Abtei lung IV
D-8329/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . M ä r z 2 0 0 9
Einzelrichter Robert Galliker,
mit Zustimmung von Richter Martin Zoller;
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.
A._______, geboren (...),
Afghanistan,
vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration BFM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen
Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom
5. Dezember 2008 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-8329/2008
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer verliess Afghanistan eigenen Angaben zufolge
Mitte 2007 auf dem Landweg und gelangte über Pakistan, Iran, die
Türkei, Griechenland sowie weitere Länder am 8. Mai 2008 illegal in
die Schweiz, wo er gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum
(EVZ) B._______ um Asyl nachsuchte und dabei unter anderem an-
gab, minderjährig zu sein.
Am 15. Mai 2008 fand eine radiologische Untersuchung des Handske-
letts des Beschwerdeführers statt, welche ein (männliches) Skelettalter
von 19 Jahren ergab. Am 19. Mai 2008 wurde der Beschwerdeführer
im EVZ summarisch befragt, es wurde ihm das rechtliche Gehör zum
Ergebnis der radiologischen Untersuchung gewährt und mitgeteilt, er
werde für das weitere Verfahren als volljährig betrachtet. Am 26. Mai
2008 wurde der Beschwerdeführer vom BFM direkt zu seinen Asyl-
gründen angehört. Mit Verfügung vom 27. Mai 2008 wurde er für die
Dauer des Asylverfahrens dem Kanton C._______ zugewiesen.
Anlässlich der Befragungen machte der Beschwerdeführer im Wesent-
lichen geltend, er sei afghanischer Staatsangehöriger schiitischen
Glaubens, gehöre der Ethnie der Hazara an und stamme aus
D._______ in der Provinz Ghazni. Als er eines Tages auf Bitte seiner
Schwester hin deren Freundin M. auf dem Motorrad nach E._______
habe bringen wollen, seien sie von unbekannten Personen angehalten
worden. Diese hätten ihn gefesselt und das Mädchen M. mitge-
nommen. Während er sich selber habe befreien können, sei M. erst
nach etwa drei Tagen, während denen sie vergewaltigt worden sei,
freigelassen worden. Da er verdächtigt worden sei, an der Entführung
beteiligt gewesen zu sein, habe er Angst bekommen und das Land
verlassen.
B.
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 stellte das BFM fest, der
Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, es lehnte
das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
sowie deren Vollzug an.
Diese Verfügung blieb unangefochten.
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C.
Mit Eingabe vom 26. November 2008 liess der Beschwerdeführer
durch seinen Rechtsvertreter beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch
einreichen, welchem er eine Tazkara im Original beilegte. Er beantrag-
te im Wesentlichen die Aufhebung der Verfügung vom 7. Oktober 2008
im Wegweisungspunkt, es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzuges festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen.
D.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2008 – eröffnet am 9. Dezember 2008
– wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers
ab. Es hielt überdies fest, die Verfügung vom 7. Oktober 2008 sei
rechtskräftig und vollstreckbar und einer allfälligen Beschwerde
komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung wurde
dargelegt, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Befragung vom
19. Mai 2008 geltend gemacht, er habe sich im Jahr 2007 eine Tazkara
ausstellen lassen, welche sich bei seinen Eltern in Afghanistan befin-
de. Auf der neu eingereichten Tazkara sei jedoch als Ausstelldatum der
(...) 2008 vermerkt. Somit sei dieses Dokument erst ausgestellt
worden, als der Beschwerdeführer bereits in die Schweiz eingereist
gewesen und nachdem am 15. Mai 2008 die vom BFM in Auftrag ge-
gebene Knochenanalyse zur Altersbestimmung des Beschwerdefüh-
rers durchgeführt worden sei. Somit bestehe der dringende Verdacht,
dass der Beschwerdeführer die Tazkara eigens im Hinblick auf das lau-
fende Asylverfahren und zur Stützung der geltend gemachten Minder-
jährigkeit habe anfertigen lassen. Da zudem im Heimatland des
Beschwerdeführers solche Dokumente ohne Weiteres unrechtmässig
erworben werden könnten, tauge die nachgereichte Tazkara nicht, die
geltend gemachte Minderjährigkeit und die Herkunft aus Ghazni zu
belegen.
E.
Mit Beschwerde vom 24. Dezember 2008 (Poststempel) an das
Bundesverwaltungsgericht liess der Beschwerdeführer beantragen, die
ursprüngliche Verfügung des BFM vom 7. Oktober 2008 sei im
Wegweisungspunkt aufzuheben, es sei die Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges im Sinne von Art. 83 Abs. 4 des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG, SR 142.20) festzustellen und es sei die vorläufige Aufnahme
anzuordnen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer
um Aussetzung des Wegweisungsvollzuges und Erteilung der
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aufschiebenden Wirkung, es sei auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses zu verzichten und dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Zur Begründung brachte
der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, das BFM sei gestützt auf
die Knochenalteranalyse zu Unrecht davon ausgegangen, die
Volljährigkeit sei belegt. Beachte man die Standardabweichung von 30
Monaten, wäre ein Alter von 17 ¾ Jahren (im Zeitpunkt der Analyse)
möglich gewesen. Im Weiteren liessen die Angaben des
Beschwerdeführers seine Herkunft sehr glaubhaft erscheinen. Gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sei der Wegweisungsvollzug in
die Provinz Ghazni für den Beschwerdeführer als Hazara unzumutbar,
weshalb er in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sei.
F.
Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters vom 9. Januar 2009
wurde das Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzuges gutge-
heissen, der Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) auf einen späteren Zeitpunkt verwiesen und auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Gleichzeitig wurde die
Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen. Mit
Eingabe vom 15. Januar 2009 beantragte das BFM die Abweisung der
Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet
betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig
(Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]).
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1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungswei-
se Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 50
sowie 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Die vorinstanzliche Vernehmlassung vom 15. Januar 2009 wurde
dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht. Nachdem die
vorliegende Beschwerde gutzuheissen sein wird, ist aus Gründen der
Prozessökonomie von einer Gewährung des rechtlichen Gehörs in
diesem Zusammenhang abzusehen (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwvG). Im
Sinne der Verfahrenstransparenz wird die Vernehmlassung der Vor-
instanz jedoch diesem Urteil beigelegt.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-
se einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie
nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche,
weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist
(Art. 111a Abs. 2 AsylG).
4.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus
Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Vorausset-
zungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abge-
leitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf
ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebli-
che Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise
seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz
in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche
(fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen
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der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe
einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf
eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die
entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren
mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein
solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeich-
nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions-
verfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a
S. 103 f. mit weiteren Hinweisen).
5.
Zwar beantragt der Beschwerdeführer einen neuen Entscheid im
"Wegweisungspunkt", doch ergibt sich aus der Begründung, dass nicht
über die Wegweisung an sich, sondern über den Wegweisungsvollzug
neu zu befinden sein soll. Es ist deshalb davon auszugehen, dass
lediglich die Frage des Wegweisungsvollzuges Gegenstand des
Wiedererwägungsgesuches bildete. Im Folgenden ist daher nur zu
prüfen, ob die Vorinstanz den angeordneten Wegweisungsvollzug
angesichts des neu eingereichten Beweismittels, nämlich der Tazkara,
zu Recht bestätigt hat.
6.
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige
Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der
Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit) sind
alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der
Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwe-
senheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige
Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6).
6.2 Vorliegend ist der geltend gemachte Sachverhalt nur insoweit auf
seine Glaubhaftigkeit zu überprüfen, als er im Hinblick auf den ange-
fochtenen Wegweisungsvollzug bedeutsam ist. Von Bedeutung sind im
vorliegenden Verfahren – wie in den nachfolgenden Erwägungen
aufgezeigt wird – insbesondere die Angaben des Beschwerdeführers
zu seiner Herkunft.
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6.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht sieht in Berücksichtigung der ak-
tuellen Situation in Afghanistan (vgl. etwa Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichtes D-877/2009 vom 2. März 2009, E-3702/2006 vom
24. November 2008, D-4485/2006 vom 1. Juli 2008) im vorliegenden
Verfahren keinen Grund für eine Änderung oder Präzisierung der in
EMARK 2006 Nr. 9 veröffentlichten und sich auf die frühere Praxis
stützenden Einschätzung der Lage in Afghanistan. Die ARK setzte sich
in EMARK 2003 Nr. 10 einlässlich mit der aktuellen Lage in
Afghanistan, insbesondere in der Hauptstadt Kabul, auseinander und
publizierte in EMARK 2003 Nr. 30 ihre Praxis betreffend die Vorausset-
zungen eines Wegweisungsvollzuges nach Afghanistan - darunter
auch in die Provinz Ghazni -, und hielt darin klare Kriterien fest. Infolge
der vergleichsweise günstigeren Situation erachtete sie den Wegwei-
sungsvollzug nach Kabul unter bestimmten strengen Voraussetzungen,
insbesondere einem tragfähigen Beziehungsnetz und einer gesicher-
ten Wohnsituation, als zumutbar. Indessen erachtete sie eine Rückkehr
in die Provinz Ghazni unabhängig von individuellen Umständen wie
beispielsweise gesundheitlichen Beschwerden oder einem fehlenden
Beziehungsnetz als unzumutbar. In EMARK 2006 Nr. 9 bestätigte und
ergänzte sie ihre Rechtssprechung aus dem Jahr 2003. Zusätzlich zu
Kabul erachtete sie den Wegweisungsvollzug in jene Regionen
Afghanistans als grundsätzlich zumutbar, in welchen seit 2004 keine
signifikanten militärischen Aktivitäten stattgefunden haben oder die
keiner dauernden Unsicherheit ausgesetzt sind. Diese
Voraussetzungen sind im Fall einer Wegweisung nach Kabul und - seit
EMARK 2006 Nr. 9 - auch in die Provinzen Parwan, Baghlan, Takhar,
Badakhshan, Kunduz, Balkh, Sari Pul, Herat und in die Gegend von
Samangan, die nicht zum Hazarajat zu zählen ist, gegeben, wobei im
Sinne einer Einschränkung die in EMARK 2003 Nr. 10 erwogenen
strengen Bedingungen beachtet werden müssen. Ob sich die Lage in
den genannten Provinzen in der Zwischenzeit verschärft hat, kann im
vorliegenden Verfahren - angesichts der nachfolgenden Erwägungen –
offenbleiben.
In den östlichen, südlichen und südöstlichen Provinzen hingegen
besteht - gestützt auf EMARK 2006 Nr. 9 - weiterhin eine allgemeine
Gewaltsituation, weshalb der Wegweisungsvollzug dorthin nach wie
vor als unzumutbar zu betrachten ist.
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Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung versteht sich von selbst,
dass die Herkunft des Beschwerdeführers beziehungsweise seine
Volkszugehörigkeit von zentraler Bedeutung ist.
6.2.2 Das Bundesamt erachtet die nachgereichte Tazkara als eigens
im Hinblick auf das laufende Asylverfahren und zur Stützung der
geltend gemachten Minderjährigkeit angefertigt. Angesichts der vom
BFM aufgezeigten zeitlichen Konnexität sowie der widersprüchlichen
Angabe des Beschwerdeführers erscheint diese Schlussfolgerung in
Bezug auf das Alter des Beschwerdeführers nachvollziehbar. Es ist
demnach nicht zu beanstanden, dass das BFM die nachgereichte
Tazkara als nicht geeignet erachtet, die angenommene Volljährigkeit
des Beschwerdeführers zu widerlegen. Hingegen lässt sich die gleiche
Schlussfolgerung nach der Meinung des Bundesverwaltungsgerichts
nicht ohne Weiteres auf die Frage der Herkunft des Beschwer-
deführers übertragen, zumal sich der angefochtenen Verfügung keiner-
lei konkrete Hinweise darauf entnehmen lassen, weshalb das Bundes-
amt an der Herkunft des Beschwerdeführers zweifelt. Vor dem Hinter-
grund der vorstehend dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts zur Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs erweist sich
die Frage der Herkunft des Beschwerdeführers – wie bereits erwähnt –
als zentral. Der Beschwerdeführer hat hierzu Angaben gemacht, insbe-
sondere wurde er bereits anlässlich der summarischen Befragung vom
19. Mai 2008 auf die örtlichen Gegebenheiten seines früheren Wohn-
ortes sowie einen bestimmten Brauch angesprochen. Dass und inwie-
fern diese Angaben nicht zutreffen würden, wird von der Vorinstanz
nicht dargelegt, ebenso wenig zweifelt das Bundesamt offenbar auf-
grund anderer Anhaltspunkte wie etwa dem Aussehen oder der
Aussprache an den Herkunftsangaben des Beschwerdeführers. Nach
den Kenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts wäre es schliesslich
ohne Weiteres möglich, mittels eines LINGUA-Gutachtens die
Angaben des Beschwerdeführers zu prüfen. Bei dieser Sachlage lässt
sich die Schlussfolgerung des BFM in Bezug auf die Herkunft des
Beschwerdeführers nicht aufrecht erhalten. Selbst wenn es zutrifft,
dass der Beschwerdeführer mit der nachgereichten Tazkara eine
unzutreffende Altersangabe belegen wollte, bedeutet dies nicht
zwingend, dass auch die angegebene Herkunft fingiert wäre. Dies
jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem beim
derzeitigen Aktenstand offenbar keine konkreten weiteren Anhalts-
punkte auf unzutreffende Herkunftsangaben hinweisen.
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6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der rechtserhebliche
Sachverhalt beim derzeitigen Aktenstand als nicht vollständig festge-
stellt gelten kann. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und
die Sache ist zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfah-
renskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 bis 3 VwVG; Art. 1-3 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist entsprechend gegenstandslos geworden.
Angesichts des Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 VGKE). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat keine
Kostennote eingereicht. Aufgrund der Akten lässt sich der Aufwand für
das Beschwerdeverfahren jedoch zuverlässig abschätzen, weshalb auf
die Einholung einer Kostennote zu verzichten ist. Unter Berücksichti-
gung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 9-11 und 13
VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 400.-- (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das BFM ist entsprechend anzuweisen,
dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung auszu-
richten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom
5. Dezember 2008 wird aufgehoben.
2.
Die Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache im
Sinne der Erwägungen überwiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 400.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage:
Vernehmlassung des BFM vom 15. Januar 2009)
- das BFM, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie)
- das (...) des Kantons C._______ ad (...) (in Kopie)
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Robert Galliker Daniela Brüschweiler
Versand:
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