D-937/2009 - Abteilung IV - Asyl und Wegweisung - Revision; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom...

Abtei lung IV
D-937/2009/cvv
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . O k t o b e r 2 0 0 9
Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richter Thomas Wespi,
Gerichtsschreiberin Eva Zürcher.
A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
E._______, geboren (...),
F._______, geboren (...),
Serbien,
alle vertreten durch Markus Härdi, Rechtsanwalt,
Gesuchsteller,
gegen
Bundesamt für Migration BFM,
Quellenweg 6, 3003 Bern.
Revision und Fristwiederherstellung; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Februar 2009 / (...).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
D-937/2009
Sachverhalt:
A.
Die Gesuchsteller reichten am 3. August 2008 ein Asylgesuch ein,
welches vom BFM mit Verfügung vom 16. Dezember 2008 abgewiesen
wurde. Gleichzeitig verfügte das BFM die Wegweisung der Gesuch-
steller aus der Schweiz und deren Vollzug.
B.
Mit Urteil vom 5. Februar 2009 trat das Bundesverwaltungsgericht im
Verfahren (...) auf die gegen die Verfügung des BFM vom
16. Dezember 2008 erhobene Beschwerde mangels Rechtzeitigkeit
der Beschwerdeeingabe nicht ein.
C.
Mit Eingabe vom 13. Februar 2009 reichten die Gesuchsteller ein
Revisionsgesuch gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 5. Februar 2009 im Verfahren (...) ein. Sie ersuchten unter
Berufung auf Art. 121 Bst. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) um Aufhebung des erwähnten Urteils, um
Beurteilung der gestellten Anträge, eventuell um Gutheissung des
Asylgesuchs und in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung machten sie geltend,
sie hätten sich im Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung des BFM
vom 16. Dezember 2008 nicht mehr in der Unterkunft für Asylbewerber
in X._______, wohin die Verfügung gesandt worden sei, befunden. Sie
hätten diese Unterkunft auf amtliche Anordnung hin verlassen und
seien in die kantonale Asylunterkunft nach Y._______ verlegt worden,
was den amtlichen Stellen bekannt gewesen sei. Der in X._______
von Herrn G._______ entgegengenommene Entscheid sei ihnen nicht
nachgesandt, sondern nach Bern retourniert worden. Erst am
12. Januar 2009 sei die Verfügung des BFM erneut – diesmal nach
Y._______ – geschickt und den Gesuchstellern am 16. Januar 2009
eröffnet worden. Da die letzte den Behörden bekannte Adresse der
Gesuchsteller Y._______ gewesen sei, hätte die Verfügung des BFM
gestützt auf Art. 12 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
(AsylG, SR 142.31) dorthin gesandt werden müssen. Unter diesen
Umständen sei die am 17. Februar 2009 abgelaufene Beschwerdefrist
von den Gesuchstellern gewahrt worden.
Seite 2
D-937/2009
D.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2009 setzte der Instruktions-
richter den Vollzug der Wegweisung aus und teilte den Gesuchstellern
mit, dass sie den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten
dürften. Der Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege wurde auf einen späteren Zeitpunkt verschoben
und die Gesuchsteller wurden aufgefordert, innert angesetzter Frist
einen Beleg der Fürsorgeabhängigkeit nachzureichen. Auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses wurde einstweilen verzichtet und das
Gesuch um Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes abge-
wiesen.
E.
Mit Eingabe vom 3. März 2009 reichten die Gesuchsteller eine Für-
sorgebestätigung zu den Akten.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2009 wurde der kantonale
Sozialdienst des Kantons Z._______ um die Beantwortung
verschiedener Fragen im Zusammenhang mit dem Umzug der
Gesuchsteller ersucht.
G.
Mit Eingabe vom 25. März 2009 gab der kantonale Sozialdienst des
Kantons Z._______ über die gestellten Fragen Auskunft.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Revisi-
onsgesuchen gegen seine Urteile zuständig. Gemäss Art. 45 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) gelten
für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts die
Art. 121 - 128 BGG sinngemäss. Auf Inhalt, Form, Verbesserung und
Ergänzung des Revisionsgesuchs findet Art. 67 Abs. 3 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021] Anwendung (Art. 47 VGG). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist auch zuständig für die Beurteilung von Gesuchen um Frist-
wiederherstellung im Sinne von Art. 24 VwVG, bei welchen es im Fall
Seite 3
D-937/2009
der Wiederherstellung auch über die nachgeholte Parteihandlung be-
ziehungsweise die Rechtsvorkehr zu befinden hat.
1.2 Die Gesuchsteller haben ein schutzwürdiges Interesse an der
Änderung beziehungsweise Aufhebung des Urteils vom 5. Februar
2009 und an der Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist. Sie sind da-
her zur Einreichung des Revisions- beziehungsweise des Fristwieder-
herstellungsgesuches legitimiert (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG in ana-
logiam; vgl. URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmit-
tel des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 65 ff.).
2.
2.1 Mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision wird die Un-
abänderlichkeit und Massgeblichkeit eines rechtskräftigen Beschwer-
deentscheides angefochten, im Hinblick darauf, dass die Rechtskraft
beseitigt wird und über die Sache neu entschieden werden kann (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 229
f.).
2.2 Die Revision eines Prozessurteils kann nur aus Gründen verlangt
werden, die sich auf das Zustandekommen dieses Prozessurteils be-
ziehen, nicht aber auf das zugrundeliegende Sachurteil respektive
nicht aus materiellen Gründen (vgl. BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 76; Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 1998 Nr. 8 E. 3 S. 53 f.). Mithin kann die Revision
aus den in Art. 121 – 123 BGG genannten Gründen begehrt werden.
2.3 An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel werden er-
höhte Anforderungen gestellt (Art. 67 Abs. 3 VwVG). In der Rechts-
schrift ist die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens darzutun; zudem
ist anzugeben, welcher gesetzliche Revisionstatbestand angerufen
wird und inwieweit Anlass besteht, gerade diesen Grund geltend zu
machen. Sind dem Gesuch nicht genügend substanziierte, wirkliche
Rechtsmittelgründe zu entnehmen, ist darauf überhaupt nicht einzutre-
ten (vgl. GYGI, a.a.O., S. 229 f.). Demgegenüber ist nicht erforderlich,
dass die angerufenen Revisionsgründe wirklich bestehen, sondern es
genügt, wenn die Gesuchsteller deren Vorliegen behaupten (vgl.
BGE 96 I 279; BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 148 f.).
2.4 Das vorliegende Revisionsgesuch vom 13. Februar 2009 richtet
sich ausdrücklich gegen das Zustandekommen des Urteils des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 5. Februar 2009 beziehungsweise gegen
Seite 4
D-937/2009
die dem Urteil zugrunde liegende mangelhafte Eröffnung der vor-
instanzlichen Verfügung vom 16. Dezember 2008. Vorliegend wird der
Revisionsgrund der unbeurteilt gebliebenen einzelnen Anträge gemäss
Art. 45 VGG i.V.m. Art. 121 Bst. c BGG geltend gemacht und die
Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens dargetan. Die Eingabe erweist
sich damit als begründet. Auf das im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Revisionsgesuch (vgl. Art. 124 BGG; Art. 47 VGG i.Vm.
Art. 67 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 52 VwVG) ist deshalb im Rahmen des
bereits Gesagten einzutreten.
2.5 Die Gesuchsteller bringen in ihrer Revisionseingabe vor, die Ver-
fügung des BFM vom 16. Dezember 2008 sei ihnen nicht – wie im
Urteil vom 5. Februar 2009 festgehalten – am 24. Dezember 2008 er-
öffnet worden, sondern erst am 16. Januar 2009, weshalb die Be-
schwerdefrist erst am 17. Februar 2009 abgelaufen sei. Die von ihnen
am 3. Februar 2009 eingereichte Beschwerde sei somit nicht als ver-
spätet zu erachten, weshalb das Bundesverwaltungsgericht auf ihre
rechtzeitige Beschwerde hätte eintreten müssen.
2.6 Dabei haben die Gesuchsteller ihr Revisionsgesuch gestützt auf
Art. 121 Bst. c BGG eingereicht. Gemäss dieser Gesetzesnorm kann
die Revision verlangt werden, wenn einzelne Anträge unbeurteilt ge-
blieben sind. Die Gesuchsteller legen zur Begründung dar, die Be-
schwerdefrist sei von ihnen eingehalten worden, was das Bundesver-
waltungsgericht fälschlicherweise nicht berücksichtigt habe und wes-
halb ihre gestellten Anträge und die Begründung unberücksichtigt ge-
blieben sei. Indessen schlägt diese Argumentation fehlt, weil das Bun-
desverwaltungsgericht mit seinem Urteil vom 5. Februar 2009 mangels
Erfüllung der Eintretensvoraussetzungen auf die Beschwerde aus
formell rechtlichen Gründen nicht eingetreten ist und somit gar keine
Anträge materiell beurteilen durfte. Im Fall eines Nichteintretensurteils
des Bundesverwaltungsgerichts kann sich die betroffene Person somit
nicht mit der Argumentation zur Wehr setzen, es seien einzelne An-
träge unberücksichtigt geblieben. Folglich haben die Gesuchsteller,
welche anwaltlich vertreten sind, ihr Revisionsgesuch gestützt auf eine
Gesetzesnorm eingereicht, welche vorliegend infolge des Nichteintre-
tens auf ihre Beschwerde gar nicht zum Tragen kommen kann. Weitere
Revisionsgründe wurden indessen nicht geltend gemacht, weshalb die
Begehren der Gesuchsteller unter dem Gesichtspunkt der Revision ab-
zuweisen sind.
Seite 5
D-937/2009
2.7 Nach dem Gesagten hat das Bundesverwaltungsgericht im Hin-
blick auf die Tatsache, dass es mit seinem Urteil vom 5. Februar 2009
auf die Beschwerde nicht eingetreten ist, zu Recht keine materiellen
Anträge beurteilt, weshalb das unter Art. 121 Bst. c BGG gestellte Re-
visionsgesuch abzuweisen ist.
3.
Indessen legen die Gesuchsteller dar, sie hätten die vorinstanzliche
Verfügung vom 16. Dezember 2008 erst am 16. Januar 2009 zugestellt
bekommen, weshalb die Beschwerdefrist mit diesem Datum zu laufen
beginne. Aus dem gesamten Zusammenhang der Beschwerdevorbrin-
gen ergibt sich, dass die Beschwerdeführer darlegen wollen, sie
hätten die Frist für die Beschwerde nur deshalb nicht gewahrt, weil sie
unverschuldeterweise erst verspätet Kenntnis von der vorinstanzlichen
Verfügung erhalten hätten. Mit diesen Erklärungen stellen sie sinnge-
mäss ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist nach
Art. 24 VwVG. Weil die Gerichtsbehörden das Gesetz von Amtes
wegen anzuwenden haben, werden die Begehren der Beschwerde-
führer nachfolgend unter diesem Gesichtspunkt geprüft.
3.1 Das vorliegende Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerde-
frist (vgl. Art. 24 VwVG) wurde erst nach Abschluss des Beschwerde-
verfahrens eingereicht. Die Frage, ob die Wiederherstellung einer ver-
säumten Frist auch nach Abschluss des Verfahrens möglich ist, wird
zwar von Art. 24 VwVG nicht ausdrücklich beantwortet. Indessen hat
das Bundesgericht in seinem Urteil 1C_491/2008 vom 10. März 2009
gestützt auf Art. 50 Abs. 2 BGG und den allgemeinen Rechtsgrund-
satz, dass eine unverschuldet versäumte Frist wiederhergestellt wer-
den können muss, festgehalten, dass auch nach Prozessende ein Ge-
such um Wiederherstellung der Frist eingereicht werden kann, womit
vorliegend das nach dem Verfahrensabschluss durch den Nichtein-
tretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts eingereichte Frist-
wiederherstellungsgesuch grundsätzlich – sofern die übrigen Voraus-
setzungen erfüllt sind – zuzulassen ist.
3.2 Nach Art. 24 VwVG wird eine Frist wiederhergestellt, wenn der
Gesuchsteller oder sein Rechtsvertreter unverschuldeterweise davon
abgehalten worden ist, binnen der ihm angesetzten Frist zu handeln,
sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des
Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung
nachholt. Zudem gilt eine Verfügung in dem Moment als eröffnet, in
welchem sie dem Adressaten tatsächlich übergeben wurde. Wird eine
Seite 6
D-937/2009
Verfügung mit eingeschriebener Post – wie vorliegend – versandt, so
wird auf den Zeitpunkt der Zustellung durch die Post respektive auf
den Zeitpunkt der Abholung auf der Poststelle abgestellt. Art. 12 Abs. 1
AsylG bestimmt dabei, dass eine Verfügung nach Ablauf der sieben-
tägigen Abholfrist als rechtsgültig eröffnet gilt, auch wenn der Adressat
aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit der Post erst zu einem
späteren Zeitpunkt davon Kenntnis erhalten hat oder wenn die Ver-
fügung als unzustellbar zurückkommt. Art. 12 Abs. 1 AsylG entspricht
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur sogenannten Zustell-
fiktion (vgl. BGE 115 Ia 12 f; siehe auch Art. 20 Abs. 2bis VwVG).
3.3 Den vorinstanzlichen Akten ist Folgendes zu entnehmen: Die Ver-
fügung des BFM vom 16. Dezember 2008 wurde am gleichen Tag nach
X._______ an die Adresse (...) gesandt, was aus dem vom BFM auf
der Kopie der Verfügung angebrachten Ausgangsstempel vom 16.
Dezember 2008 und der Kopie des Rückscheins Nr. 6157, der unter
dem Aufgabedatum den 16. Dezember 2008 vermerkt hat, ersichtlich
ist. Indessen gibt die Kopie des Rückscheins keine Auskunft darüber,
ob und wann die Verfügung des BFM von den Gesuchstellern oder
einer Drittperson in Empfang genommen worden ist oder nicht.
Hingegen ist aus der ebenfalls in den vorinstanzlichen Akten liegenden
Kopie der Rücksendung der vorinstanzlichen Verfügung ersichtlich,
dass dem Empfänger der Postsendung – mithin den Gesuchstellern –
eine Abholfrist bis am 25. Dezember 2008 eingeräumt und die
vorinstanzliche Verfügung von der Post mangels Entgegennahme
innert der angesetzten Frist wieder an das BFM retourniert worden ist.
Das BFM nahm die Postsendung am 9. Januar 2009 wieder in
Empfang, wie der Eingangsstempel zeigt.
3.4 Die fragliche Postsendung ist mit einer Sendungsnummer ver-
sehen, weshalb ihr Verlauf bei der schweizerischen Post unter der
Rubrik Track & Trace zurückverfolgt werden kann. Die entsprechende
Recherche ergibt, dass die Verfügung des BFM vom 16. Dezember
2008 am gleichen Tag in Bern aufgegeben, am 18. Dezember 2008 in
X._______ ins Postfach avisiert, am 30. Dezember 2008 an das BFM
zurückgesandt und am 9. Januar 2009 dem BFM zugestellt wurde.
Diese Angaben sind mit der Kopie des Rückscheins und der
Rücksendung an das BFM vereinbar.
3.5 Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 (vgl. Akte A21/1) orientierte
das BFM die Gesuchsteller – nunmehr an die Adresse in Y._______ –
darüber, dass ihnen am 16. Dezember 2009 der Asylentscheid an die
Seite 7
D-937/2009
damals gültige Adresse nach X._______ zugestellt worden sei. Es
legte dem Schreiben die Kopie des Entscheides bei.
3.6 Gestützt auf diese Fakten ist somit von folgender Konstellation
auszugehen: Die Verfügung des BFM vom 16. Dezember 2008 wurde
am gleichen Tag der Post übergeben, am 18. Dezember 2008 ins
Postfach der Asylunterkunft in X._______ avisiert und mangels Ab-
holung am 30. Dezember 2008 an das BFM retourniert. Das BFM
nahm sie am 9. Januar 2009 wieder in Empfang. Daraufhin sandte es
den Gesuchstellern am 12. Januar 2009 eine Kopie der Verfügung vom
16. Dezember 2008. Es kann nicht ermittelt werden, wann die Gesuch-
steller diese Postsendung in Empfang genommen haben haben, weil
nachträglich nicht festgestellt werden kann, ob das BFM die Postsen-
dung vom 12. Januar 2009 mit A- oder B-Post versandte. Unter diesen
Umständen ist zugunsten der Gesuchsteller davon auszugehen, dass
sie diese am 16. Januar 2009 erhalten haben.
3.7 Die Eingabe der Gesuchsteller vom 13. Februar 2009, welche in-
haltlich ein Gesuch um Fristwiederherstellung darstellt, wurde somit
rechtzeitig – innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses – einge-
reicht. Zudem gilt mit ihrer Eingabe vom 3. Februar 2009 die versäum-
te Handlung ebenfalls innert der gesetzlichen Frist als nachgeholt,
zumal sie mit dieser Eingabe Beschwerde gegen die Verfügung des
BFM vom 16. Dezember 2008 erhoben. Damit sind die Eintretens-
voraussetzungen erfüllt.
4.
4.1 Somit bleibt zu prüfen, ob die Gesuchsteller unverschuldet an der
Einhaltung der Beschwerdefrist gehindert wurden und die Frist aus
diesem Grund wiederherzustellen ist (Art. 24 Abs. 1 VwVG).
4.2 Die Praxis stellt strenge Anforderungen an den Nachweis unver-
schuldeter Hindernisse (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS;
öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz 1171). Eine Frist gilt nur dann als unver-
schuldet versäumt, wenn für das Versäumnis objektive Gründe vor-
liegen und der Partei beziehungsweise deren Vertretung keine Nach-
lässigkeit vorgeworfen werden kann. Dies ist etwa der Fall, bei einer
plötzlichen Erkrankung, welche derart schwer ist, dass die gesuch-
stellende Person von der notwendigen Rechtshandlung abgehalten
wird und auch nicht mehr in der Lage ist, einen Vertreter zu bestim-
men. Nicht ausreichend sind blosse organisatorische Unzulänglich-
Seite 8
D-937/2009
keiten, Arbeitsüberlastung, Ferienabwesenheit oder Unkenntnis der
gesetzlichen Vorschriften (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 68.23 E. 3b/bb). Neben objektiven kommen auch subjektive,
psychische Hinderungsgründe in Betracht, so etwa ein die Fristver-
säumnis bewirkender Irrtum, in den die gesuchstellende Person durch
das Verhalten der Behörde versetzt wurde (vgl. BEERLI-BONORAND,
a.a.O., S. 229 mit Hinweisen). Sobald es für die Betroffenen objektiv
und subjektiv zumutbar wird, entweder selbst tätig zu werden oder die
Interessenwahrung an eine Drittperson zu übertragen, hört das Hin-
dernis auf, unverschuldet zu sein (BGE 119 II 86 E. 2A S. 87).
4.3 Ein Blick in das den Asylbehörden zur Verfügung stehende elek-
tronische Aufenthaltsverzeichnis der Asylsuchenden zeigt, dass die
Gesuchsteller bis am 17. Dezember 2008 in X._______ gemeldet
waren und seit dem 18. Dezember 2008 in Y._______ lebten, was am
23. Dezember 2009 im erwähnten elektronischen Verzeichnis einge-
tragen wurde.
4.4 Damit steht fest, dass die am 16. Dezember 2008 vom BFM ver-
sandte und am 18. Dezember 2008 im Postfach der Asylunterkunft avi-
sierte Verfügung die Gesuchsteller, welche bereits am Tag vor der
postalischen Avisierung – mithin am 17. Dezember 2008 – X._______
verliessen, gar nie erreicht haben kann. Es stellt sich vorliegend die
Frage, ob in diesem Fall die zustellende Behörde oder die Adressaten
der Postsendung die Folgen der fehlenden Zustellung zu tragen
haben.
4.5 Vorab steht gestützt auf die Auskunft des Sozialdienstes des
Kantons Z._______ fest, dass das Migrationsamt des gleichen
Kantons Adressänderungen von Asylbewerbers im elektronischen
Adressverzeichnis vornimmt und die Mutation vom 17./18. Dezember
2008 im vorliegenden Fall am 23. Dezember 2008 im besagten
Verzeichnis notierte. Die Asylbehörden – auch das BFM – stützen sich
bei der Adressierung von Postsendungen auf das erwähnte
elektronische Verzeichnis, es sei denn, sie hätten aus anderer Quelle
– beispielsweise von den Beschwerdeführern selber oder von deren
Rechtsvertreter – eine aktuellere Adresse erfahren. Das BFM konnte
dem elektronischen Verzeichnis somit erst am 23. Dezember 2008 die
neue Adresse der Beschwerdeführer in Y._______ entnehmen. Am Tag
des Versands seiner Verfügung enthielt dieses Verzeichnis noch die
alte Adresse in X._______. Gemäss der Auskunft des Sozialdienstes
des Kantons Z._______ wurde das BFM zudem erst nach dem
Seite 9
D-937/2009
17. Dezember 2008 über den Transfer der Gesuchsteller nach
Y._______ in Kenntnis gesetzt. Unter diesen Umständen hatte es im
Zeitpunkt des Versands der Verfügung vom 16. Dezember 2008 keinen
Anlass, an der Richtigkeit der im elektronischen Verzeichnis
aufgeführten Adresse der Gesuchsteller zu zweifeln, zumal die
zuständigen kantonalen Behörden für die Unterkunft und den Transfer
von Asylsuchenden verantwortlich sind sowie diesbezüglich einen
geordneten Betrieb sicherzustellen haben (Art. 28 Abs. 2 AsylG), was
im Fall von Adressänderungen auch deren – rechtzeitige – Mitteilung
an das BFM beinhaltet. Das BFM hat somit seine Verfügung vom
16. Dezember 2008 – welche gleichentags der Post übergeben
worden ist – an die letzte, ihm bekannte Adresse der Gesuchsteller,
nämlich nach X._______, gesandt, weshalb ihm kein Zustellungsfehler
vorzuwerfen ist. Gestützt auf die in Art. 12 Abs. 1 AsylG geregelte
Zustellfiktion ist somit die Verfügung vom 16. Dezember 2008
rechtsgültig zugestellt worden.
4.6 Indessen erscheint diese Rechtsfolge im vorliegenden Fall, in wel-
chem die Gesuchsteller infolge einer behördlich angeordneten Um-
siedlung keine Kenntnis davon erlangten, dass an sie eine mit einer
Rechtsmittelfrist ausgestattete Verfügung gerichtet wurde, als stos-
send. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Rechtsgültigkeit der Zustellung
einer Verfügung auch dann bejaht werden kann und darf, wenn wäh-
rend des laufenden Asylverfahrens ein behördlich angeordneter Auf-
enthaltswechsel durch eine andere als die zustellende Behörde die
Kenntnisnahme beziehungsweise Entgegennahme der Verfügung
durch die Adressaten verunmöglicht beziehungsweise verspätet.
4.7 Allgemein ist zwar davon auszugehen, dass während eines lau-
fenden Asylverfahrens objektiv jederzeit eine gewisse Wahrschein-
lichkeit für den Zugang einer Verfügung oder eines Entscheides be-
steht, wobei auch mit Verfügungen der Asylbehörden oder mit Urteilen
des Bundesverwaltungsgerichts, welche das Verfahren abschliessen,
gerechnet werden muss. Somit mussten die Gesuchsteller jederzeit
davon ausgehen, dass ihnen eine entsprechende Verfügung zugestellt
würde. Trotzdem kann den Gesuchstellern nicht in jedem Fall zuge-
mutet werden, sämtliche Eventualitäten einer postalischen Zustellung
durch eine verfügende Behörde von sich aus im Voraus so zu regeln,
dass ihnen keine Postsendung entgeht, weil ihnen einerseits die
schweizerischen Verhältnisse über die Postzustellung kaum vertraut
sind und sie andererseits im Hinblick auf die bisherigen Erfahrungen
im Heim für Asylbewerber sowie den behördlich angeordneten Aufent-
Seite 10
D-937/2009
haltswechsel darauf vertrauen durften, dass inskünftig an sie adres-
sierte Postsendungen der Behörden an die neue Adresse zugestellt
würden. Dies trifft vorliegend umso mehr zu, weil die Gesuchsteller
sowohl vor ihrem Aufenthaltswechsel als auch danach in einer kan-
tonalen Unterkunft untergebracht sind, wo sie die an sie adressierten,
eingehenden Postsendungen nicht persönlich in Empfang nehmen,
sondern von Mitarbeitern des Zentrums überreicht oder in ein für sie
bestimmtes Fach gelegt erhalten. Dabei dürfte die von den kantonalen
Behörden als zuständig bezeichnete(n) Person(en) sämtliche an die
jeweilige kantonale Unterkunft adressierten – auch eingeschriebene –
Postsendungen bei der Post – allenfalls gegen Unterzeichnung eines
Abhol- oder Rückscheins – in Empfang nehmen und danach den
Adressaten zuweisen, indem sie persönlich an die Adressaten ausge-
händigt oder indem sie in ein für sie bestimmtes unterkunftsinternes
Fach gelegt werden. Aufgrund der Auskunft des Sozialdienstes des
Kantons Z._______ ist auch im vorliegenden Fall von einem vergleich-
baren Vorgehen der Mitarbeiter der Asylunterkünfte auszugehen. Unter
diesen Umständen hatten die Gesuchsteller vor dem Aufenthalts-
wechsel keinen Anlass, bei der schweizerischen Post einen Nach-
sendeauftrag zu hinterlegen oder eine Drittperson damit zu beauf-
tragen, weil ihnen die Kompetenz, sich um den Erhalt der eigenen
Post zu kümmern, nicht zukommt. Es kann deshalb auch nicht in ihrer
Verantwortung liegen, sich im Fall eines Aufenthaltswechsels um die
Nachsendung von Postsendungen zu kümmern. In Berücksichtigung
dieser Tatsachen ist die in EMARK 2003 Nr. 21 E. 3.e.bb S. 137 ent-
haltene Praxis, wonach Asylsuchende selbst dafür besorgt sein soll-
ten, bei einem Wechsel ihres Aufenthaltsortes für die Behörden pos-
talisch erreichbar zu bleiben, indem sie jemanden in der Asylbewer-
berunterkunft damit beauftragen, ihre Post zu sichten oder weiterzulei-
ten, oder indem sie bei der Schweizerischen Post einen Nachsende-
auftrag hinterlegen, zu relativieren.
4.8 Zudem sind die Verantwortlichen eines Zentrums für Asyl-
suchende gestützt auf die von der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission (ARK) entwickelte und weiterhin gültige Praxis verpflichtet, zu-
gunsten von Gesuchstellern, die sich mit Erlaubnis der Heimleitung
ausserhalb des Zentrums aufhalten, bestimmte Vorkehrungen zu
treffen, um ihnen eine rechtzeitige Beschwerdeerhebung zu ermög-
lichen. Eine mögliche Vorkehrung liegt darin, dass sie die Betroffenen
während der noch laufenden Abholfrist über das Vorliegen einer
eingeschriebenen Postsendung orientieren (vgl. EMARK 2004 Nr. 15
E. 3.e.cc S. 102). Da ein erlaubter Aufenthalt ausserhalb der durch die
Seite 11
D-937/2009
kantonalen Behörden zugewiesenen Gemeinschaftsunterkunft für
Asylsuchende mit dem durch die kantonalen Behörden angeordneten
Wechsel des Aufenthaltsortes vergleichbar ist, obliegt es – in Analogie
zu dieser Praxis – den Mitarbeitern einer Kollektivunterkunft, für die-
jenigen Asylsuchenden, die sie an einen andern Aufenthaltsort ver-
legen, Vorkehrungen zu treffen, die ihnen eine rechtzeitige Be-
schwerdeerhebung ermöglichen. Darunter könnte beispielsweise die
Weiterleitung einer avisierten Postsendung oder die Information über
den Erhalt einer solchen fallen. Diese Pflicht rechtfertigt sich insbe-
sondere dann, wenn die Asylsuchenden bisher ihre Postsendungen
von Angestellten der Unterkunft erhalten haben und nicht über einen
eigenen Briefkasten verfügen.
4.9 Gemäss der Information des Sozialdienstes des Kantons
Z._______ wurde die Abholungseinladung der Post, welche gestützt
auf die vorangehenden Erwägungen am 18. Dezember 2008 an die
alte Adresse der Gesuchsteller nach X._______ – nämlich ins
Postfach der kantonalen Asylunterkunft – ging, mit dem Vermerk
„weggezogen“ an die örtliche Poststelle retourniert. Auch wenn sich
der Sozialdienst des Kantons Z._______ nicht detailliert darüber
äusserte, wer die Abholungseinladung der örtlichen Poststelle mit dem
erwähnten Vermerk zurückgab oder -sandte, ist davon auszugehen,
dass es sich um einen Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin der
kantonalen Asylunterkunft in X._______ gehandelt haben muss. Die
Gesuchsteller, welche sich zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr in
X._______ aufhielten, konnten den Verlauf dieser Postsendung weder
beeinflussen noch hatten sie Kenntnis davon.
4.10 Da der Sozialdienst des Kantons Z._______ in seinem Antwort-
schreiben auf die Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht
erklärte, die Asylunterkunft in X._______ habe die Gesuchsteller über
die Zustellung einer postalischen Abholungseinladung nachträglich –
als sie sich bereits in Y._______ befanden – informiert, ist davon aus-
zugehen, dass die Gesuchsteller weder von der Abholungseinladung
der Post Kenntnis erlangten noch einen Anlass hatten, bei der vormals
für sie zuständigen Poststelle nach allfälligen, für sie seit dem 16.
Dezember 2008 eingegangenen Postsendungen nachzufragen.
4.11 Bei den in der Asylunterkunft X._______ tätigen Mitarbeitern
handelt es sich zudem nicht um Bevollmächtigte im Sinne von Art. 12
Abs. 1 AsylG, weshalb sich die Gesuchsteller das Handeln der
Mitarbeiter der kantonalen Unterkunft nicht anrechnen lassen müssen.
Seite 12
D-937/2009
Auch wenn gemäss Ziff. 2.3.5 der allgemeinen Geschäftsbedingungen
„Postdienstleistungen“ der Schweizerischen Post vom April 2009 jede
am gleichen Wohn- oder Geschäftsdomizil anzutreffende Person zum
Bezug von Sendungen berechtigt ist, ist daraus aufgrund der oben be-
schriebenen Umstände nicht zu Ungunsten der Gesuchsteller ableit-
bar.
4.12 Insgesamt ist deshalb festzuhalten, dass einerseits das BFM
beim Versand seiner Verfügung vom 16. Dezember 2008 an die Ge-
suchsteller keinen Zustellungsfehler beging und andererseits den Ge-
suchstellern auch kein fehlerhaftes Verhalten vorzuwerfen ist. Die
fehlende Bereitschaft der Mitarbeiter der kollektiven Unterkunft in
X._______, welche die nicht mehr anwesenden Gesuchsteller über die
Avisierung der fraglichen Postsendung nicht informiert haben, diese
nicht in Empfang genommen und an sie weitergeleitet haben, sowie
behördeninterne Kommunikationsprobleme zwischen den zuständigen
kantonalen Behörden und dem BFM im Zusammenhang mit der
Meldung des Aufenthaltswechsels beziehungsweise dessen zögerliche
Bekanntgabe an das BFM und die erst nach sieben Tagen erfolgte
Änderung im elektronischen Adressverzeichnis haben dazu geführt,
dass die Gesuchsteller die Verfügung des BFM vom 16. Dezember
2008 nicht beziehungsweise erst als Kopie mit dem Schreiben des
BFM vom 12. Januar 2009 in Empfang nehmen konnten.
4.13 Insgesamt kann den Gesuchstellern unter den gegebenen Um-
ständen nicht vorgeworfen werden, sie hätten die Beschwerdefrist in
verschuldeter Weise nicht eingehalten. Das Bundesverwaltungsgericht
gelangt deshalb zum Schluss, dass die Fristversäumnis im vorliegen-
den Fall als unverschuldet zu betrachten ist.
5.
Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Wiederherstellung der Be-
schwerdefrist gutzuheissen, das Prozessurteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 5. Februar 2009 aufzuheben und das Beschwerde-
verfahren wieder aufzunehmen. Die Gesuchsteller können den
Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten.
6.
Der Erlass eines neuen Urteils bildet nicht mehr Bestandteil dieses
Verfahrens, womit auf das neue Verfahren die für das Beschwerde-
verfahren massgebenden Vorschriften und Grundsätze anzuwenden
sind.
Seite 13
D-937/2009
7.
7.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 VwVG). Damit ist das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos.
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend wurde das gestellte Revi-
sionsgesuch zwar abgewiesen, weshalb diesbezüglich kein Obsiegen
vorliegt; indessen sind die Beschwerdeführer mit ihren Begehren unter
dem Blickwinkel eines Fristwiederherstellungsgesuchs durchge-
drungen, weshalb in diesem Sinn von einem Obsiegen auszugehen ist.
Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht,
weshalb das Gericht vorliegend die Entschädigung auf Grund der
Akten festsetzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die vom Bundesverwaltungs-
gericht zu entrichtende Parteientschädigung ist in casu aufgrund des
geringen Aktenumfanges und in Berücksichtigung der Abweisung des
Revisionsgesuchs auf Fr. 300.-- (inkl. allfällige Spesen und Mehrwert-
steuer) festzusetzen. Den Gesuchstellern ist eine Parteientschädigung
in dieser Höhe zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Seite 14
D-937/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Revisionsgesuch vom 13. Februar 2009 wird abgewiesen.
2.
Das Fristwiederherstellungsgesuch vom 13. Februar 2009 wird gutge-
heissen.
3.
Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Februar 2009 im
Verfahren (...) wird aufgehoben.
4.
Das Beschwerdeverfahren wird wieder aufgenommen; die Gesuch-
steller können den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten.
5.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
6.
Den Gesuchstellern ist für das Verfahren zulasten des Bundesver-
waltungsgerichtes eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 300.--
zu entrichten (inkl. allfällige Spesen und Mehrwertsteuer).
7.
Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter der Gesuchsteller (Einschreiben; Beilage:
Formular Zahladresse)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt (per Kurier; in Kopie), sowie zu den
Akten Ref. Nr. N (...) (in Kopie)
- (kantonale Behörde) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Eva Zürcher
Versand:
Seite 15