Abtei lung IV
D-8389/2008/dcl
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Martin Zoller,
Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller.
A._______, geboren (...),
Kongo (Kinshasa),
vertreten durch lic. iur. Dominik Heinzer,
Beratungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht,
(...),
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom
19. Dezember 2008 / N (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-8389/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Kongo (Kinsha-
sa), verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge am 18. April
2004 und reiste am 1. Februar 2006 in die Schweiz ein. Am 13. März
2006 stellte er im Empfangs- und Verfahrenszentrum B._______ ein
Asylgesuch und wurde in der Folge ins Transitzentrum C._______
verlegt. Am 13. April 2006 wurde er dort summarisch befragt.
A.b Aufgrund von Zweifeln an der Altersangabe des Beschwerdefüh-
rers, welcher eigenen Aussagen zufolge damals noch minderjährig
war, liess das BFM eine Knochenaltersanalyse durchführen. Am
20. April 2006 gewährte es dem Beschwerdeführer im Hinblick auf den
Erlass eines Nichteintretensentscheids im Sinne von Art. 32 Abs. 2
Bst. b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) im Bei-
sein seiner Vertrauensperson das rechtliche Gehör zum Kurzbericht
des beauftragten Arztes.
A.c Der Beschwerdeführer führte zur Begründung seines Asylgesuchs
im Wesentlichen aus, er sei ein Angehöriger der Ethnie der Tutsi und
stamme aus D._______ (Süd-Kivu). Er habe sein Heimatland infolge
des dort herrschenden Krieges verlassen. Die Kongolesen seien be-
strebt, alle Tutsis aus dem Land zu vertreiben. Nachdem sein Vater am
17. April 2004 umgebracht worden sei, sei er mit seiner Mutter und
seinen Geschwistern nach Burundi geflüchtet. Dort hätten sie in einem
Flüchtlingscamp gelebt. Am 13. Oktober 2004 hätten burundische Hu-
tus das Camp angegriffen. Dabei seien seine Mutter sowie seine Ge-
schwister umgekommen. Er selber sei von den Hutus mitgenommen
und in der Folge in einem anderen Lager festgehalten worden. Im Mai
2005 sei er von einer Frau aus dem Camp befreit worden. Er habe da-
nach bis zum 5. Dezember 2005 bei dieser Frau in Bujumbura ge-
wohnt. Am 8. Dezember 2005 sei er aus Burundi ausgereist. Zunächst
sei er drei Monate lang mit UNO-Soldaten unterwegs gewesen, bis er
schliesslich mit einem UNO-Flugzeug in der Schweiz gelandet sei. Der
Beschwerdeführer hielt anlässlich der Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs am angegebenen Geburtsdatum fest. Ausserdem erklärte er, er
könne nicht in sein Heimatland zurückkehren, da er dort als Munyamu-
lenge (Tutsi aus Süd-Kivu) keine Überlebenschancen hätte.
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Der Beschwerdeführer gab keine Identitäts- oder Reisepapiere ab,
reichte aber zur Untermauerung seiner Vorbringen eine Bestätigung
von J. B. M., Direktor des "Collège Misericorde", vom 2. April 2004 (Ko-
pie) zu den Akten.
A.d Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 trat das BFM auf das Asylgesuch
des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG (Identi-
tätstäuschung) nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz
sowie den Vollzug an. Zur Begründung seines Entscheids führte das
BFM im Wesentlichen aus, aufgrund der Aktenlage stehe fest, dass
der Beschwerdeführer die Behörden über sein tatsächliches Alter ge-
täuscht habe. Damit habe er die ihm obliegende Pflicht, seine Identität
offen zu legen (vgl. Art. 8 AsylG) verletzt. Den Vollzug der Wegweisung
erachtete das BFM als zulässig, zumutbar und möglich.
A.e Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde vom
12. Mai 2006 bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurs-
kommission (ARK) anfechten. Dabei wurde namentlich beantragt, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei festzustellen, dass der
Vollzug der Wegweisung undurchführbar sei.
A.f Die ARK hiess die Beschwerde mit Urteil vom 19. September 2006
hinsichtlich der Anordnung des Wegweisungsvollzugs gut, hob die Dis-
positivziffern 3 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Mai 2006
auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
an das BFM zurück. Soweit weitergehend wurde die Beschwerde ab-
gewiesen. In der Folge nahm das BFM das Asylverfahren des Be-
schwerdeführers wieder auf.
B.
Mit Eingabe vom 27. März 2008 gelangte der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers an das BFM und ersuchte um prioritäre Behandlung
des Asylverfahrens. Ausserdem wurde unter anderem ein Bestäti-
gungsschreiben betreffend Herkunft und Ethnie des Beschwerdefüh-
rers von A. S. vom 17. März 2008 zu den Akten gereicht.
C.
Mit Schreiben vom 7. August 2008 ersuchte das BFM die Schweizeri-
sche Vertretung in Kinshasa um die Vornahme von Abklärungen. Die
Schweizerische Vertretung beantwortete diese Anfrage mit Bericht
vom 4. September 2008.
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D.
Die Botschaftsanfrage sowie der Botschaftsbericht wurden dem Be-
schwerdeführer am 28. November 2008 in anonymisierter Form zur
Stellungnahme unterbreitet. Der Rechtsvertreter des Beschwerdefüh-
rers äusserte sich dazu mit Schreiben vom 8. Dezember 2008.
E.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2008 – eröffnet am 22. Dezember
2008 – verwies das BFM auf seine Verfügung vom 8. Mai 2006, wo-
nach auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten
und die Wegweisung aus der Schweiz angeordnet worden sei. Es stell-
te fest, dass die ARK die diesbezügliche Beschwerde abgewiesen
habe. Ferner ordnete das BFM den Vollzug der Wegweisung des Be-
schwerdeführers an und zog die als gefälscht erkannte Bestätigung
des "Collège Miséricorde" ein.
F.
Mit Beschwerde vom 30. Dezember 2008 (Poststempel) an das Bun-
desverwaltungsgericht liess der Beschwerdeführer beantragen, die
vorinstanzliche Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben, die Sache
sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventuell
sei die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführer wegen Unzuläs-
sigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs
vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) sowie um Einräumung einer Nachfrist zur Einrei-
chung einer Beschwerdeverbesserung ersucht.
G.
Der Instruktionsrichter gab dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
8. Januar 2009 Gelegenheit, seine Beschwerdeschrift innerhalb der or-
dentlichen, damals noch laufenden Beschwerdefrist zu ergänzen res-
pektive zu verbessern. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, die übrigen Anträ-
ge würden später behandelt. Der Beschwerdeführer wurde aufgefor-
dert, im Hinblick auf die Beurteilung seines Gesuchs um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege eine Bestätigung der geltend ge-
machten Fürsorgeabhängigkeit einzureichen.
H.
Mit Eingabe vom 19. Januar 2009 liess der Beschwerdeführer die in
Aussicht gestellte Beschwerdeergänzung respektive -verbesserung
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nachreichen. Der Eingabe lag eine Mittellosigkeitserklärung des So-
zialamtes des Kantons D._______ vom 19. Januar 2009 bei.
I.
Der Instruktionsrichter verzichtete mit Verfügung vom 21. Januar 2009
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und teilte dem Beschwer-
deführer ausserdem mit, über das Gesuch um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) werde im Endentscheid
befunden.
J.
Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 9. Februar 2009 vollum-
fänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der
Beschwerde.
K.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nahm mit Eingabe vom
26. Februar 2009 Stellung zur vorinstanzlichen Vernehmlassung und
hielt dabei an der Beschwerde fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM, welche in An-
wendung des AsylG ergangen sind; das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be-
schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde
legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 50 und 52
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verlet-
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zung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit ge-
rügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Das BFM trat auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom
13. März 2006 mit Verfügung vom 8. Mai 2006 gestützt auf Art. 32
Abs. 2 Bst. b AsylG nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Vollzug an. Die vom Beschwerdeführer angerufene,
damals zuständige ARK wies dessen Beschwerde vom 12. Mai 2006
mit Urteil vom 19. September 2006 im Nichteintretens- und Wegwei-
sungspunkt ab. Lediglich hinsichtlich des vom BFM verfügten Wegwei-
sungsvollzugs wurde die Beschwerde gutgeheissen; dabei wurden die
Dispositivziffern 3 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 8. Mai
2006 aufgehoben, und die Sache wurde zur Neubeurteilung des Weg-
weisungsvollzugspunktes an die Vorinstanz zurückgewiesen. Der vom
BFM in seiner Verfügung vom 8. Mai 2006 getroffene Nichteintretens-
entscheid ist demzufolge am 19. September 2006 in Rechtskraft er-
wachsen. Auch die Wegweisung als solche ist damit grundsätzlich
nicht mehr zu überprüfen; denn die Wegweisung aus der Schweiz wird
gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG regelmässig verfügt, wenn ein Asylge-
such abgelehnt oder darauf nicht eingetreten wird, ausser die asylsu-
chende Person verfüge beispielsweise über eine fremdenpolizeiliche
Aufenthaltsbewilligung oder habe Anspruch auf Erteilung einer sol-
chen. Im vorliegenden Verfahren geht es nach dem Gesagten nur noch
um die Frage des Wegweisungsvollzugs.
4.
4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar
oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsver-
hältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Auf-
nahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG, SR 142.20]).
4.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Aus-
länder weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen
Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2
AuG). Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der
Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83
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Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer
schliesslich unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg,
Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im
Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4
AuG).
5.
5.1 In der angefochtenen Verfügung vom 19. Dezember 2008 führte
das BFM aus, es habe die Schweizerische Botschaft in Kinshasa im
Hinblick auf die zu beurteilende Frage der Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs ersucht, Abklärungen vorzunehmen. Diese Abklärungen
hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer offensichtlich absichtlich
keine genaue Adresse seines letzten Wohnsitzes angegeben habe,
dass in dem vom Beschwerdeführer angegebenen Herkunftsort keine
Tutsis lebten, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach
seine Mutter und seine Schwester in einem Flüchtlingslager in Burundi
ums Leben gekommen seien, nicht bestätigt werden könne und dass
das Collège Miséricorde in D._______, wo der Beschwerdeführer in
den Jahren 2003 und 2004 angeblich Lehrveranstaltungen besucht
habe, nicht existiere. Das in diesem Zusammenhang eingereichte Do-
kument habe sich als gefälscht herausgestellt, da es manipuliert wor-
den sei. Die vom Beschwerdeführer im Rahmen des ihm gewährten
rechtlichen Gehörs vorgebrachten Einwände gegen dieses Abklä-
rungsergebnis vermöchten die bestehenden Ungereimtheiten nicht
aufzulösen. Im Weiteren sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer
die Behörden erwiesenermassen über seine Identität getäuscht habe.
Bei dieser Sachlage lägen keine begründeten Hinweise auf das Beste-
hen der Flüchtlingseigenschaft vor. Der Grundsatz der Nichtrückschie-
bung könne daher nicht angewandt werden. Aus den Akten ergäben
sich überdies keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Beschwerdeführer
im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat eine menschenrechtswidri-
ge Behandlung drohe. Der Vollzug der Wegweisung sei zudem zumut-
bar. In Bezug auf Kongo (Kinshasa) sei nicht von einer generellen
Situation allgemeiner Gewalt auszugehen. Da der Beschwerdeführer
jedoch im Verlauf des Asylverfahrens offensichtlich bewusst unstimmi-
ge Angaben gemacht habe und seine Identität nicht feststehe, könne
sich das BFM nicht in voller Kognition der persönlichen Situation des
Beschwerdeführers zur Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvoll-
zugs äussern. Diese Frage sei zwar grundsätzlich von Amtes wegen
zu prüfen; die Untersuchungspflicht finde indessen ihre Grenzen an
der Mitwirkungspflicht der asylsuchenden Person. Dieser komme da-
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neben auch die Substantiierungslast zu. Gemäss Rechtsprechung sei
es nicht Sache der Asylbehörden, bei fehlenden Hinweisen seitens der
asylsuchenden Person nach allfälligen Wegweisungshindernissen zu
forschen. Die Verfolgungsvorbringen des Beschwerdeführers seien
nicht glaubhaft. Er sei offensichtlich nicht bereit, an der Feststellung
des Sachverhalts mitzuwirken. Daher sei davon auszugehen, dass
eine Rückkehr in den tatsächlichen Heimatstaat grundsätzlich zumut-
bar sei und dass er in seiner Herkunftsregion über ein Beziehungsnetz
verfüge. Schliesslich sei der Wegweisungsvollzug auch möglich.
5.2 In der einlässlichen Beschwerdebegründung vom 19. Januar 2009
wird zunächst gerügt, die angefochtene Verfügung leide an einem
Mangel, da im Dispositiv auf die ausdrückliche Anordnung der Weg-
weisung verzichtet und stattdessen lediglich festgestellt worden sei,
dass der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 8. Mai 2006 aus der
Schweiz weggewiesen und die diesbezügliche Beschwerde von der
ARK abgewiesen worden sei. Die Vorinstanz verkenne dabei, dass die
erwähnte Beschwerde von der ARK im Wegweisungspunkt gutgehei-
ssen worden und somit in diesem Punkt nicht in Rechtskraft erwach-
sen sei. Der Verweis auf die Rechtskraft der Wegweisungsanordnung
vom 8. Mai 2006 sei daher nicht statthaft. Folglich enthalte die ange-
fochtene Verfügung keine rechtsgenügliche Wegweisungsanordnung.
Dies stelle einen gravierenden Mangel dar, welcher zwingend eine
Kassation des angefochtenen Entscheids nach sich ziehen müssen
(Verweis auf das Urteil vom 27. November 2007 E. 3.1 ff. in Sachen
BVGE E-4483/2007). Im Weiteren spreche auch der Umstand, dass
die Vorinstanz entgegen der Empfehlung der ARK in ihrem Urteil vom
19. September 2006 keine LINGUA-Herkunftsanalyse durchgeführt
habe, für eine Rückweisung der Sache an das BFM. Die stattdessen
vorgenommene Abklärung vor Ort durch eine Vertrauensperson der
Schweizerischen Vertretung habe ein dürftiges Ergebnis geliefert, wel-
ches von sehr geringer Aussagekraft sei. Aus der Tatsache, dass keine
Spuren des Beschwerdeführers und seiner Familie gefunden werden
konnten, habe die Vertrauensperson geschlossen, dass der Beschwer-
deführer die Behörden über seine Person und Herkunft getäuscht
habe. Allerdings sei davon auszugehen, dass viele Personen in Kongo
weder über eine exakte Adresse noch über Identitätspapiere verfügten.
Im Übrigen sei es nicht Aufgabe einer Vertrauensperson, Mutmassun-
gen zum Wahrheitsgehalt der Aussagen der asylsuchenden Person zu
machen. Die Ergebnislosigkeit der Suche verdeutliche, dass die Abklä-
rung vor Ort nicht das geeignete Mittel zur Feststellung der Herkunft
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des Beschwerdeführers sei. Anscheinend lebten im Dorf D._______
keine Tutsis mehr. Mit Blick auf die vorangegangene Eroberung des
Dorfes durch Hutu-Milizen dürfte dies jedoch nicht erstaunen. Tatsache
sei, dass ursprünglich viele Angehörige der Volksgruppe des Be-
schwerdeführers (Banyamulenge) in D._______ gewohnt hätten und
dieser Ort daher immer wieder Schauplatz blutiger Kämpfe geworden
sei. Aus dem äusserst summarischen Botschaftsbericht gehe auch
nicht hervor, welche Recherchen getätigt worden seien, um den Tod
der Mutter und der Schwester des Beschwerdeführers im burundi-
schen Flüchtlingslager abzuklären. Insbesondere sei nicht ersichtlich,
ob sich die Vertrauensperson überhaupt in das betreffende Lager be-
geben habe. Ohnehin dürfte es kaum möglich sein, im Rahmen einer
lediglich fünfzehnstündigen Untersuchung eine verlässliche Bestäti-
gung für den fünf Jahre zurückliegenden Tod zweier Insassen eines
Flüchtlingslagers in Burundi zu erhalten. Entgegen der Behauptung
der Vorinstanz gehe aus dem Abklärungsbericht ferner nicht hervor,
dass in D._______ nie ein Collège Miséricorde existiert habe; der Be-
richt halte lediglich fest, dass die betreffende Schule dort nicht existie-
re, was die Angaben des Beschwerdeführers indessen nicht widerlege,
da nämlich das betreffende Schulhaus beim Angriff der Hutus vollstän-
dig niedergebrannt sei. Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz zwin-
gend zusätzliche Abklärungen zur Feststellung der Herkunft des Be-
schwerdeführers machen müssen. Namentlich hätte sich die Durchfüh-
rung einer LINGUA-Analyse oder einer ergänzenden Anhörung aufge-
drängt. Seitens des Beschwerdeführers wird anschliessend darauf hin-
gewiesen, dass das BFM die eingereichte Stellungnahme einer lang-
jährigen kongolesischen Übersetzerin, welche die Herkunft des Be-
schwerdeführers aus Süd-Kivu sowie dessen Zugehörigkeit zur Ethnie
der Banyamulenge bestätige, mit keinem Wort erwähnt habe. Die
Nichtberücksichtigung dieses Beweismittels verletzte den Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sowie den Untersu-
chungsgrundsatz. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheine eine
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz als angezeigt. Falls das
Bundesverwaltungsgericht auf eine Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz verzichte, sei dem Beschwerdeführer wegen Unzumutbar-
keit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
Der Beschwerdeführer stamme unzweifelhaft aus Kongo (Kinshasa).
Eine Rückkehr in diesen "failed sate" sei offensichtlich unzumutbar, zu-
mal der Beschwerdeführer gut in die Schweizer Verhältnisse integriert
sei und derzeit eine Ausbildung absolviere. Es bestünden ausserdem
klare Hinweise (Sprachkenntnisse, Stellungnahme von A. S.) darauf,
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dass er aus Süd-Kivu stamme und der Volksgruppe der Banyamulenge
(Tutsi) angehöre, welche in Kongo (Kinshasa) unterdrückt respektive
verfolgt werde. Hervorzuheben sei auch, dass sich die Sicherheitslage
in den ostkongolesischen Provinzen im vergangenen Jahr wieder
drastisch verschlechtert habe.
5.3 Das BFM nimmt in seiner Vernehmlassung lediglich Stellung zum
Vorwurf, wonach es die vom Beschwerdeführer eingereichte Stellung-
nahme einer kongolesischen Übersetzerin nicht gewürdigt habe. Es
führt diesbezüglich aus, diese Eingabe vermöge an den Nachfor-
schungsergebnissen nichts zu ändern.
5.4 In der Replik wird entgegnet, diese spärliche Erklärung sei nicht
geeignet, die durch die Nichtwürdigung des eingereichten Beweismit-
tels im erstinstanzlichen Verfahren bewirkte Gehörsverletzung zu
rechtfertigen. Die Tatsache, dass eine langjährige kongolesische Über-
setzerin den Beschwerdeführer der Ethnie der Tutsi (Banyamulenge)
mit Herkunft Kivu zugeordnet habe, hätte beim BFM Zweifel am ohne-
hin wenig substanziierten und kaum aussagekräftigen Bericht der Ver-
trauensperson der Schweizerischen Vertretung aufkommen lassen
müssen. Das Schreiben der Übersetzerin hätten zudem erst Recht An-
lass geben müssen, die bereits von der ARK angeregte LINGUA-Ana-
lyse durchführen zu lassen.
6.
Seitens des Beschwerdeführers wird vorab vorgebracht, die angefoch-
tene Verfügung sei mangelhaft, weil darin keine Anordnung der Weg-
weisung enthalten sei. Dabei wird auf das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 27. November 2007 in Sachen E-4483/2007 verwie-
sen. Dieser Verweis ist indessen unbehelflich, da dem erwähnten Urteil
eine andere Konstellation zugrunde lag als dem vorliegenden Verfah-
ren: Im Fall von E-4483/2007 wurde das erste Asylgesuch des Ge-
suchstellers vom BFM abgelehnt, jedoch wurde er im Rahmen des
Vernehmlassungsverfahrens auf Beschwerdeebene wegen Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. Später
stellte der Gesuchsteller ein zweites Asylgesuch, welches vom BFM
ebenfalls abgewiesen wurde. Das BFM unterliess es dabei jedoch, die
Wegweisung aus der Schweiz anzuordnen. Der vorliegende Fall liegt
indessen anders: Die ursprüngliche Verfügung des BFM vom 8. Mai
2006 wurde von der ARK sowohl im Nichteintretens- als auch im Weg-
weisungspunkt geschützt; lediglich im Wegweisungsvollzugspunkt wur-
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de sie aufgehoben. Es liegt demnach ein rechtskräftiger Nichteintre-
tensentscheid vor, weshalb auch über die Wegweisung an sich grund-
sätzlich nicht mehr zu befinden ist (vgl. vorstehend E. 3). Demzufolge
ist es nicht zu beanstanden, dass das BFM in der angefochtenen Ver-
fügung vom 19. Dezember 2008 keine neue Wegweisungsverfügung
erlassen hat, sondern in diesem Punkt lediglich auf seine Verfügung
vom 8. Mai 2006 sowie das erwähnte Urteil der ARK verwiesen hat.
Die Rüge, wonach das Dispositiv der angefochtene Verfügung mangel-
haft sei, ist daher unbegründet.
7.
Nachfolgend ist auf die Rüge einzugehen, wonach das BFM den
rechtserheblichen Sachverhalt ungenügend festgestellt habe.
7.1 Die ursprüngliche Verfügung des BFM vom 8. Mai 2006 wurde von
der ARK im Wegweisungsvollzugspunkt aufgehoben, weil die damalige
Beschwerdeinstanz festgestellt hatte, dass die erwähnte Verfügung im
Wegweisungsvollzugspunkt auf einem unvollständig erhobenen Sach-
verhalt beruhe. Die genaue Herkunft des Beschwerdeführers könne
nicht mit genügender Sicherheit bestimmt werden, gleichzeitig könne
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden,
dass dieser tatsächlich wie von ihm angegeben aus Süd-Kivu stamme.
Daher müssten nähere Abklärungen zur Herkunft des Beschwerdefüh-
rers getroffen werden. Die ARK verweis dabei namentlich auf das Inst-
rument der LINGUA-Herkunftsanalyse (vgl. das Urteil vom
19. September 2006 E. 6.4 S. 16). Das BFM nahm das Verfahren in der
Folge wieder auf und tätigte – wie von der ARK angewiesen – weitere
Abklärungen zur Herkunft des Beschwerdeführers. Allerdings liess die
Vorinstanz aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht die von der ARK
als zweckmässig erachtete und vorgeschlagene LIINGUA-Herkunfts-
analyse durchführen, sondern beauftragte stattdessen die Schweizeri-
sche Vetretung in Kinshasa mit der Vornahme von Abklärungen vor
Ort. Diese delegierte die Abklärungen an eine nicht näher bezeichnete
Vertrauensperson.
7.2 Das Ergebnis der vom BFM in Auftrag gegebenen Abklärung vor
Ort ist indessen für die Frage, ob der Beschwerdeführer tatsächlich
wie von ihm geltend gemacht aus Süd-Kivu stammt, wenig hilfreich.
Wie in der Beschwerde zu Recht vorgebracht wird, ist der von der Ver-
trauensperson der Schweizerischen Vertretung in Kinshasa verfasste
Abklärungsbericht äusserst unsubstanziiert ausgefallen und erscheint
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überdies subjektiv gefärbt. Der Bericht beruht offensichtlich auf sehr
oberflächlichen und nachlässig geführten Recherchen – bezeichnen-
derweise betrug die Gesamtdauer der Abklärungen offenbar nur gera-
de 15 Stunden. Der Bericht enthält keinerlei Hinweise, auf welchen In-
formationsquellen er basiert und welche Personen – wenn überhaupt –
von der Vertrauensperson zur Sache befragt wurden. In Bezug auf das
vom Beschwerdeführer angeblich besuchte Collège Miséricorde wird
lediglich festgehalten, diese existiere nicht. Aus dieser Angabe kann
jedoch entgegen der Interpretation des BFM in der angefochtenen Ver-
fügung nicht ohne weiteres geschlossen werden, die Schule habe
überhaupt nie existiert. Der Bericht enthält zudem Aussagen, welche
ernsthaft zu bezweifeln sind: So dürfte es beispielsweise kaum zutref-
fen, dass in D._______ keine Banyamulenge (Tutsis aus Süd-Kivu)
mehr leben; denn gemäss öffentlich zugänglichen Quellen ist diese
Region nach wie vor das Stammland dieser Ethnie. Zwar teilt das Bun-
desverwaltungsgericht die Auffassung des BFM, wonach die einge-
reichte Kopie einer Schulbestätigung des Collège Miséricorde manipu-
liert wurde, aber dieser Umstand stellt kein genügendes Indiz für die
Schlussfolgerung dar, der Beschwerdeführer stamme mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit nicht aus Süd-Kivu. Insgesamt ist festzustellen,
dass der vom BFM eingeholte Abklärungsbericht keine aussagekräfti-
gen Hinweise betreffend die Herkunft des Beschwerdeführers enthält.
Nach wie vor steht die regionale Herkunft des Beschwerdeführers
nicht mit genügender Sicherheit fest, und aufgrund der Aktenlage kann
gleichzeitig nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlos-
sen werden, dass er aus Süd-Kivu stammt.
7.3 Bei dieser Sachlage wäre das BFM verpflichtet gewesen, weitere
– im Übrigen durchaus zumutbare – Abklärungen vorzunehmen. Nicht
nachvollziehbar ist beispielsweise, weshalb das BFM die weiteren,
vom Beschwerdeführer anlässlich der Befragungen gemachten sach-
dienlichen Hinweise zu anderen, von ihm angeblich besuchten Schu-
len (vgl. A1, S. 2) nicht ebenfalls durch die Schweizerische Vertretung
in Kinshasa hat abklären lassen. Gerade mit Blick auf die seitens des
Beschwerdeführers eingereichte – und vom BFM in der angefochtenen
Verfügung aus unerfindlichen Gründen nicht gewürdigte – Eingabe von
A. S., einer Übersetzerin kongolesischer Herkunft mit jahrelanger Be-
rufserfahrung, wäre vom BFM zudem und insbesondere zu erwarten
gewesen, dass es den Beschwerdeführer für die bereits von der ARK
vorgeschlagene und ohne grösseren Aufwand durchzuführende
LINGUA-Herkunftsanalyse aufgeboten hätte. Die Vorinstanz wirft dem
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Beschwerdeführer sinngemäss vor, er habe seine Mitwirkungspflicht
verletzt. Wie der Beschwerde zu entnehmen ist, wäre dieser jedoch
offenbar durchaus bereit gewesen, sich einer LINGUA-Analyse zu
unterziehen.
7.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die ange-
fochtene Verfügung auf einem unvollständig erhobenen Sachverhalt
beruht. Die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs des Be-
schwerdeführers kann daher nach wie vor nicht zuverlässig beurteilt
werden. Der Vorinstanz ist es im vorliegenden Fall zuzumuten, weitere
Sachverhaltsabklärungen zu treffen, damit die vom Beschwerdeführer
geltend gemachte Herkunft aus Süd-Kivu zumindest mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Unter diesen
Umständen ist das Vorgehen des BFM, unter Hinweis auf die dem Be-
schwerdeführer obliegende Mitwirkungspflicht und Substanziierungs-
last auf weitere Nachforschungen bezüglich allfälliger Wegweisungs-
hindernisse zu verzichten, als unhaltbar zu bezeichnen. Damit erweist
sich die Beschwerde als begründet (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG),
und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben. An dieser Stelle ist
darauf hinzuweisen, dass es nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz
sein kann, Sachverhaltsabklärungen, welche einen wesentlichen Be-
stand des erstinstanzlichen Verfahrens bilden, auf Beschwerdeebene
nachzuholen, zumal dem Beschwerdeführer dadurch faktisch eine Ins-
tanz verloren ginge.
8.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die angefoch-
tene Verfügung ist vollumfänglich aufzuheben, und die Sache ist in An-
wendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur vollständigen Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne der Erwägungen
sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das
BFM ist dabei ausdrücklich anzuweisen, neben allfälligen weiteren Ab-
klärungsmassnahmen eine LINGUA-Herkunftsanalyse durchführen zu
lassen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offenbleiben, ob die Nicht-
berücksichtigung der Stellungnahme der Übersetzerin durch das BFM
im erstinstanzlichen Verfahren bereits für sich genommen eine Kassa-
tion rechtfertigen würde.
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9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
VwVG wird damit gegenstandslos.
9.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten
der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen not-
wendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote zu
den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich in-
des aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die
Einholung einer solchen verzichtet werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 in
fine VGKE). In Anwendung der genannten Bestimmungen und unter
Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8
ff. VGKE) ist die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädi-
gung demnach von Amtes wegen auf pauschal Fr. 600.-- festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung wird
vollumfänglich aufgehoben, und die Sache wird zur vollständigen Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu ent-
richten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...)
(in Kopie)
- das (...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller
Versand:
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