B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-817/2016
Ur t e i l vom 1 0 . Ma i 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz),
Richter Hans Schürch, Richter Daniele Cattaneo,
Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.
Parteien
1. A._______, geboren am (…),
und dessen Bruder
2. B._______, geboren am (…),
Kosovo,
beide vertreten durch lic. iur. Martina Culic, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rechtsverzögerung (Wiedererwägungsgesuch); N (…).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführer suchten – zusammen mit ihrer Mutter, die angab,
sie seien ethnische (…) und würden aus C._______/Kosovo stammen,
könnten aber keine Identitätspapiere vorweisen, da sie nicht über solche
verfügen würden – am 28. November 2010 in der Schweiz um Asyl nach.
Mit Verfügung vom 12. Januar 2011 trat das vormalige BFM gestützt auf
aArt. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht ein und
ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführer und ihrer Mutter aus der
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil (…) vom 1. Februar 2011 ab.
B.
Am 31. März 2011 reichten die Beschwerdeführer – zusammen mit ihrer
Mutter – beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch ein. Unter Verweis auf
gesundheitliche Probleme der Mutter ersuchten sie um Feststellung der
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und um Gewährung der vorläu-
figen Aufnahme.
Mit Verfügung vom 5. April 2011 wies das BFM das Wiedererwägungsge-
such ab und erklärte die Verfügung vom 12. Januar 2011 für rechtskräftig
und vollstreckbar.
Auf die dagegen eingereichte Beschwerde trat das Bundesverwaltungsge-
richt mangels Bezahlung des wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde er-
hobenen Kostenvorschusses mit Urteil (…) vom 30. Mai 2011 nicht ein.
C.
Seit dem (…) gilt die Mutter der Beschwerdeführer als vermisst.
D.
D.a Mit Eingabe vom 26. Februar 2014 reichten die Beschwerdeführer
beim BFM ein weiteres Wiedererwägungsgesuch ein und beantragten die
Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sowie die Ge-
währung der vorläufigen Aufnahme.
D.b Zur Begründung brachten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor,
nach dem Verschwinden ihrer Mutter (…) habe sie ihr Vater D._______,
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der bereits (…) mit seiner Ehefrau und seinen anderen Kindern in die
Schweiz gereist sei und ein Asylgesuch gestellt habe, das abgelehnt wor-
den sei, zu sich holen wollen. Da aber die Vaterschaft und das Sorgerecht
nicht geklärt gewesen seien, sei dies nicht möglich gewesen. Sie seien
deshalb anderweitig platziert worden. (…). Am (…) sei nun aber auch
D._______ verschwunden. Im Asylverfahren und dem ersten Wiedererwä-
gungsverfahren sei davon ausgegangen worden, sie könnten zusammen
mit ihrer Mutter in ihr Heimatland Kosovo zurückkehren. Nachdem nun
aber ihre Mutter und auch D._______ verschwunden seien, könnten sie bei
einer Rückführung nach Kosovo nicht in deren Obhut gegeben werden. Ob
andere Verwandte in Kosovo leben würden und es diesen möglich wäre,
sie aufzunehmen, sei ihnen nicht bekannt. Als sie Kosovo im Jahr 2010
verlassen hätten, habe noch ein (Verwandter) mit seiner Familie dort ge-
wohnt. Ob dies heute noch der Fall sei, wüssten sie nicht. Sie seien zwar
gesund, aber würden weder über eine Schulbildung noch eine Ausbildung
oder Berufserfahrung verfügen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass
sie in Kosovo auf sich allein gestellt wären und in eine existenzielle Notlage
geraten würden. Der Vollzug der Wegweisung sei deshalb unzumutbar.
E.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2014, 24. November 2014 und 31. März 2015
erkundigten sich die Beschwerdeführer nach dem Verfahrensstand.
F.
Mit Schreiben vom 7. April 2015 teilte das SEM den Beschwerdeführern
mit, dass Abklärungen hängig seien und sie über die Ergebnisse orientiert
würden, sobald diese vorlägen.
G.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 teilte das SEM den Beschwerdeführern
hinsichtlich des Stands des Verfahrens mit, dass eine Botschaftsanfrage
offen sei.
H.
Am 25. November 2015 ordnete das SEM die Vollzugsaussetzung an (hin-
sichtlich der Personalien korrigiert am 25. Januar 2016).
I.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2016 beantragten die Beschwerdeführer
beim SEM einen Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch bis zum
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4. Februar 2016, ansonsten sie eine Rechtsverzögerungsbeschwerde er-
wägen würden.
J.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 teilte das SEM den Beschwerdefüh-
rern mit, dass die Instruktion noch nicht abgeschlossen sei. Da erste Aus-
künfte der Schweizer Botschaft in E._______ Zweifel an der Richtigkeit der
Herkunftsangaben hätten aufkommen lassen, würden derzeit weitergehen-
de Abklärungen getätigt. Sobald die entsprechenden Ergebnisse vorliegen
würden, würden sie davon Kenntnis und die Möglichkeit zur Stellungnahme
erhalten. Angesichts der notwendigen Instruktionen sei es dem SEM nicht
möglich, einen Entscheid auf ein bestimmtes Datum hin in Aussicht zu stel-
len. Es werde aber eine prioritäre Behandlung zugesichert.
K.
K.a Mit Eingabe vom 9. Februar 2016 reichten die Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein, wo-
rin um Feststellung der Verfahrensverzögerung durch die Vorinstanz und
um Anweisung an das SEM, umgehend einen Entscheid im Wiedererwä-
gungsverfahren zu fällen, ersucht wurde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wurde zudem um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses ersucht.
K.b Zur Begründung brachten die Beschwerdeführer im Wesentlichen vor,
Asylgesuche von unbegleiteten Minderjährigen seien prioritär zu behan-
deln. Nachdem sowohl ihre Mutter als auch D._______, der (…), ver-
schwunden seien, seien sie zu unbegleiteten minderjährigen Asylsuchen-
den geworden. Am 26. Februar 2014 hätten sie beim vormaligen BFM um
wiedererwägungsweise Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs und um Gewährung der vorläufigen Aufnahme ersucht. Das
Gesuch sei dort jedoch liegen geblieben. Der Beschwerdeführer 1 sei mitt-
lerweile volljährig und befinde sich in einer desolaten Situation. Er könne
weder eine Schule besuchen noch eine Ausbildung absolvieren. Auch für
den noch minderjährigen Beschwerdeführer 2 sei die Unsicherheit, ob er
in der Schweiz bleiben könne, enorm belastend. Die Vorinstanz mache
zwar geltend, dass Botschaftsabklärungen hängig seien, aber es sei
schwer verständlich, dass sich solche Abklärungen über zwei Jahre hinzie-
hen würden. Auch wenn der Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch
von den besagten Abklärungen abhänge, obliege es dem SEM, für eine
beförderliche Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs zu sorgen.
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L.
Mit Eingabe vom 11. Februar 2016 reichten die Beschwerdeführer eine
vom 10. Februar 2016 datierende Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung be-
treffend den Beschwerdeführer 2 ein.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2016 verzichtete die Instruktions-
richterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Den Entscheid über
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung verschob
sie auf einen späteren Zeitpunkt. Das Gesuch um unentgeltliche Rechts-
verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wies sie ab.
N.
Mit Eingabe vom 17. Februar 2016 reichten die Beschwerdeführer eine
vom 16. Februar 2016 datierende Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung be-
treffend den Beschwerdeführer 1 ein.
O.
Mit Eingaben vom 18. Februar 2016 und 11. März 2016 reichten die Be-
schwerdeführer den Beschwerdeführer 1 betreffende Arztberichte vom
15. Februar 2016 und 8. März 2016 ein.
P.
In seiner Vernehmlassung vom 4. April 2016 beantragte das SEM die Ab-
weisung der Rechtsverzögerungsbeschwerde. Das SEM habe bereits
nach dem Asylentscheid im Hinblick auf eine Rückführung der Beschwer-
deführer ausgiebige Abklärungsmassnahmen in der angegebenen Her-
kunftsregion durchgeführt. Diese hätten ergeben, dass die Beschwerde-
führer dort nicht bekannt seien. Im hängigen Wiedererwägungsverfahren
habe das SEM bezüglich der Frage der tatsächlichen Herkunft der Be-
schwerdeführer via die Schweizer Botschaft in E._______ weitere Unter-
suchungsmassnahmen in die Wege geleitet. Diese seien nach Vorliegen
eines ersten Zwischenberichts noch hängig. Die tatsächliche Herkunft der
Beschwerdeführer habe bislang noch nicht in Erfahrung gebracht werden
können. Grundsätzlich sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführer
gestützt auf ihre Mitwirkungspflicht verpflichtet seien, wahrheitsgetreue An-
gaben zu ihrer Herkunft zu machen, und es nicht die Aufgabe der Schwei-
zer Asylbehörden sein sollte, im Hinblick auf einen Entscheid zuerst die
tatsächliche Herkunft eruieren zu müssen.
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Q.
In ihrer Replik vom 25. April 2016 monierten die Beschwerdeführer, es sei
nicht nachvollziehbar, weshalb das SEM weitere Abklärungen durch die
Schweizer Botschaft in E._______ durchführen lasse, wenn es bereits
Kenntnis davon habe, dass sie in Kosovo nicht bekannt seien. Im Übrigen
sei nicht verständlich, weshalb das SEM die Botschaft nicht längst ange-
halten habe, die Abklärungen zu Ende zu bringen. Es gehe nicht an, von
den Eltern verlassene Kinder so lange auf einen Entscheid warten zu las-
sen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vor-
instanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sach-
gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Gegen
das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfü-
gung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung einer Be-
schwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zuständig
wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu MARKUS MÜL-
LER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 46a).
Das SEM gehört zu den in Art. 33 VGG umschriebenen Vorinstanzen des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der
vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde zuständig und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Rechtsverzögerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass
einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus,
dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer
Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist
anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han-
deln, und dem Rechtssuchenden nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 2 VwVG
Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.).
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Die Beschwerdeführer, die am 26. Februar 2014 ein Wiedererwägungsge-
such gestellt und um Erlass eines entsprechenden Entscheids ersucht ha-
ben, sind zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Gegen das unrechtmässige Verzögern einer Verfügung kann grund-
sätzlich jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Den-
noch steht der Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht völlig im Belieben
der beschwerdeführenden Person, zumal auch hier der Grundsatz von
Treu und Glauben eine Grenze bildet. Die beschwerdeführende Person
muss überdies darlegen, dass sie zur Zeit der Beschwerdeerhebung ein
schutzwürdiges – mithin aktuelles und praktisches – Interesse an der Vor-
nahme der verzögerten Amtshandlung respektive der Feststellung einer
entsprechenden Rechtsverzögerung hat (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 5.23).
Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführer an der Vornahme der
allenfalls verzögerten Amtshandlung manifestiert sich vorliegend in den bei
den Akten liegenden Eingaben, mit welchen sie um beförderliche Verfah-
renserledigung ersucht haben. Hinsichtlich der Frage der Opportunität des
Zeitpunkts der Beschwerdeerhebung ist auf die nachfolgenden Erwägun-
gen zu verweisen (vgl. E. 4.2).
1.4 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die formgerecht ein-
gereichte (Art. 52 Abs. 1 VwVG) Rechtsverzögerungsbeschwerde einzu-
treten.
2.
Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich auf
die Frage, ob das Gebot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im
konkreten Fall verletzt worden ist. Im Falle einer Gutheissung der Be-
schwerde weist es die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorin-
stanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Hingegen hat sich das Gericht einer
Stellungnahme dazu, wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhalt-
lich ausfallen soll, zu enthalten, da es – Spezialkonstellationen vorbehalten
– nicht anstelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden darf, ansons-
ten der Instanzenzug verkürzt und allenfalls weitere Rechte der am Verfah-
ren Beteiligten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.).
3.
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3.1 Das Verbot der Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der
allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede
Person Anspruch auf eine Beurteilung ihrer Sache innert angemessener
Frist. Diese Verfassungsgarantie gilt für alle Sachbereiche und alle Akte
der Rechtsanwendung (vgl. BGE 130 I 173 f.).
3.2 Von einer Rechtsverzögerung im Sinne des Gesetzes ist nach Lehre
und Praxis auszugehen, wenn behördliches Handeln zwar nicht (wie bei
einer Rechtsverweigerung) grundsätzlich infrage steht, aber die Behörde
nicht innert der Frist handelt, die nach der Natur der Sache objektiv noch
als angemessen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfah-
rens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu
beurteilen. In Betracht zu ziehen sind dabei namentlich die Komplexität der
Sache, das Verhalten der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die
Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Partei sowie einzelfallspezifi-
sche Entscheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 und
5.2 m.w.H.). Ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung wird nicht
vorausgesetzt, weshalb sie das Rechtsverzögerungsverbot auch dann ver-
letzt, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert an-
gemessener Frist handelt (vgl. BGE 107 Ib 160 E. 3c, 103 V 190 E. 5c).
Spezialgesetzliche Behandlungsfristen sind bei der Beurteilung der Ange-
messenheit der Verfahrensdauer zu berücksichtigen.
3.3 Die am 1. Februar 2014 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 111b
Abs. 2 AsylG sieht für Wiedererwägungsverfahren eine Behandlungsfrist
von in der Regel zehn Arbeitstagen nach der Gesuchstellung vor.
4.
4.1 Vorab ist festzustellen, dass es aufgrund der dem Bundesverwaltungs-
gericht bekannten hohen Geschäftslast des SEM nicht nur nachvollziehbar,
sondern unvermeidbar ist, dass nicht jedes Verfahren innerhalb der gesetz-
lich vorgesehenen Behandlungsfristen abgeschlossen werden kann.
4.2 Vorliegend machen die Beschwerdeführer geltend, ihr Wiedererwä-
gungsverfahren dauere ohne einen objektiven Grund unangemessen
lange, und beantragen, das SEM sei anzuweisen, umgehend einen Ent-
scheid zu fällen. Das Wiedererwägungsverfahren der Beschwerdeführer
dauert in seiner Gesamtheit betrachtet tatsächlich bereits lange und es ist
nachvollziehbar, dass sie, auch weil der Beschwerdeführer 1 mittlerweile
volljährig geworden ist, auf einen baldigen Entscheid drängen. Allerdings
ergibt sich aus den Akten, dass der rechtserhebliche Sachverhalt noch
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nicht vollständig erstellt ist und entsprechende Abklärungen im Gange sind.
Eine Entscheidfällung ist somit gegenwärtig noch nicht möglich. Nach an-
fänglich zögerlicher Anhandnahme des Gesuchs, die an eine ungebührli-
che Verschleppung grenzte, nahm das SEM die angezeigten verfahrens-
leitenden Handlungen vor, und setzte die Beschwerdeführer am 9. Oktober
2015 und 27. Januar 2016 über die hängigen Botschaftsabklärungen in
Kenntnis. Sowohl im Asyl- als auch im ersten Wiedererwägungsverfahren
war der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführer nach Kosovo als
zumutbar erachtet worden. Die Bearbeitung ihres zweiten Wiedererwä-
gungsgesuchs, mit dem sie geltend machen, eine Rückkehr nach Kosovo
sei ihnen nach dem Verschwinden der Mutter nicht mehr zuzumuten, wird
– wie vom SEM in seiner Vernehmlassung zutreffend angemerkt – durch
die mangelhaften Angaben der Beschwerdeführer (respektive ihrer Mutter)
zu ihrer Herkunft und der Frage des Bestehens eines Beziehungsnetzes
erschwert und verzögert. Angesichts der konkreten Verfahrensgeschichte
erscheint es deshalb verfehlt, vorliegend allein auf die Gesamtdauer des
anhängigen Verfahrens abzustellen. Damit hat die frühere Korrespondenz
(Verfahrensstandsanfragen der Beschwerdeführer vom 10. Juni 2014,
24. November 2014 und 31. März 2015), die sich auf die – effektiv lange –
Dauer bis zur Vornahme der erwähnten verfahrensleitenden Handlungen
bezog, für die Beurteilung der dem Gericht vorgelegten Frage an Bedeu-
tung verloren. Das SEM hat den Beschwerdeführern mit Schreiben vom
27. Januar 2016 den aktuellen Verfahrensstand mitgeteilt, sie auf die hän-
gigen Abklärungen respektive noch ausstehenden Ergebnisse hingewie-
sen, ihnen den weiteren Verfahrensablauf aufgezeigt und bei Eintritt der
Entscheidreife eine beförderliche Entscheidfällung in Aussicht gestellt. Die
Beschwerdeführer waren somit im Zeitpunkt der Erhebung der Rechtsver-
zögerungsbeschwerde vom 9. Februar 2016 über die fehlende Entscheid-
reife des Verfahrens und damit die Unmöglichkeit des begehrten umgehen-
den Entscheiderlasses informiert. Aufgrund der Aktenlage vermögen die
Beschwerdeführer daher nicht darzulegen, dass das SEM im Zeitpunkt der
Erhebung der Beschwerde vom 9. Februar 2016 den Erlass eines Ent-
scheids über ihr Wiedererwägungsgesuch unrechtmässig verzögere.
5.
Aufgrund des Gesagten erweist sich die Rüge der Rechtsverzögerung im
Zeitpunkt ihrer Erhebung am 9. Februar 2016 als unbegründet, weshalb
die Beschwerde abzuweisen ist. Die vorinstanzlichen Akten gehen zur
Fortführung des Wiedererwägungsverfahrens an das SEM zurück.
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6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich den
Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Rechts-
verzögerungsbeschwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann
und die Bedürftigkeit der Beschwerdeführer belegt ist, ist das Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG gutzuheissen. Von der Kostenerhebung ist somit abzusehen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Rechtsverzögerungsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss
Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer und das SEM.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr
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