weiteren ist allerdings das Kriterium der Verhältnismässigkeit zu be-
rücksichtigen. Der mit einer behördlichen Anordnung verbundene Eingriff
darf demnach für den Betroffenen im Vergleich zur Bedeutung des verfolg-
ten öffentlichen Interesses nicht unangemessen schwer wiegen (vgl. BVGE
2012/20 E. 6.1). Der Widerruf des Asyls führt nicht zu einer automatischen
Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft. Nachdem das SEM die Flücht-
lingseigenschaft des Beschwerdeführers in der hier zu beurteilenden Ver-
fügung nicht widerrufen hat, würde sich der Verlust des Asylstatus nicht
unmittelbar nachteilig auf das Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers
auswirken. Er würde vorderhand weiterhin über ein Anwesenheitsrecht in
der Schweiz und über die Möglichkeit der Erwerbstätigkeit verfügen. Als
Flüchtling stünde er nach wie vor unter dem Refoulement-Schutz gemäss
Art. 33 des Abkommens vom 8. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) sowie Art. 25 Abs. 2 und 3 BV. Nichtsdestot-
rotz hätte die Massnahme gravierende Auswirkungen auf dessen Status
und auf die Frage des Familiennachzugs. Vorliegend ist dabei zu berück-
sichtigen, dass die begangene Straftat bereits fast fünf Jahre zurückliegt
und der Beschwerdeführer davor noch nie straffällig geworden ist, was bei
Beurteilung der Verhältnismässigkeit des Asylwiderrufs für den Beschwer-
deführer spricht. Auch im Nachgang zur Tat kam es zu keiner weiteren
Straffälligkeit und der Beschwerdeführer – der bei der Tatbegehung alko-
holisiert war – hat erfolgreich eine Therapie besucht. So ist die Straftat als
einzelne isolierte Entgleisung im Zusammenhang mit einer schwierigen
Ehe zu betrachten. Aufgrund einer Gesamtwürdigung, auch unter Berück-
sichtigung der Höhe der ausgefällten Strafe, erweist sich der Widerruf des
Asyls daher nicht als verhältnismässig. Es ist allerdings festzuhalten, dass
D-789/2017
Seite 12
für den Fall einer weiteren Delinquenz des Beschwerdeführers die Verhält-
nismässigkeit neu zu beurteilen wäre.
6.5 Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie den Wi-
derruf des Asyls zu Unrecht als verhältnismässig qualifiziert und das Asyl
widerrufen hat. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung vom 5. Januar 2017 aufzuheben. Der Beschwerdeführer gilt
weiterhin als Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote ein-
gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet wer-
den, da der Aufwand im vorliegenden Verfahren zuverlässig abgeschätzt
werden kann (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die von der Vorinstanz zu entrich-
tende Parteientschädigung ist von Amtes wegen und in Berücksichtigung
der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) auf Fr. 1’500.–
(inkl. allfällige Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
D-789/2017
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 5. Januar 2017 wird aufgehoben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Beschwerdeführer gilt
weiterhin als Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat.
4.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 1’500.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale
Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner
Versand: