D-8796/2007 - Abteilung IV - Vollzug der Wegweisung - Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 26. ...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-8796/2007
law/auj
Urteil vom 5. Mai 2011
Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz),
Richter Walter Stöckli, Richter Pietro Angeli-Busi;
Gerichtsschreiberin Jacqueline Augsburger.
Parteien A._______, geboren am […],
B._______, geboren am […], alias
C._______, geboren am […],
D._______, geboren am […],
E._______, geboren am […],
alle Kosovo,
alle vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt,
[…],
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz
Gegenstand Vollzug der Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 26. Oktober 2007 / N[…].
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – nach eigenen Angaben Sohn eines Ashkali und
einer Roma mit letztem Wohnsitz in Z._______ – suchte am 25.
September 2005 mit seiner nach Brauch verheirateten Frau – einer
albanischsprachigen Roma aus Y._______ – sowie der fünfjährigen
Tochter D._______ und dem dreijährigen Sohn E._______ in Chiasso um
Asyl nach. Anlässlich der Kurzbefragung in der Empfangsstelle Chiasso
vom 29. September 2005 und der einlässlichen Anhörung durch die
zuständige kantonale Behörde vom 6. Dezember 2005 gaben die
Beschwerdeführenden an, Kosovo im Jahre 1999 wegen Problemen
sowohl mit Serben als auch mit Albanern verlassen und nach einem
Aufenthalt in Montenegro zirka fünf Jahre in Deutschland gelebt zu
haben. Nach der Aufhebung des Status der Duldung im September 2005
seien sie mit den in Deutschland geborenen Kindern für einige Tage
respektive Wochen nach Niš gegangen und von dort wegen Problemen
mit Serben in die Schweiz gekommen.
1998 oder 1999 hätten die Serben den Beschwerdeführer
zwangsrekrutiert, und er sei in X._______, W._______ und V._______
während dreier Wochen für die Serben im Militärdienst gegen die Albaner
gewesen. Weil bärtige und zwei Meter grosse Albaner von der UCK sie
deshalb beschimpft, geschlagen, mit dem Tod bedroht und schliesslich
eine Bombe ins Haus geworfen und dieses geplündert hätten, sei er ein
Jahr später mit seiner Frau und den Kindern, seinem Vater sowie einem
Bruder und dessen Familie über Montenegro nach Deutschland geflohen.
Seine Frau sei 1999 sowohl von Serben als auch von Albanern
vergewaltigt worden. Die Beschwerdeführerin ihrerseits machte geltend,
zu Beginn beziehungsweise am letzten Tag des Krieges hätten Serben
im Elternhaus ihren Vater, einen Bruder sowie eine Schwester getötet
und eine Schwester vergewaltigt; sie selbst sei einem
Vergewaltigungsversuch durch einen Albaner entkommen. Serben hätten
das Haus angezündet und sie vertrieben.
B.
Das BFM ersuchte am 15. Januar 2007 und am 13. April 2007 die
zuständigen deutschen Behörden um Einsicht in die Akten des deutschen
Asylverfahrens, welche ihm am 15. Mai 2007 teilweise gewährt wurde.
Den deutschen Akten (vgl. act. A22/20) ist unter anderem zu entnehmen,
dass die Asylanträge der Beschwerdeführenden vom 23. September
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1999 mit Bescheid vom 30. März 2000 unanfechtbar abgelehnt und eine
Abschiebung nach Italien angeordnet wurde. Diese scheiterte, weil die
Beschwerdeführenden zwischenzeitlich untergetaucht waren (vgl. act.
A22/20 S. 16 ff.).
C.
Mit Eingabe vom 11. Juli 2006 reichten die Beschwerdeführenden Kopien
von Geburtsscheinen ihrer Eltern zu den Akten.
D.
Am 18. September 2007 ersuchte das BFM das schweizerische
Verbindungsbüro in Pristina um Abklärungen zu den Angehörigen der
Beschwerdeführenden und deren Situation in Kosovo.
Dem Bericht des Verbindungsbüros vom 3. Oktober 2007 ist unter
anderem zu entnehmen, dass die Mutter des Beschwerdeführers vier
oder fünf Jahre vor dem Krieg in Z._______ an Tuberkulose verstorben
sei und dass der Beschwerdeführer drei Brüder und etwa fünf
Schwestern habe. Zwei Brüder lebten in der Schweiz, der dritte Bruder
lebe seit 20 Jahren in Deutschland. Vier Schwestern des
Beschwerdeführers seien in Deutschland verheiratet, eine Schwester in
Italien. Seit 1999 sei kein Familienmitglied je wieder in Kosovo gewesen.
Zwei Onkel sowie eine Tante väterlicherseits seien verstorben. Die
andere Tante lebe in U._______ und sei alt und krank. Die drei Söhne
des einen Bruders sowie die zwei Söhne des anderen Bruders des Vaters
des Beschwerdeführers wohnten alle in Z._______. Alle fünf Cousins
lebten unter einfachen Umständen. Einer der Cousins habe im Juli 2007
in einem Container ein kleines Geschäft eröffnet und sei zugleich der
Minderheitenvertreter der Gemeinde.
Die Abklärungen zur Wohnsituation ergaben, dass der Vater des
Beschwerdeführers in Kosovo vor etwa 20 Jahren sein Haus gegen eine
Wohnung in Y._______ getauscht habe. Da keine Dokumente über die
heute besetzte Wohnung existierten, sei es nicht möglich, diese
zurückzuerhalten. Ein seit langem in Deutschland wohnhafter Schwager
des Vaters des Beschwerdeführers besitze ein Haus in T._______,
welches von Albanern besetzt sei. In diesem Fall sollte jedoch die
Einforderung der Besitzrechte kein Problem sein.
Bezüglich der Angehörigen der Beschwerdeführerin ergaben die Abklärungen, dass ihr Vater schon vor
dem Krieg und die Mutter Mitte September 2007 verstorben sei. Die Familie habe sich während des
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Krieges für ein paar Monate im Ausland aufgehalten und sei nach dem Abzug der Serben wieder
zurückgekehrt. Drei oder vier psychisch verwirrte Brüder der Beschwerdeführerin lebten in Z._______.
E.
Am 10. Oktober 2007 gewährte das BFM den Beschwerdeführenden das
rechtliche Gehör zu den Abklärungsergebnissen des Verbindungsbüros,
zu ihren Aussagen im deutschen Asylverfahren sowie zu
widersprüchlichen Angaben im Asylverfahren in der Schweiz.
F.
Mit Eingabe ihres zwischenzeitlich mandatierten Rechtsvertreters vom
22. Oktober 2007 nahmen die Beschwerdeführenden Stellung. Dabei
brachten sie vor, sie hätten zu den Cousins keine Beziehung. Diese seien
teils mit Albanerinnen verheiratet, gälten daher als Albaner und könnten
deshalb – im Gegensatz zu den Beschwerdeführenden – in Kosovo
leben. Die Widersprüche zwischen den Aussagen des Paares rührten
daher, dass die Frau anlässlich der Anhörung in Deutschland sehr
verwirrt gewesen sei und darum gewisse Dinge verwechselt habe. Sie
wären in der Heimat ohne Bleibe, nicht nur, weil sie ihr Grundeigentum
mangels Dokumenten und wegen ihrer Herkunft als Roma-Ashkali nicht
zurückerhalten könnten, sondern auch, weil der knappe Wohnraum
irgendeines Verwandten wohl bereits von dessen eigener Familie
überbelegt sei. Eine Rückkehr nach Kosovo sei für die
Beschwerdeführenden als Angehörige einer Minderheit unzumutbar – die
Lage habe sich keineswegs entspannt und sie wären schutzlos, was
insbesondere den kleinen Kindern nicht zuzumuten sei. Die Familie sei in
der Schweiz zudem gut integriert; die Kinder besuchten die Primarschule
und würden bei einer Rückkehr aus dem sozialen Umfeld gerissen.
G.
Mit Verfügung vom 26. Oktober 2007 – eröffnet am 29. Oktober 2007 –
lehnte das BFM die Asylgesuche der Beschwerdeführenden gestützt auf
Art. 3 und Art. 7 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)
ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und
ordnete den Vollzug der Wegweisung an.
H.
Gegen diesen Entscheid liessen die Beschwerdeführenden mit Eingabe
ihres Rechtsvertreters vom 28. November 2007 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, sie
seien nicht wegzuweisen und es sei stattdessen die vorläufige Aufnahme
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zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Vorinstanz. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, die Kinder
litten an "IV-relevanten Beschwerden" (S. 3 der Beschwerde), welche nur
in der Schweiz behandelt werden könnten; ein Kind leide an einer
massiven Entwicklungsstörung. Zur Untermauerung ihrer Anliegen
reichten sie eine Bestätigung einer Heilpädagogischen Schule in
S._______ vom 1. November 2007 über den Schulbesuch der Tochter
sowie Kopien eines Informationsschreibens der [zuständigen Behörde]
des Kantons R._______ vom Oktober 2007 und von zwei Schreiben der
[…] vom September 2007 zu den Akten.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2007 stellte der
Instruktionsrichter fest, dass die vorinstanzliche Verfügung die Fragen der
Flüchtlingseigenschaft und des Asyls betreffend in Rechtskraft erwachsen
ist und Gegenstand des Verfahrens lediglich die Frage bildet, ob anstelle
des Vollzugs der Wegweisung eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist.
Sodann hielt der Richter fest, die Beschwerdeführenden könnten den
Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Gleichzeitig forderte
er die Beschwerdeführenden auf, innert Frist allfällige
Wegweisungsvollzugshindernisse medizinischer Natur durch einen
aktuellen und detaillierten Bericht zu belegen und einen
Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 600.– zu leisten.
J.
Die Beschwerdeführenden leisteten den Kostenvorschuss am
10. Dezember 2007.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2008 lud der Instruktionsrichter
das BFM gestützt auf Art. 57 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu einem
Schriftenwechsel ein.
L.
In seiner Vernehmlassung vom 31. Januar 2008 hielt das BFM fest, die
Beschwerdeführenden hätten es trotz entsprechender Aufforderung
unterlassen, zu den geltend gemachten gesundheitlichen Problemen der
Kinder Arztberichte einzureichen. Im Übrigen verwies die Vorinstanz auf
die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung und beantragte die
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Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde den
Beschwerdeführenden zur Kenntnis ohne Replikrecht zugestellt.
M.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2010 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz
gestützt auf Art. 57 Abs. 2 VwVG mit Hinweis auf die Verfahren von zwei
Brüdern des Beschwerdeführers und ihren Familien (N […];D-5974/2007
und N[…]; D-162/2008) sowie des Vaters des Beschwerdeführers (N[…];
D-1459/2008) zu einem weiteren Schriftenwechsel ein. Das BFM
beantragte in seiner Vernehmlassung vom 25. Mai 2010 erneut die
Abweisung der Beschwerde.
N.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 liess der Instruktionsrichter die
vorinstanzliche Vernehmlassung den Beschwerdeführenden zur Replik
zugehen.
O.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 11. Juni 2010 hielten diese an
ihren Anträgen fest, reichten Kopien der N-Ausweise der Kinder ein und
stellten weitere Unterlagen die Kinder betreffend in Aussicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist somit eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen
eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die
beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
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1.2. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der
Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
– nachdem auch der einverlangte Kostenvorschuss innert angesetzter
Frist eingezahlt wurde –einzutreten (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG
und Art. 50 und Art. 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den in der Verfügung
vom 28. Oktober 2007 angeordneten Vollzug der Wegweisung.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet somit einzig die Frage, ob
das BFM den Vollzug der Wegweisung zu Recht angeordnet hat (vgl. Art.
44 Abs. 2 AsylG) beziehungsweise, ob an Stelle des Vollzugs der
Wegweisung die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist (Art. 44 Abs. 2
AsylG i.V.m. Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
4.
4.1. Das BFM führt in der Verfügung vom 26. Oktober 2007 aus, weder
die in Kosovo herrschende politische Situation noch andere allgemeine
Gründe sprächen gegen die Zumutbarkeit einer Rückführung der
Beschwerdeführenden in den Heimatstaat. Die dortige
Sicherheitssituation habe sich verbessert oder zumindest stabilisiert. Die
Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung könne für
albanischsprachige Roma, Ashkali und Ägypter – mit Ausnahme einiger
Dörfer – alleine aufgrund der Ethnie ausgeschlossen werden. Für diese
Minderheiten sei zudem die Bewegungsfreiheit grundsätzlich im ganzen
Gebiet von Kosovo gegeben, und auch der Zugang zu den medizinischen
und sozialen Strukturen sei in aller Regel gewährleistet. Eine Rückkehr
von albanischsprachigen Roma in den Bezirk Z._______ sei daher
zumutbar.
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Das BFM verneint in der angefochtenen Verfügung sodann die Existenz von individuellen Gründen, welche
gegen die Zumutbarkeit einer Rückführung nach Kosovo sprechen könnten. Die Abklärungen des
schweizerischen Verbindungsbüros in Pristina vom 3. Oktober 2007 (vgl. Sachverhalt Bst. D hievor) hätten
ergeben, dass namentlich im Herkunftsort Z._______ der Beschwerdeführenden fünf Cousins
väterlicherseits lebten, welche zum Teil einer bezahlten Arbeit nachgingen, insgesamt aber in einfachen
Verhältnissen lebten. Gestützt auf die Abklärungsergebnisse ging das BFM davon aus, die
Beschwerdeführenden könnten bei einer Rückkehr wenigstens vorübergehend bei den Verwandten eine
Unterkunft finden und sich mit der finanziellen Hilfe der vielen in Europa lebenden Angehörigen –
namentlich des Bruders des Beschwerdeführers in Deutschland und der Schwestern in Deutschland und
Italien – eine Existenz aufbauen. Den Einwand des Rechtsvertreters, die Beschwerdeführenden
unterhielten zu ihren Cousins keine Beziehungen, bezeichnete das BFM angesichts der bekannten engen
Familienbeziehungen von Roma in Kosovo als höchst unwahrscheinlich. Auch das Argument, die Cousins
gälten aufgrund von Eheschliessungen mit albanischen Frauen als Albaner, wies die Vorinstanz zurück.
Zudem sei einer der Cousins der Minderheitenvertreter der Gemeinde. Es sprächen auch die geltend
gemachten medizinischen Probleme nicht gegen eine Wegweisung nach Kosovo, sei der Zugang zu
medizinischen und sozialen Strukturen doch auch für Roma in aller Regel gewährleistet.
4.2. In der Beschwerde wird demgegenüber geltend gemacht, "die
Kinder" der Beschwerdeführenden besuchten derzeit eine
Heilpädagogische Schule und litten damit an "IV-relevanten
Beschwerden", deren Behandlung nur in der Schweiz erfolgen könne, da
in Kosovo keine derartigen Einrichtungen bestünden und
Minderheitsangehörige dazu auch keinen Zugang, geschweige denn die
Mittel hätten. Das BFM verkenne die Wichtigkeit dieser
Spezialbehandlung für "das Kind", welches unter einer massiven
Entwicklungsstörung leide und keinerlei zusätzlicher Belastung
ausgesetzt werden dürfe. Der Besuch der Sonderschule sei
"invalidenversicherungsrechtlich angeordnet" worden, und das Kind
müsse zwingend in einem geschützten Umfeld mit Spezialbetreuung
eingebettet bleiben. Gemäss Art. 3 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) sei bei
allen behördlichen Überlegungen das Kindeswohl vorrangig zu beachten.
Ein Abbruch der Behandlung würde die körperliche und geistige
Unversehrtheit des Kindes massiv und konkret gefährden. Die
gegenwärtigen Schutztruppen vermöchten die Roma-Ashkali-Familie
nicht vor "Übergriffen von Seiten der albanischfixierten Bevölkerung" zu
schützen (S. 4 der Beschwerde). Eine sofortige Wegweisung sei zudem
auch nicht nötig, verfüge der regelmässig arbeitende Beschwerdeführer
doch über beste Arbeitszeugnisse und falle in dem Sinne niemandem zur
Last.
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4.3. In der Vernehmlassung vom 25. Mai 2010 führt das BFM aus, die in
den Verfahren der Brüder des Beschwerdeführers vorliegenden
Konstellationen – namentlich gesundheitliche Probleme und
Berücksichtigung des Kindeswohls – bestünden vorliegend nicht. Die
Beschwerdeführenden hätten es unterlassen, zu den angeblichen
gesundheitlichen Problemen der Kinder Arztberichte einzureichen. Es
bestünden keine Hinweise auf eine konkrete Gefahr für eine
unverhältnismässige Belastung in der weiteren Entwicklung der seit fast
fünf Jahren in der Schweiz lebenden, acht- und zehnjährigen Kinder. Der
Integrationsgrad der Kinder in der Schweiz könne in keiner Weise mit
demjenigen beispielsweise des ältesten Kindes im Verfahren der Familie
eines Bruders des Beschwerdeführers (N […]; D- 5974/2007) verglichen
werden – einem fünfzehnjährigen Jugendlichen, welcher seit mehr als
acht Jahren in der Schweiz lebe. Den Beschwerdeführenden sei es daher
zuzumuten, zusammen mit dem Vater des Beschwerdeführers (N[…];
Verfahren D-1459/2008) in den Heimatstaat zurückzukehren.
4.4. In der Replik vom 11. Juni 2010 führt der Rechtsvertreter unter
Hinweis auf Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) aus, stossende
Ergebnisse seien zu vermeiden, und wirft dem BFM Hartherzigkeit, das
Ignorieren elementarster Amtspflichten, eine Ermessensunterschreitung
und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vor, weil es sich "mit
den Kinderfragen" gar nicht näher befasse, obwohl das Kindeswohl
"immer von Amtes wegen einen ganz prominenten Platz in der konkreten
Fallwürdigung zu finden" habe. "Ganz besonders empört" den
Rechtsvertreter, dass die Vorinstanz "sich gar über die Gesundheit der
Kinder mokierend hinwegsetzt" (S. 3 der Replik). Unter Hinweis auf die
Praxis, wonach die hier verlebten Jahre doppelt gezählt würden, sei nicht
von einer" fünfjährigen blossen Anwesenheit" der Kinder in der Schweiz
auszugehen, sondern von einer "über zehnjährigen Überintegration" –
"haben doch die Kinder praktisch nur Schweizer Gspänli, fanen für die
Lehrerschaft, wollen in die Pfadi und den Volleyballverein und lieben 'Rot-
Weiss' über Alles" (S. 4 der Replik). Dass die Vorinstanz ohne nähere
Prüfung eine Rückkehr der Familie nach Kosovo postuliere, sei
unzumutbar. Der Rechtsvertreter beantragte weitere Abklärungen von
Amtes wegen und stellte die Nachreichung von Unterlagen in Aussicht.
5.
5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
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den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von
Ausländerinnen und Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1
AuG). Bei der Prüfung der drei genannten Kriterien ist auf die im
Entscheidzeitpunkt bestehenden Verhältnisse abzustellen
(Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 27 E. 4f S. 211). Bezüglich der
Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisation
Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) der gleiche
Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind
zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls
wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel,
Rz. 11.148).
5.2. Gemäss Rechtsprechung sind die Bedingungen für einen Verzicht
auf den Vollzug der Wegweisung (Unmöglichkeit, Unzulässigkeit,
Unzumutbarkeit; vgl. Art. 83 Abs. 2-4 AuG) alternativer Natur. Sobald
eine der Voraussetzungen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als
undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der
Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu
regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4; EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.).
5.3. Art. 83 Abs. 4 AuG stellt eine Kodifizierung der bisherigen Praxis zur
konkreten Gefährdung nach Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom
26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,
BS 1 121) dar (vgl. PETER BOLZLI, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/
Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008,
Nr.15 zu Art. 83 AuG, mit Hinweisen). Dieser Praxis zufolge wird aus
humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten der
Schweiz, auf den Vollzug der Wegweisung verzichtet, wenn die Rückkehr
in den Heimatstaat für die betroffene Person eine konkrete Gefährdung
darstellt. Eine solche Gefährdung kann angesichts der im Heimatland
herrschenden allgemeinen politischen Lage angenommen werden, die
sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemeiner
Gewalt kennzeichnet. Im Weiteren findet die Bestimmung Anwendung auf
andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls einer konkreten
Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige medizinische
Versorgung nicht erhalten könnten oder – aus objektiver Sicht – wegen
der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit
unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und
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Seite 11
somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustands, der
Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. BVGE 2009/52 E.
10.1 S. 756 f., BVGE 2009/51 E. 5.5 S. 748). Wird eine konkrete
Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG –
die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
5.4. In Kosovo besteht keine Situation generalisierter Gewalt, die sich
noch dazu über das ganze Staatsgebiet oder weite Teile desselben
erstrecken würde. Eine gänzlich unsichere, von bewaffneten Konflikten
oder permanent drohenden Unruhen dominierte Lage, aufgrund derer die
Beschwerdeführenden sich bei einer Rückkehr unvermeidlich einer
konkreten Gefährdung im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG ausgesetzt
sehen würden, besteht mithin nicht.
5.5.
5.5.1. Es ist davon auszugehen, dass sämtliche Beschwerdeführende der
Minderheit der Roma angehören – auch der Ehemann, obwohl dieser
behauptet, sein Vater sei Ashkali (vgl. Sachverhalt Bst. A). In seinem
eigenen Asylverfahren gab der Vater des Beschwerdeführers zu
Protokoll, sowohl er als auch seine verstorbene Ehefrau seien Roma (vgl.
Verfahren D-1459/2008, BFM-act. A1/9 S. 2, A13/27 S. 1, 23). Im Übrigen
hat dieselbe Lageeinschätzung sowohl für Roma als auch für Ashkali
Gültigkeit.
5.5.2. Der Vollzug der Wegweisung von Roma nach Kosovo ist in der
Regel zumutbar, sofern auf Grund einer Einzelfallabklärung
(insbesondere mittels Untersuchungen vor Ort durch das
Verbindungsbüro [heute: Schweizerische Botschaft] in Pristina) feststeht,
dass bestimmte Reintegrationskriterien – wie berufliche Ausbildung,
Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche
Lebensgrundlage und Beziehungsnetz in Kosovo – erfüllt sind (BVGE
2007/10 E. 5.3 ff. S. 111 ff.). Diese Beurteilung ist auch nach Kosovos
Unabhängigkeit gültig, zumal die gesellschaftliche, wirtschaftliche und
politische Lage bislang keine massgeblichen Veränderungen erfahren
hat. Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts sind die
kosovarischen Roma, Ashkali und sogenannten Ägypter noch immer
erheblichen sozialen und ökonomischen Diskriminierungen ausgesetzt.
Insbesondere liegt die Arbeitslosigkeitsquote bei diesen
Bevölkerungsgruppen mit gegen 98% weit über dem allgemeinen
Durchschnitt in Kosovo. Zudem sind diese ethnischen Minderheiten nach
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Seite 12
wie vor mit Diskriminierungen in den Bereichen Wohnen, Schulbildung,
Fürsorge, Gesundheitsvorsorge sowie bei der Registrierung konfrontiert.
5.5.3. Die Beschwerdeführenden machen als Vollzugshindernis unter
anderem gesundheitliche Probleme der Kinder beziehungsweise wohl vor
allem der Tochter geltend. Dazu ist festzuhalten, dass Gründe
ausschliesslich medizinischer Natur nur dann zur Annahme der
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen, wenn die
beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat
einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre, weil sie die absolut
notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnte oder – aus
objektiver Sicht – wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser
Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würde,
dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres
Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert
wäre (vgl. BVGE 2009/52 E. 10.1 S. 756 f., BVGE 2009/51 E. 5.5 S. 748).
5.5.4. Aus den Akten geht hervor, dass die Eltern anlässlich der
Anhörung zu Protokoll gaben, die Tochter D._______ habe ein Loch im
Herzen, welches man in Deutschland einmal jährlich ärztlich habe
kontrollieren lassen. Eine Kontrolle in der Schweiz habe ergeben, dass
das Loch klein sei, sich bewege und dies nicht gravierend sei. Weitere
Nachuntersuchungen seien vorgesehen (vgl. act. A14/26 S. 10; A15/32
S. 16). Der Sohn E._______ ist nach Angaben des Vaters an der
kantonalen Anhörung gesund; seine Frau beklage sich ständig über
Kopfschmerzen und wisse manchmal nicht, wo sie sich befinde; in
Kosovo sei sie öfters bewusstlos geworden. Auf die Nachfrage der
Sachbearbeiterin nach einer ärztlich gestellten Diagnose antwortete der
Beschwerdeführer, die Ehefrau sei noch nie beim Arzt gewesen, habe
dies aber vor. Er selber habe manchmal Herzbeschwerden, wenn er
nervös werde, und werde deshalb auch zum Arzt gehen (vgl. act. A15/32
S. 16). Die beschwerdeführenden Eltern haben es trotz Aufforderung bis
heute unterlassen, die Kinder beziehungsweise insbesondere die Tochter
betreffende Arztberichte ins Verfahren einzubringen. Auch zur
Untermauerung ihren eigenen, an der Anhörung erwähnten Beschwerden
sind bis heute keine Arztberichte eingegangen.
5.5.5. Bezüglich der geltend gemachten "IV-relevanten Beschwerden"
und der "massiven Entwicklungsstörung" eines Kindes – gemeint ist wohl
die Tochter – (vgl. Sachverhalt Bst. H hievor) ist den Akten zu
entnehmen, dass D._______ im Schuljahr 2007/2008 die
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Unterstufenklasse 4 der Heilpädagogischen Schule […] in S._______
besuchte. (vgl. Bestätigung der Schule vom 1. November 2007). Das
Schreiben der [zuständigen Behörde] des Kantons R._______ vom
Oktober 2007 und die zwei Schreiben der […] vom September 2007
informieren die Eltern des Mädchens über den Übergang der
Zuständigkeit für Sonderschulmassnahmen von der
Invalidenversicherung auf die Kantone. Aus dem Schreiben der […] vom
Oktober 2007 geht hervor, dass für die Kostengutsprache, welche
D._______ für eine Sonderschulleistung/Psychomotorische Therapie
über den 31. Dezember 2007 hinaus erhielt, nicht mehr die
Invalidenversicherung (IV) zuständig sei, sondern neu der Kanton
R._______, welcher verpflichtet sei, die Leistungen der IV für mindestens
drei Jahre zu übernehmen, sofern dafür eine Kostengutspache vorliege.
Seit dem 28. November 2007 fanden keine weiteren Dokumente zu
Sonderschulmassnahmen Eingang in die Akten, obwohl der
Rechtsvertreter in der Replik vom 11. Juni 2010 weitere Unterlagen die
Kinder betreffend in Aussicht stellte. Dass bis im heutigen Zeitpunkt bei
der Tochter D._______ eine gravierende Entwicklungsstörung vorliege,
welche einer andauernden heilpädagogischen, in Kosovo nicht
gewährleisteten Behandlung bedürfe, ist somit nicht belegt. Da sich der
Vollzug der Wegweisung aus den folgenden weiteren Gründen als
unzumutbar erweist, kann jedoch offen bleiben, ob D._______ nach wie
vor eine Sonderschule besucht oder eine Regelklasse der Primarschule;
ferner besteht kein Anlass, weitere Abklärungen zu ihrem aktuellen
Gesundheitszustand anzuordnen. Der entsprechende Antrag in der
Replik vom 11. Juni 2010 ist daher abzuweisen.
5.6.
5.6.1. Die beschwerdeführenden Eltern haben die ehemalige
Bundesrepublik Jugoslawien im Jahre 1999 verlassen und anschliessend
bis zur Einreise in die Schweiz im September 2005 in Deutschland gelebt.
In ihre Heimat sind sie gemäss den Abklärungen des Verbindungsbüros
in Pristina vom 3. Oktober 2007 nie zurückgekehrt. Sie haben demnach
12 Jahre und somit praktisch ihr ganzes Leben als Erwachsene
ausserhalb von Kosovo verbracht. Aufgrund der langen
Landesabwesenheit ist von einer zunehmenden Entfremdung der
beschwerdeführenden Eltern von ihrer Heimat auszugehen
5.6.2. Der 32-jährige Ehemann und Vater, der nach eigenen Angaben
aus finanziellen Gründen lediglich ein Jahr lang die Schule besuchen
konnte, war vor seiner Ausreise aus Kosovo als Hilfsarbeiter tätig (vgl.
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act. A15/32 S. 18). Angesichts der unter den ethnischen Minderheiten
herrschenden sehr hohen Arbeitslosigkeit ist es unwahrscheinlich, dass
er im Heimatland eine Arbeitsstelle fände, die es ermöglichen würde, die
Existenz der vierköpfigen Familie zu sichern. Auch die heute 29-jährige
Beschwerdeführerin, welche ebenfalls keinen Beruf erlernt hat und stets
als Hausfrau tätig war, wird in Kosovo kaum eine Erwerbstätigkeit
aufnehmen können.
5.6.3. Aus den Abklärungsergebnissen des Verbindungsbüros ist –
entgegen der Einschätzung der Vorinstanz – sodann zu schliessen, dass
die Beschwerdeführenden bei einer allfälligen Reintegration in Kosovo
nicht auf ein tragfähiges familiäres Beziehungsnetz zurückgreifen können.
Die Eltern der Beschwerdeführerin und die Mutter des
Beschwerdeführers sind verstorben. Der Vater des Beschwerdführers lebt
in der Schweiz im Haushalt der Beschwerdeführenden. Sämtliche acht
Geschwister des Ehemannes leben in Deutschland, Italien und der
Schweiz. Lediglich drei oder vier psychisch verwirrte Brüder der Ehefrau
sowie fünf Cousins sowie eine alte und kranke Tante des Ehemannes
halten sich noch am Herkunftsort auf. Da die fünf Cousins selber in
einfachen Verhältnissen leben, dürfte es ihnen kaum möglich und
zumutbar sein, die vierköpfige Familie ihres Cousins zu unterstützen oder
ihnen – auch nur vorübergehend – eine Unterkunft zur Verfügung zu
stellen. Ob die Beschwerdeführenden zu den Cousins tatsächlich keinen
Kontakt haben, wie sie geltend machen, kann daher offenbleiben. Auch
die drei oder vier Brüder der Ehefrau dürften aufgrund ihres
Gesundheitszustands nicht in der Lage sein, die Familie ihrer Schwester
bei der Reintegration zu unterstützen. Zudem geht aus den Abklärungen
des Verbindungsbüros nicht hervor, wo die Beschwerdeführenden
längerfristig eine Unterkunft finden könnten. Einerseits kann der Vater
des Beschwerdeführers aufgrund fehlender Eigentumsdokumente seine
Wohnung von den albanischen Besetzern nicht zurückfordern.
Andererseits kann nicht angenommen werden, der in Deutschland
wohnhafte Schwager des Vaters des Beschwerdeführers werde sein
Haus in Pristina den Beschwerdeführenden zur Verfügung stellen, falls es
von den albanischen Besetzern freigegeben würde.
5.6.4. Beim Aufbau einer wirtschaftlichen Existenzgrundlage könnten die
Beschwerdeführenden somit im Falle einer Rückkehr nach Kosovo auf
kein tragfähiges familiäres oder soziales Beziehungsnetz zurückgreifen.
Der Einschätzung des BFM, wonach die Beschwerdeführenden als
Starthilfe sowie bei allfälligen finanziellen Engpässen auf die
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Unterstützung der in europäischen Ländern lebenden Geschwister des
Ehemannes zurückgreifen könnten, kann schon deshalb nicht gefolgt
werden, weil aufgrund des voraussichtlich ungenügenden
Erwerbseinkommens des Ehemannes und Vaters nicht nur eine
sporadische, sondern vielmehr eine ständige und auf Dauer
ausgerichtete Unterstützung erforderlich wäre. Indessen sind die
familiären Verpflichtungen und Einkommensverhältnisse und damit die
Unterstützungsfähigkeit und -bereitschaft der in Deutschland sowie Italien
lebenden Geschwister nicht bekannt. Zudem dürften auch die zwei mit
ihren Familien in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Brüder des
Beschwerdeführers angesichts der Unterhaltskosten für die eigene
Familie nicht in der Lage sein, auch noch die vierköpfige Familie ihres
Bruders regelmässig zu unterstützen. Es kann somit nicht als gesichert
gelten, dass die Beschwerdeführenden im Falle des
Wegweisungsvollzugs nach Kosovo in der Lage wären, eine
wirtschaftliche Existenzgrundlage für sich und ihre Kinder zu erarbeiten.
5.6.5. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen,
kommt im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung dem Kindeswohl
besondere Bedeutung zu. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer
völkerrechtskonformen Auslegung von Art 83 Abs. 4 AuG im Lichte von
Art. 3 Abs. 1 KRK. Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind demnach
sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf
eine Wegweisung wesentlich erscheinen. Dabei können für ein Kind
namentlich folgende Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen
Beurteilung von Bedeutung sein: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe,
Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner
Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -
fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung sowie
der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der
Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der
Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse
einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor
zu werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal
vertrauten Umfeld wieder herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus
entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche
Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern
auch dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der Schweiz
kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der
Schweiz mithin eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann,
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welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar
erscheinen lässt (BVGE 2009/51 E. 5.6 S. 749, BVGE 2009/28 E. 9.3.2
S. 367 f.).
Die vorliegend betroffenen Kinder sind im heutigen Zeitpunkt bald elf (D._______) und neun (E._______)
Jahre alt. Sie sind beide in Deutschland geboren und im Alter von fünf beziehungsweise drei Jahren in die
Schweiz eingereist, wo sie sich nunmehr seit bald sechs Jahren ununterbrochen aufhalten. Beide Kinder
haben somit ihr gesamtes bisheriges Leben in Deutschland beziehungsweise in der Schweiz verbracht. In
Kosovo, der Heimat ihrer Eltern, haben sie nie gelebt. Auch wenn aufgrund ihres Alters die Verbundenheit
mit und die Orientierung an den Eltern noch ausgeprägt sein mag, ist doch durch den Besuch der Schule –
der ordentlichen Primarschule wie einer heilpädagogischen Schule – und das sukzessive Erlernen der
deutschen Sprache bereits eine weitreichende Anpassung an tragende Wertvorstellungen der hiesigen
Kultur erfolgt. Namentlich ist davon auszugehen, dass sich beide Kinder während der bald sechsjährigen
Anwesenheit in der Schweiz bereits ein eigenes persönliches Beziehungsnetz geschaffen haben. Der
Umgang mit den kulturellen und sozialen Begebenheiten in Kosovo wird demgegenüber nicht oder kaum
entwickelt sein, so dass die abrupte und willkürliche Trennung vom vertrauten Umfeld zwangsläufig zu
einer schweren Belastung für ihre individuelle Entwicklung führen würde. Ferner ist davon auszugehen,
dass sie kaum über jene – namentlich schriftlichen – Kenntnisse ihrer Muttersprache verfügen dürften,
welche für eine erfolgreiche Weiterführung der schulischen Ausbildung in Kosovo vorauszusetzen wären.
Angesichts der anhaltenden Diskriminierung der Roma in Kosovo ist es ausserdem fraglich, ob die Kinder
dort überhaupt Zugang zu einer angemessenen Schulbildung hätten.
Eine soziale Verpflanzung in Form einer "Rückkehr" nach Kosovo birgt somit sowohl für D._______ –
welche aufgrund von Entwicklungsstörungen in einer heilpädagogischen Schule betreut werden musste –
als auch für E._______ ein erhebliches Risiko einer Überforderung und damit einer Gefährdung ihrer
kindlichen Entwicklung in sich. Im vorliegenden Fall wäre eine Integration der Kinder in Kosovo zusätzlich
durch den Umstand erschwert, dass ihre Familie der ethnischen Minderheit der Roma angehört, welche
nach wie vor mit schweren Diskriminierungen und Benachteiligungen konfrontiert ist, und dass die
wirtschaftliche Existenzgrundlage für ihre Familie nicht als gesichert erscheint. Bei dieser Sachlage besteht
für die beiden Kinder die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene
Entwurzelung aus dem gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleichzeitig
abzeichnende Problematik einer Integration in die ihnen weitgehend unbekannte Kultur und Umgebung im
Heimatland anderseits zu Belastungen führen würden, die mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls nicht
zu vereinbaren wären. Der Aspekt des Kindeswohls spricht demnach in Bezug auf D._______ und
E._______ für einen weiteren Verbleib der Familie in der Schweiz.
5.7. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist mithin aufgrund der sich
durch den langjährigen Aufenthalt der beschwerdeführenden Eltern im
Ausland ergebenden Reintegrationsschwierigkeiten in der Heimat, der
weiteren durch die Zugehörigkeit zur ethnischen Minderheit der Roma
bedingten Erschwernisse im Falle der Rückkehr sowie insbesondere im
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Hinblick auf das Kindeswohl unter Berücksichtigung des Grundsatzes der
Einheit der Familie (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 1998 Nr. 31
E. S. 258, EMARK 1996 Nr. 18 E. 14e S. 189 f., EMARK 1995
Nr. 24 E. 11 S. 230 ff.) der Vollzug der Wegweisung gegenüber den
Beschwerdeführenden und ihren Kindern im heutigen Zeitpunkt als nicht
(mehr) zumutbar zu erachten.
5.8. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise auf ein unbotmässiges
Verhalten der Beschwerdeführenden, welches eine nähere Prüfung unter
dem Gesichtspunkt von Art. 83 Abs. 7 AuG bedingen würde, weshalb die
Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz gemäss
Art. 83 Abs. 4 AuG gegeben sind.
6.
Bei dieser Sachlage entfällt aufgrund der Alternativität der
Vollzugshindernisse (vgl. E. 5.2) die Frage, ob der Vollzug der
Wegweisung sich als unzulässig beziehungsweise als unmöglich erweist.
Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme stünde den
Beschwerdeführenden wiederum die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff.
VGG). In diesem Verfahren wäre dann der Wegweisungsvollzug vor dem
Hintergrund sämtlicher Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach
Massgabe der in diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse zu prüfen.
7.
Nach den angestellten Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 26. Oktober
2007 sind aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Aufenthalt
der Beschwerdeführenden nach den gesetzlichen Bestimmungen über
die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 83
Abs. 4 AuG).
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Der am 10. Dezember 2007
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.– ist zurückzuerstatten.
9.
Den Beschwerdeführenden ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen
Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21.
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Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem ihr
Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die
Parteientschädigung auf Grund der Akten festzulegen (Art. 14 Abs. 2 in
fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgeblichen
Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist diese auf Fr. 700.– (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10
Abs. 2 VGKE). Das BFM ist anzuweisen, den Beschwerdeführenden
diesen Betrag als Parteientschädigung für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 26. Oktober
2007 werden aufgehoben und das Bundesamt angewiesen, die
Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 10. Dezember 2007
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.– wird zurückerstattet.
4.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine
Parteientschädigung von Fr. 700.– auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die
zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Lang Jacqueline Augsburger
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