B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung IV
D-8230/2015, D-8234/2015
Ur t e i l vom 4 . J u l i 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz),
Richter Thomas Wespi, Richterin Contessina Theis,
Gerichtsschreiberin Sandra Sturzenegger.
Parteien
A._______, geboren am (…),
und deren Söhne
B._______, geboren am (…),
C._______, geboren am (…),
alle Kosovo,
alle vertreten durch Stefan Hery,
HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR,
Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM;
zuvor Bundesamt für Migration, BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung;
Verfügungen des SEM vom 27. November 2015 / N (…).
D-8230/2015, D-8234/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerin – eine kosovarische Staatsangehörige alba-
nischer Ethnie – gelangte am 26. März 2008 mit ihren beiden Söhnen
B._______ (damals […]jährig) und C._______ (damals […]jährig) in die
Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte. Zur Begründung der
Asylgesuche machte sie geltend, ihr Ehemann sei im Juli 1999 von Serben
ermordet worden. Sie hätte daraufhin einen der Brüder ihres Ehemannes
heiraten sollen, was sie nicht gewollt habe. Sie sei daher von der Familie
ihres Ehemannes, welche gleichzeitig ihre beiden Söhne zurückbehalten
habe, des Hauses verwiesen worden. Sie habe die folgenden Jahre um
das Sorgerecht für ihre Söhne kämpfen müssen. Im März 2006 seien ihr
die Söhne gerichtlich zugesprochen worden. Sie und ihre Söhne seien in
der Folge von der Familie ihres verstorbenen Ehemannes bedroht und be-
lästigt worden. Diese habe die beiden wieder in ihrer Obhut haben wollen.
Vor diesem Hintergrund habe sie ihre Heimat zusammen mit ihren Söhnen
verlassen.
A.b Mit Verfügung vom 6. April 2009 lehnte das damalige BFM die Asylge-
suche mangels Asylrelevanz ab und verfügte die Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug. Die dagegen erhobene Be-
schwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-2918/2009 vom
29. November 2011 ab.
A.c Das BFM setzte den Beschwerdeführenden daraufhin eine Frist bis
zum 27. Dezember 2011 zum Verlassen der Schweiz. Mit Eingabe vom
20. Dezember 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin – unter Hinweis auf
das beim kantonalen Migrationsamt eingereichte Gesuch um Erteilung ei-
ner Härtefallbewilligung – um Erstreckung der Ausreisefrist. Das BFM ge-
währte in seinem Schreiben vom 22. Dezember 2011 keine entsprechende
Verlängerung.
A.d Mit Entscheid vom 4. Januar 2012 trat das kantonale Migrationsamt
sodann auf das Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung nicht ein.
Der dagegen beim kantonalen (…) erhobene Rekurs wurde mit Entscheid
vom 21. März 2012 abgewiesen.
B.
B.a Mit Gesuch vom 30. Januar 2012 beziehungsweise 20. April 2012 be-
antragte die Beschwerdeführerin beim BFM, die Verfügung vom 6. April
2009 wiedererwägungsweise abzuändern und eine vorläufige Aufnahme
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Seite 3
anzuordnen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, sie habe
kurz nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erfahren, dass ihre
Schwiegerfamilie im Kosovo erneut ein Verfahren bezüglich des Sorge-
rechts für ihre beiden Söhne eingeleitet habe.
B.b Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 wies die Vorinstanz das Wiedererwä-
gungsgesuch ab und erklärte die Verfügung vom 6. April 2009 für rechts-
kräftig und vollstreckbar. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwer-
de wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-3288/2012 vom 6. Au-
gust 2012 ab.
C.
C.a Eigenen Angaben zufolge verliessen die Beschwerdeführenden die
Schweiz am 20. August 2012 und reisten nach Mazedonien. Dort hielten
sie sich einige Monate auf, bevor sie am 25. Februar 2013 erneut in die
Schweiz gelangten. Am folgenden Tag reichten sie hier ein zweites Asylge-
such ein.
C.b Anlässlich der Befragungen zur Person (BzP) vom 5. März 2013 sowie
der Anhörungen zu den Asylgründen vom 28. Juni 2013 brachten sie im
Wesentlichen vor, sie hätten Mazedonien verlassen müssen, weil die Brü-
der ihres verstorbenen Ehemannes respektive Vaters herausgefunden hät-
ten, dass sie sich dort aufhalten würden. So habe die Beschwerdeführerin
in Mazedonien ihren Schwager D._______ gesehen. Erstmals machte sie
sodann geltend, dass D._______ sie früher sexuell belästigt habe und sie
im Jahr 1999 von Serben vergewaltigt worden sei.
C.c Die Beschwerdeführerin reichte mehrere heimatliche Dokumente (teil-
weise in Kopie und teilweise mit französischsprachiger Übersetzung) zu
den Akten.
D.
Das kantonale Migrationsamt teilte dem BFM mit Schreiben vom 29. Juli
2014 mit, dass die Beschwerdeführenden seit dem 21. Juli 2014 unbe-
kannten Aufenthaltes seien. Das BFM schrieb daraufhin die Asylgesuche
als gegenstandslos geworden ab, nahm das Verfahren jedoch wieder auf,
nachdem die Beschwerdeführenden am 31. Juli 2014 erneut aufgetaucht
waren.
D-8230/2015, D-8234/2015
Seite 4
E.
E.a Mit Eingabe vom 17. April 2015 zeigte der rubrizierte Rechtsvertreter
dem SEM seine Mandatierung an und ersuchte das SEM um baldmöglichs-
ten positiven Abschluss des Asylverfahrens. Er führte aus, die Familie lebe
– mit einem kurzen Unterbruch – seit über sieben Jahren in der Schweiz.
Die beiden Söhne würden mittlerweile besser Deutsch als ihre Mutterspra-
che sprechen. Sie hätten die Schule jedoch aufgrund des Umzugs in die
Nothilfeunterkunft abbrechen müssen. Dennoch sei die Familie im Rahmen
ihrer begrenzten Möglichkeiten äusserst bestrebt und motiviert, sich best-
möglich zu integrieren und einem geregelten Tagesablauf nachzugehen.
Alle drei seien überaus gut integriert und beliebt, würden aktiv am öffentli-
chen Leben teilnehmen und über ein sehr gutes soziales Netzwerk verfü-
gen. Dies würden zahlreiche Schreiben von Freunden, Bekannten, Schul-
kollegen, Lehrern und Arbeitgebern belegen. In der Schule seien die Söhne
durch ihre ausgezeichneten Leistungen und ihr überdurchschnittlich gutes
Verhalten aufgefallen. Der ältere Sohn B._______ dürfe zurzeit bei der (…)
AG ein Praktikum absolvieren und habe dort im Fall eines positiven Aus-
gangs des Asylverfahrens auch eine Festanstellung in Aussicht. Auch die
Beschwerdeführerin bemühe sich aktiv um Beschäftigung. So habe sie sich
in verschiedenen Programmen der jeweiligen Wohnunterkunft engagiert
und habe unter anderem als (…) gearbeitet. Eine Rückkehr in den Kosovo
käme für die Familie einer sozialen und emotionalen Entwurzelung gleich
und wäre für die Entwicklung und Zukunft der beiden Söhne verheerend.
E.b Dieser Eingabe lagen – neben persönlichen Schreiben sowie diversen
Unterstützungsschreiben – folgende Dokumente (teilweise in Kopie) bei:
- betreffend alle Beschwerdeführenden: eine Bestätigung der Gruppen-
unterkunft E._______, eine Bestätigung des Sozialamtes F._______
und eine Bestätigung des Zentrums für Asylsuchende G._______;
- betreffend die Beschwerdeführerin: eine Bestätigung des (…), ein Ar-
beitsvertrag und ein Arbeitszeugnis des (…), drei Bewerbungsabsagen,
ein Zertifikat (Ausbildungsprogramm „[…]“);
- betreffend die beiden Söhne: Schulzeugnisse, eine Schulbestätigung
des Zentrums für Asylsuchende G._______, eine Bestätigung des Fuss-
ballclubs (…);
- betreffend den älteren Sohn B._______: eine Bestätigung der (…) AG
sowie eine weiter Bestätigung zu seiner Arbeit in diesem Unternehmen,
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Seite 5
eine „Bestätigung Schulassistenz“ des Zentrums für Asylsuchende
H._______.
F.
Mit Eingabe vom 6. November 2015 kündigte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführenden dem SEM die Einreichung einer Rechtsverzögerungs-
beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht an, sollte es nicht innerhalb
von vier Wochen einen Asylentscheid eröffnen oder die Gründe nennen,
weshalb ein Entscheid noch nicht möglich sei. Gleichzeitig reichte er als
weiteren Beweis für die ausserordentlich weit fortgeschrittene Integration
der Beschwerdeführenden eine Kopie des Lehrvertrags von B._______
ein.
G.
G.a Mit zwei Verfügungen vom 27. November 2015 – die eine betrifft alle
drei Beschwerdeführenden (recte: A._______ und C._______), die andere
den zu diesem Zeitpunkt bereits volljährigen B._______ – stellte das SEM
fest, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfül-
len, und lehnte ihre Asylgesuche ab. Gleichzeitig ordnete es die Wegwei-
sung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an, und erhob eine
Gebühr in der Höhe von jeweils Fr. 600.–.
G.b Zur Begründung führte es zusammengefasst an, die Beschwerdefüh-
renden hätten im Wesentlichen dieselben Asylgründe geltend gemacht, die
sie bereits im erstinstanzlichen Verfahren (recte: im ersten Asylverfahren)
und im Wiedererwägungsverfahren vorgebracht hätten. Es werde daher
auf die bisherigen vorinstanzlichen Verfügungen und Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichtes zurückverwiesen. Die seitens der Beschwerdeführe-
rin erstmals vorgebrachte Vergewaltigung durch Serben im Jahr 1999 sei
als offensichtlich nachgeschoben zu betrachten und liege – selbst wenn sie
geglaubt werden könnte – schon zu lange zurück, um noch Asylrelevanz
zu entfalten. Den Vollzug der Wegweisung erachtete das SEM sodann als
zulässig, zumutbar und möglich, wobei es bezüglich der Zumutbarkeit
hauptsächlich ebenfalls auf die bisherigen die Beschwerdeführenden be-
treffenden Entscheide verwies.
H.
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Seite 6
Gegen diese am 30. November 2015 eröffneten Verfügungen liessen die
Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 18. Dezember 2015 beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde erheben und dabei beantragen, die
Verfahren betreffend die Beschwerdeführerin und deren Sohn C._______
sowie den Sohn B._______ seien zu vereinigen, die beiden Verfügungen
des SEM vom 27. November 2015 seien in den Dispositionspunkten 4 bis
6 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung
unzumutbar sei, weshalb die vorläufige Aufnahme zu gewähren sei, even-
tualiter seien die Verfügungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig liessen sie um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Er-
hebung eines Kostenvorschusses ersuchen.
Auf die Begründung der Beschwerdebegehren und die mit der Beschwerde
eingereichten Beweismittel (ein handschriftliches Schreiben von
B._______, zwei Unterstützungsschreiben sowie ein Themenpapier der
Schweizerischen Flüchtlingshilfe [SFH]) wird – soweit für den Entscheid
wesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
I.
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte mit zwei Schreiben vom 22. De-
zember 2015 den Eingang der Beschwerde.
J.
Mit Eingabe ebenfalls vom 22. Dezember 2015 reichte der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführenden eine Arbeitsbestätigung betreffend C._______
sowie eine Honorarrechnung zu den Akten.
K.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Januar
2016 wurden die Verfahren D-8230/2015 (betreffend A._______ und
C._______) und D-8234/2015 (betreffend B._______) vereinigt. Die In-
struktionsrichterin hielt ausserdem fest, dass die Beschwerdeführenden
den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürften. Sie verzich-
tete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verschob den Ent-
scheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG auf einen späteren Zeitpunkt. Gleichzei-
tig lud sie das SEM zur Einreichung einer Vernehmlassung ein.
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Seite 7
L.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2016 liessen die Beschwerdeführenden eine
Fürsorge- respektive Nothilfebestätigung zu den Akten reichen.
M.
Mit Vernehmlassung vom 3. Februar 2016 nahm das SEM zu den Be-
schwerdevorbringen Stellung. Die Beschwerdeführenden machten darauf-
hin mit Eingabe vom 23. Februar 2016 (vorab per Telefax) von dem ihnen
mit Verfügung vom 5. Februar 2016 eingeräumten Replikrecht Gebrauch.
Auf die Ausführungen in der Vernehmlassung und in der Replik wird – so-
weit für den Entscheid wesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
N.
Mit Schreiben vom 5. April 2016 reichte der Rechtsvertreter der Beschwer-
deführenden eine aktualisierte Kostennote zu den Akten.
O.
Mit Eingabe vom 1. Juli 2016 liessen die Beschwerdeführenden eine Kopie
des Lehrvertrags von C._______ sowie einen ärztlichen Bericht betreffend
die Beschwerdeführerin (ebenfalls in Kopie) zu den Akten reichen.
P.
Mit Eingabe vom 11. Juli 2017 reichten die Beschwerdeführenden erneut
einen Arztbericht betreffend die Beschwerdeführerin (in Kopie), mehrere
Dokumente zum Lehrabschluss von B._______ (je in Kopie), eine Kopie
des Führerausweises von B._______ sowie ein Schlusszeugnis des (…)
betreffend C._______ (in Kopie) zu den Akten. Sie wiesen zudem – unter
Einreichung entsprechender Dokumente – darauf hin, dass der Lehrvertrag
von C._______ habe aufgelöst werden müssen, weil ihm keine Arbeitser-
laubnis erteilt worden sei. Er sei deswegen von der Staatsanwaltschaft vor-
geladen, jedoch mit Einstellungsverfügung vom 6. März 2017 vom (…) vom
Vorwurf der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung freigesprochen worden.
Q.
Am 26. September respektive 20. Dezember 2017 reichten die Beschwer-
deführenden beim kantonalen Migrationsamt Gesuche um Erteilung einer
humanitären Aufenthaltsbewilligung ein.
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Seite 8
R.
Mit Schreiben vom 1. Mai 2018 ersuchten die Beschwerdeführenden das
Bundesverwaltungsgericht um beförderliche Behandlung des Beschwer-
deverfahrens. Das Gericht beantwortete dieses Schreiben am 4. Mai 2018.
S.
Mit Verfügungen vom 2. Mai 2018 trat das kantonale Migrationsamt auf die
vorerwähnten Gesuche um Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilli-
gung respektive auf die Gesuche zur Unterbreitung als Härtefall nicht ein,
wobei es in den Entscheiden auch anführte, es wäre nicht zur Unterbrei-
tung als Härtefall bereit.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtenen Verfügungen besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
1.4 Die beiden Beschwerdeverfahren D-8230/2015 und D-8234/2015 wur-
den aufgrund des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs
bereits mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2016 vereinigt. Es ist daher
über beide Beschwerdeverfahren in einem Urteil zu befinden.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
D-8230/2015, D-8234/2015
Seite 9
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Die Beschwerde richtet sich gemäss den Rechtsbegehren und der Begrün-
dung ausschliesslich gegen den Vollzug der von der Vorinstanz verfügten
Wegweisung. Die Verfügungen des SEM vom 27. November 2015 sind,
soweit sie die Fragen der Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung
betreffen (Ziffn. 1 und 2 der Dispositive der vorinstanzlichen Verfügungen),
in Rechtskraft erwachsen, und auch die Anordnung der Wegweisung
(Ziff. 3 der Dispositive) ist nicht mehr zu überprüfen (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission
[ARK; EMARK] 2001 Nr. 21). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bil-
det somit – abgesehen von der formellen Rüge – lediglich die Frage, ob
das SEM zu Recht den Vollzug der Wegweisung angeordnet hat.
4.
4.1 Die Beschwerdeführenden machen in formeller Hinsicht – namentlich
unter Berufung auf das Kindeswohl – geltend, dass das SEM die Begrün-
dungspflicht respektive ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe,
indem es sich bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
mit keinem Wort zu ihren Vorbringen während des zweiten Asylverfahrens
geäussert habe und sich weder mit den eingereichten Dokumenten, noch
mit ihrer Integration in der Schweiz auseinandergesetzt habe. Diese for-
melle Rüge ist vorab zu prüfen.
4.2 Das SEM führte dazu in seiner Vernehmlassung aus, der Aspekt des
Kindeswohls sei in den Verfügungen nicht unberücksichtigt geblieben. Es
sei vielmehr im Sinne der unnötigen Wiederholung auf die bereits mehr-
mals ausgesprochenen eingehenden Auseinandersetzungen unter diesem
Aspekt „zurückverwiesen“ worden, insbesondere auf das in casu ergan-
gene Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes.
4.3 In der Replik wurde diesen Ausführungen entgegengehalten, dass es
Aufgabe des SEM sei, im Asylentscheid zu prüfen, ob persönliche Gründe
der Gesuchstellenden vorliegen würden, die den Vollzug der Wegweisung
als nicht zumutbar erscheinen lassen würden. Dabei sei entscheidend, ob
heute beziehungsweise im Zeitpunkt des Asylentscheids Wegweisungs-
vollzugshindernisse vorliegen würden, nicht zu einem früheren Zeitpunkt.
Ein Verweis auf Verfügungen, die vor über drei Jahren erlassen worden
seien, könne daher nicht genügen.
D-8230/2015, D-8234/2015
Seite 10
4.4 Das Bundesverwaltungsgericht teilt die Ansicht des Rechtsvertreters
der Beschwerdeführenden. Zumindest die Verfügung, die auch den im Zeit-
punkt der Entscheidfällung minderjährigen C._______ betrifft, ist unter dem
Gesichtspunkt des Kindeswohls als ungenügend zu bezeichnen. Ange-
sichts des Umstandes, dass sich C._______ seit dem (letzten) Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 6. August 2012 bis zur angefochtenen
Verfügung beinahe weitere drei Jahre in der Schweiz aufgehalten hat, geht
es nicht an, nur auf die bisherigen Verfügungen und Urteile zu verweisen.
Dies gilt umso mehr, als im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
29. November 2011 noch festgehalten wurde, dass der (damals) erst drei-
einhalbjährige Aufenthalt der Beschwerdeführenden in der Schweiz einen
eindeutig zu kurzen Zeitrahmen darstelle, um unter integrationsrechtlichen
Gesichtspunkten eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs zu rechtfertigen. Aufgrund der nachfolgenden Erwä-
gungen kann jedoch auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
verzichtet werden.
5.
5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von
Ausländern (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei
der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen,
wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft
zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
5.2 Die genannten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Wegwei-
sungsvollzug (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit) sind al-
ternativer Natur. Sobald eine dieser Bedingungen erfüllt ist, ist der Vollzug
als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit der be-
troffenen Person in der Schweiz nach den Bestimmungen über die vorläu-
fige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2014/32 E. 9.2 m.w.H.).
6.
6.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
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Seite 11
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
6.2 Sind von einem Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im
Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt
von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich aus einer völkerrechtskonfor-
men Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 des
Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(KRK [SR 0.107]). Unter diesem Aspekt sind in die Beurteilung der Zumut-
barkeit sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hin-
blick auf den Vollzug der Wegweisung eines Kindes wesentlich erscheinen.
Namentlich können dabei folgende Kriterien im Rahmen einer Gesamtbe-
urteilung von Bedeutung sein: Alter des Kindes, Reife, Abhängigkeiten, Art
(Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner
Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähig-
keit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung beziehungsweise Ausbil-
dung sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufent-
halt in der Schweiz. Die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz ist im Hin-
blick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im
Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten. Kinder sollten
nicht ohne triftigen Grund aus einem vertrauten Umfeld herausgerissen
werden. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das un-
mittelbare persönliche Umfeld des Kindes (das heisst seine Kernfamilie) zu
berücksichtigen, sondern es sind auch seine weiteren sozialen Beziehun-
gen in die Überlegungen miteinzubeziehen. Die Verwurzelung in der
Schweiz kann – auch und insbesondere bei jungen Erwachsenen – eine
reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs haben, indem eine starke Integration in der Schweiz eine Entwurze-
lung im Heimatstaat zur Folge haben kann, die unter Umständen die Rück-
kehr in den Heimatstaat unzumutbar erscheinen lässt (vgl. Urteil des
BVGer D-5462/2016 vom 9. Mai 2017 E. 6.2 m.w.H.).
7.
7.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die allgemeine Lage im Kosovo nicht
auf eine konkrete Gefährdung der Beschwerdeführenden im Falle ihrer
Rückkehr dorthin schliessen lässt. Zu prüfen bleibt die Frage, ob eine
Rückkehr in den Kosovo für die Beschwerdeführenden aus individuellen
Gründen nicht mehr zumutbar ist.
D-8230/2015, D-8234/2015
Seite 12
7.2
7.2.1 Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass dem Aspekt der Integra-
tion insbesondere der beiden Söhne der Beschwerdeführerin und ihrem
langjährigen Aufenthalt in der Schweiz – entgegen dem in der Vernehmlas-
sung vertretenen Standpunkt des SEM – im vorliegenden Fall vollumfäng-
lich Rechnung zu tragen ist. Es ist in dieser Hinsicht zwar zu bemerken,
dass sich die (damals noch minderjährigen) Söhne mit ihrer Mutter nach
rechtskräftigem Abschluss des ersten Asylverfahrens am 29. November
2011 weiterhin in der Schweiz aufhielten, obwohl sie verpflichtet gewesen
wären, die Schweiz zu verlassen (vgl. Bst. A.c vorstehend). Fest steht
auch, dass die Mutter daraufhin um Wiedererwägung der vorinstanzlichen
Verfügung vom 6. April 2009 ersuchte. Dieses Gesuch basierte allerdings
auf nachvollziehbaren Gründen. So begründete die Beschwerdeführerin
das Wiedererwägungsgesuch – wenn auch erfolglos – damit, dass sie kurz
nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erfahren habe, dass im
Heimatstaat von ihrer Schwiegerfamilie erneut ein Verfahren betreffend
eine Neuzuteilung des Sorgerechts für ihre beiden Söhne eingeleitet wor-
den sei. Nach dem diesbezüglichen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 6. August 2012 blieb die Beschwerdeführerin einem für den 20. Au-
gust 2012 vereinbarten Gespräch betreffend Rückkehrhilfe / Rückkehrbe-
ratung unentschuldigt fern (vgl. Verfügung des kantonalen Migrationsam-
tes vom 2. Mai 2018 S. 4). Ihren eigenen Angaben zufolge reiste sie – statt
diesen Termin wahrzunehmen – mit ihren Söhnen nach Mazedonien (vgl.
Akten SEM C5/14 S. 4 f.). Am 26. Februar 2013 stellte sie bekanntlich mit
ihren damals (…) beziehungsweise (…) Jahre alten Söhnen erneut ein
Asylgesuch in der Schweiz, welches sie mit einer in Mazedonien stattge-
fundenen Begegnung mit ihrem Schwager und der in den bisherigen Ver-
fahren nicht erwähnten sexuellen Belästigung durch diesen sowie der Ver-
gewaltigung durch serbische Soldaten im Jahr 1999 begründete. Zwar
knüpfte die erneute Asylbegründung zum einen Teil an die bereits in den
vorherigen Verfahren geltend gemachten und für nicht asylrelevant befun-
denen Asylgründe an und basierte zum anderen Teil auf Gründen, welche
die Beschwerdeführerin grundsätzlich schon zu einem früheren Zeitpunkt
hätte vorbringen können. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die Be-
schwerdeführerin durch die erneute Asylgesuchstellung in rechtsmiss-
bräuchlicher Weise sich und ihren Söhnen ein Bleiberecht in der Schweiz
zu verschaffen versuchte. Ausserdem bleibt festzuhalten, dass sich die Be-
schwerdeführenden seit der erneuten Asylgesuchstellung vom 26. Februar
2013 legal in der Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 AsylG) und ihr seitheriger
Aufenthalt allein auf die lange Behandlungsdauer sowohl der Vorinstanz
als auch des Bundesverwaltungsgerichts zurückzuführen ist.
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Seite 13
7.2.2
7.2.2.1 Die beiden Beschwerdeführer gelangten im März 2008 – und somit
vor über zehn Jahren – im Alter von (…) respektive (…) Jahren in die
Schweiz. Seither halten sie sich – abgesehen von einem kurzen Unter-
bruch von ein paar Monaten (vgl. Bst. C.a vorstehend) – hier auf. Sie haben
somit nicht nur einen Teil ihrer Kindheit, sondern die gesamten Jahre ihrer
Adoleszenz und mithin die Hälfte ihres Lebens in der Schweiz verbracht.
Beide sprechen angesichts ihres langjährigen Aufenthaltes in diesem Land
sowohl Schweizer- als auch Hochdeutsch, was in den eingereichten Un-
terlagen mehrfach bestätigt wird. Ihre Anhörungen vom 28. Juni 2013 wur-
den denn auch auf Deutsch durchgeführt (vgl. C23/8 S. 2 und C24/8 S. 2).
7.2.2.2 Bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Novem-
ber 2011 wurde festgehalten, dass B._______ und C._______ in der
Schweiz im September 2008 in die (…). beziehungsweise (…). Primar-
schulklasse eingeschult worden seien, grossen Lernwillen zeigen würden,
schulisch rasche Fortschritte machen würden und in ihren Klassen beliebt
seien (vgl. ebenda E. 6.3.4). Im Zeitpunkt jenes Urteils besuchte
B._______ die (…). Realklasse der Oberstufe und C._______ die (…).
Klasse der Primarschule. Diese Klassen schlossen die beiden in der Folge
auch ab, was mit entsprechenden Zeugnissen belegt wurde. Neben der
Schule spielten die Brüder Fussball im örtlichen Fussballverein, wo sie
ebenfalls Kontakte knüpfen und Freundschaften aufbauen konnten. Nach
ihrer Ausreise aus der Schweiz im August 2012 und ihrer Wiedereinreise
im Februar 2013 respektive nach ihrem Umzug in die Nothilfeunterkunft
wurden ihre Integrationsbemühungen gestoppt. So konnten sie bezüglich
eines allfälligen (weiteren) Oberstufenbesuchs nur je ein Zeugnis für das
2. Semester (…) einreichen, wobei B._______ zu diesem Zeitpunkt die
(…). Realklasse der Oberstufe und C._______ die (…). Realklasse der
Oberstufe besuchte. Gemäss Ausführungen in der Eingabe der Beschwer-
deführenden vom 17. April 2015 mussten die Brüder die Schule aufgrund
des Umzugs in die Nothilfeunterkunft abbrechen. Trotz dieser schwierigen
Situation bemühten sich beide weiterhin um bestmögliche Integration, was
zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist.
7.2.2.3 Der ältere Bruder B._______ assistierte im Jahr 2013 während
mehrerer Monate in der Kinderschule des Zentrums für Asylsuchende
H._______. Gemäss der eingereichten Bestätigung ist es deren Ziel, die
SchülerInnen so gut wie möglich auf die öffentliche Schule vorzubereiten,
wobei der Schwerpunkt auf dem Erlernen der deutschen Sprache liege.
B._______ habe sich im Umgang mit den Kindern liebevoll und geduldig
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Seite 14
gezeigt. Er habe das Unterrichten eines (…)jährigen Jungen übernommen
und ihn während eines Monats selbständig und mit viel Engagement be-
gleitet. Die Lehrerin und die Leitung der Schule beschreiben B._______ als
offenen, zuverlässigen und geduldigen Klassenassistenten, der die an ihn
gestellten Aufgaben gewissenhaft und zur vollsten Zufriedenheit erledigt
habe (vgl. Beilage zu C30/3). Ab Oktober 2014 konnte B._______ sodann
ein Praktikum bei der (…) AG absolvieren. Gemäss der diesbezüglich ein-
gereichten Bestätigung der (…) AG vom 7. April 2015 sei er als interessier-
ter, motivierter und freundlicher Arbeiter wahrgenommen worden, der sich
sehr gut integriert habe und gutes Deutsch spreche (vgl. Beilagen zu
C30/3). B._______ konnte denn auch ab August 2015 bei diesem Unter-
nehmen eine zweijährige Berufslehre als (…) absolvieren, welche er mit
einer Gesamtnote von (…) und damit äusserst erfolgreich abschloss. Dem
Lehrzeugnis vom 9. Juni 2017 ist zu entnehmen, dass B._______ während
seiner Ausbildung im Unternehmen grosses Interesse in den ihm zugewie-
senen Arbeitsbereichen gezeigt habe und stets bereit gewesen sei, Neues
zu lernen. Die ihm übertragenen Arbeiten habe er zur vollen Zufriedenheit
seines Lehrbetriebes erledigt. Er sei aufgrund seiner freundlichen Art und
seiner Hilfsbereitschaft sehr beliebt gewesen und habe sich sehr schnell in
das Team integriert (vgl. Beilagen zu BVGer-act. 13).
7.2.2.4 Auch der jüngere Bruder C._______ bemühte sich – trotz nicht vor-
handenen Schulabschlusses und seines Aufenthaltsstatus – um berufliche
Integration in der Schweiz. So arbeitete er vom 25. März bis 7. August
2015 (pro Monat zwischen vier und acht Arbeitstagen) als Hilfskraft beim
(…) der Gemeinde I._______. Er sei dabei als umgängliche und freundli-
che Person wahrgenommen worden und habe die ihm übertragenen Auf-
gaben zuverlässig ausgeführt (vgl. Beilage zu BVGer-act. 3). Es gelang
ihm sodann, eine Lehrstelle als (…) zu erhalten. Sein Lehrvertrag mit dem
(…) in I._______ wurde am 27. Juni 2016 vom Amt (…) des Kantons
J._______ genehmigt, musste jedoch später aufgelöst werden, weil
C._______ über keine Arbeitsbewilligung verfügte. Das in diesem Zusam-
menhang gegen C._______ eingeleitete Strafverfahren wurde am
21. März 2017 von der Staatsanwaltschaft des Kantons J._______ ([…])
eingestellt. Dem Schlusszeugnis seines Vorgesetzten vom 15. Juni 2017
ist zu entnehmen, dass C._______ Einsatz und Interesse für seine Ausbil-
dung gezeigt und viel Initiative entwickelt habe sowie darauf bedacht ge-
wesen sei, seine Kenntnisse im (…) immerzu zu vergrössern. Er sei ein
aufmerksamer Lehrling gewesen, der die Anordnungen und Anweisungen
seines Lehrchefs ohne Widerrede befolgt habe. Durch seine offene Art und
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Seite 15
seine Fröhlichkeit sei er sehr schnell im jungen Team akzeptiert und innert
kurzer Zeit sozial voll integriert worden (vgl. Beilage zu BVGer-act. 13).
Betreffend C._______ wurde mit der Beschwerde sodann auch ein Unter-
stützungsschreiben des Trainers der 2. Mannschaft des FC (…) vom 14.
Dezember 2015 eingereicht. Darin wird erwähnt, dass C._______ seit
Sommer 2015 regelmässig am Trainingsbetrieb teilnehme und es ihm dank
seinem perfekten Schweizerdeutsch und durch seine offene Art ziemlich
leicht gefallen sei, sich in die Mannschaft zu integrieren. Da er sich bisher
nicht offiziell als Fussballer in der Schweiz habe registrieren lassen kön-
nen, sei es ihm noch nicht möglich, an der Meisterschaft teilzunehmen.
Dennoch unterstütze er den Trainer bei der Matchvorbereitung und moti-
viere die Mannschaft. Der Trainer und die Mannschaft könnten es nicht
verstehen, wenn eine derart integrierte Person wie C._______ die Schweiz
verlassen müsste.
7.2.2.5 Nach dem Gesagten ist im heutigen Zeitpunkt davon auszugehen,
dass B._______ und C._______ – trotz ihrer beschränkten Möglichkeiten
– an die schweizerische Lebensweise assimiliert und dadurch in erhebli-
chem Masse durch das hiesige kulturelle und soziale Umfeld geprägt wor-
den sind. Ebenfalls darf aufgrund des vorstehend Ausgeführten angenom-
men werden, dass sich die beiden nach der Regelung ihres Aufenthaltes
in der Schweiz (weiter) beruflich integrieren werden. Dagegen würde an-
gesichts ihrer zehnjährigen Abwesenheit und des Umstandes, dass sie die
albanische Schriftsprache wohl nicht mehr ausreichend beherrschen dürf-
ten, die berufliche Integration im Kosovo in erheblichem Masse erschwert
sein. Sie verfügen im Kosovo zwar über ein familiäres Beziehungsnetz und
stehen vor allem mit der Grossmutter in Kontakt (vgl. C23/8 F9 und C24/8
F7). Dies ändert allerdings – wobei ohnehin fraglich ist, ob sich das Bezie-
hungsnetz als tragfähig erweisen würde (vgl. C8/10 und C10/10 je S. 7) –
nichts an der Einschätzung, dass eine erzwungene Rückschaffung von
B._______ und C._______ zum heutigen Zeitpunkt aus humanitärer Sicht
als unverhältnismässig zu qualifizieren ist.
7.3 Die Beschwerdeführerin selbst ging insbesondere im Jahr 2011 einer
Arbeitstätigkeit als (…) nach. Im Jahr 2013 nahm sie an einem sechsmo-
natigen Ausbildungsprogramm „(…)“ teil, wobei ihr ein grosses Interesse
und Engagement attestiert wurde. Ausserdem besuchte sie verschiedene
Deutschkurse und knüpfte Kontakte zur einheimischen Bevölkerung, was
durch verschiedene Unterstützungsschreiben belegt wird (vgl. Beilagen zu
C30/3). Dass sie in der Schweiz ebenso gut integriert ist wie ihre beiden
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Söhne, ist indes nicht anzunehmen. Fakt ist jedoch, dass sie bereits seit
zehn Jahren in der Schweiz und damit seit geraumer Zeit ausserhalb ihres
Heimatlandes lebt. Angesichts dieser langen Landesabwesenheit dürfte
auch für sie eine Reintegration im Kosovo, wo sie zwar noch über Ver-
wandte verfügt, mit Schwierigkeiten verbunden sein. Hinzu kommen ihre
durch die eingereichten ärztlichen Berichte belegten psychischen Prob-
leme. Aufgrund der gesamten Umstände – wozu auch ihre Erlebnisse im
Heimatland zu zählen sind – erscheinen eine Trennung der Beschwerde-
führerin von ihren Söhnen und ihre alleinige Rückschaffung in den Kosovo
aus humanitärer Sicht zum heutigen Zeitpunkt ebenfalls als unverhältnis-
mässig.
7.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unten den konkreten Um-
ständen im vorliegenden Einzelfall im Sinne einer Gesamtbetrachtung der
Vollzug der Wegweisung sowohl für die beiden Brüder B._______ und
C._______ als auch für deren Mutter als unzumutbar im Sinne von Art. 83
Abs. 4 AuG zu qualifizieren ist. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise
auf ein unbotmässiges Verhalten der Beschwerdeführenden, welches eine
nähere Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Ausschlussgründe von
Art. 83 Abs. 7 AuG bedingen würde. Die Voraussetzungen für eine vorläu-
fige Aufnahme der Beschwerdeführenden in der Schweiz gemäss Art. 83
Abs. 4 AuG sind damit gegeben. Eine Prüfung der Zulässigkeit und Mög-
lichkeit des Wegweisungsvollzugs erübrigt sich demzufolge (vgl. E. 5.2 vor-
stehend).
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Verfügungen
vom 27. November 2015 sind in den Dispositivziffern 4 und 5 aufzuheben,
und das SEM ist anzuweisen, die Beschwerdeführenden wegen Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
9.
Das SEM erhob in den ebenfalls angefochtenen Ziffern 6 der Dispositive
eine Gebühr in der Höhe von insgesamt Fr. 1‘200.–. Diese Gebühr ist an-
gesichts dessen, dass die Beschwerdeführenden mit ihrer Beschwerde
durchgedrungen sind, nicht in vollem Umfang gerechtfertigt und praxisge-
mäss um die Hälfte zu kürzen (vgl. Art. 111d Abs. 1 Satz 2 AsylG). Für den
Fall, dass die Gebühr von den Beschwerdeführenden in vollem Umfang
bezahlt wurde, ist das SEM anzuweisen, ihnen Fr. 600.– zurückzuerstat-
ten.
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Seite 17
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1-3 VwVG). Damit ist das mit der Beschwerde gestellte Ge-
such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG gegenstandslos geworden.
10.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsie-
gens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden reichte zuletzt mit Eingabe
vom 5. April 2016 eine Kostennote zu den Akten (BVGer-act. 11). Dem-
nach beliefen sich seine Bemühungen im Zusammenhang mit dem Be-
schwerdeverfahren bis dahin auf 10.25 Stunden bei einem Stundenansatz
von Fr. 200.–. Zusätzlich werden Auslagen in der Höhe von Fr. 30.– geltend
gemacht. Dieser Aufwand – insbesondere für das Aktenstudium respektive
die Abfassung der Beschwerde – erscheint angesichts der Vertretung der
Beschwerdeführenden bereits im vorinstanzlichen Verfahren als nicht voll-
umfänglich notwendig, weshalb er zu kürzen ist. Am 1. Juli 2016, 11. Juli
2017 und 1. Mai 2018 machte der Rechtsvertreter zusätzliche Ausführun-
gen (BVGer-act. 12-14). Auf das Einfordern einer ergänzenden Kostennote
kann indes verzichtet werden, da sich der zusätzlich notwendige Vertre-
tungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen
lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren
(Art. 9-13 VGKE) ist den Beschwerdeführenden zulasten der Vorinstanz
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2‘045.– (inkl. Auslagen) zuzu-
sprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügungen vom 27. November 2015
werden aufgehoben und das SEM wird angewiesen, die Beschwerdefüh-
renden wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz
vorläufig aufzunehmen.
3.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden die mit Verfügun-
gen vom 27. November 2015 erhobene Gebühr von insgesamt Fr. 1‘200.–
im Umfang von Fr. 600.– zurückzuerstatten, falls die Beschwerdeführen-
den die Gebühr bezahlt haben sollten.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
5.
Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge-
samt Fr. 2‘045.– auszurichten.
6.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto-
nale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Brüschweiler Sandra Sturzenegger
Versand: