AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA KARAR
Başvuru no. 10684/13
D.Ҫ. / Türkiye
Başkan
Julia Laffranque,
Yargıçlar
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Paul Lemmens,
Valeriu Griţco,
Jon Fridrik Kjølbro,
Georges Ravarani
ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla 7 Şubat 2017 tarihinde Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), 24 Kasım 2012 tarihli başvuruyu ve davalı Hükümet tarafından sunulan görüşler ile başvuranın cevap olarak sunduğu görüşleri göz önünde bulundurarak, yapılan müzakereler neticesinde aşağıdaki kararı vermiştir:
OLAYLAR
1. Türk vatandaşı olan ve D.Ç. olarak belirtilen başvuranın, kimliğinin açıklanmaması yönünde yapmış olduğu talep, Bölüm Başkan Yardımcısı tarafından kabul edilmiştir (Mahkeme İçtüzüğünün 47. maddesinin 4. fıkrası). 1981 yılında erkek olarak doğan D.Ç. mevcut kararda "başvuran" olarak anılacaktır.
Başvuran, Mahkeme önünde Orpington Barosuna bağlı Avukat C. Cojocariu tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ise ("Hükümet") kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
Başvurunun kendine özgü koşulları, taraflarca ifade edildiği şekilde, aşağıdaki gibi özetlenebilir.
A. Davanın koşulları
2. Başvuran, babasının hayatını kaybetmesi ve annesi tarafından terk edilmesi sonrasında yakınları tarafından büyütülmüştür. Başvuran, çocukluğundan beri cinsel kimlik sorunları yaşadığını, kız kıyafetleri giymeyi ve kız oyuncaklarıyla oynamayı sevdiğini ayrıca erkeksi görünümünden nefret ettiğini ifade etmiştir. Ergenlik döneminde, yüzünde kıllanma başlaması üzerinde, sayısız yara alma pahasına uzun vücut epilasyonu seansları uygulatmıştır.
Bu durum başvuranda endişe verici ruhsal bozukluklar görülmesine neden olmuştur. İlgili, 16 yaşına doğru, ilk kez bir erkeğe âşık olduğunda turnikeyle penisini kesmeye dahi yeltenmiştir. Daha sonrasında askerlik yapma yükümlülüğüyle karşı karşıya kaldığında intihara teşebbüs etmiştir.
Başvuran yakınlarının zoruyla 13 Ekim 2006 tarihinde evlendirilmiş; ancak, eş rolünü yerine getirememiş ve transseksüel yönelimini bastıramamıştır. Belirtilmeyen bir tarihte karısını öldürmüş ve altı yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Özgürlüğüne kavuştuktan sonra, ikinci bir cinayet işleyerek, kendisini aşağıladığı gerekçesiyle ev sahibini de öldürmüştür.
Yirmi yıl ağır hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, cezaevi idaresi tarafından ("idare") saçları kesilmiş; makyaj veya epilasyon yapması yasaklanmıştır.
3. Başvuran 22 Ekim 2010 tarihinde Sağlık Bakanlığına yazdığı yazıyla, cinsiyetini değiştirmek istediğinden bahsetmiş ve bu nedenle uzun zamandır mevcut olan psikolojik ve zihinsel sorunlarının sona erdirilmesi için tıbbi yardım talebinde bulunmuştur.
Sağlık Bakanlığı, bunun için bir hâkimin ön izninin yanı sıra, bir devlet hastanesinden tıbbi belge alınmasının gerekli olduğunu bildirmiştir.
Başvuran 25 Ekim 2010 tarihinde, toplumun gözünden düşmekten ve herkesi kendinden uzaklaştırmaktansa ölmeyi yeğleyeceğini ifade ederek Cumhurbaşkanından kendisine yardımcı olunmasını istemiştir. Başvuran aynı tarihte, İdareden, artık alamadığını belirttiği yetim aylığını yeniden alabilme talebinde de bulunmuştur.
Başvuran 29 Aralık 2010 tarihinde, hastanelerin, yürürlükte olan yönetmeliği ileri sürerek talep edilen ameliyatı yapmayı reddetmeleri nedeniyle bu hastaneler nezdinde yapmış olduğu girişimlerden herhangi bir netice alamadığı konusunda Sağlık Bakanlığına bilgi vermiştir.
4. Başvuran 4 Ocak 2011 tarihinde, yetkili makamların konuyla ilgili atalet içinde olduklarından yakınarak ve bilhassa en kötüsünün bazen penisini kesmenin dahi aklına geldiğini belirterek yeniden Sağlık Bakanlığına ve Adalet Bakanlığına başvurmuştur.
Başvuran 10 Ocak 2011 tarihinde Sağlık Bakanlığına yazdığı yazıyla bir kez daha, psikiyatrik sorunlar ve tedavilerin, geçmişinde iz bıraktığını; bunların bir erkek bedenine hapsedilmiş olma hissinden kaynaklandığını ve yaşamını sürdürmek için fuhuş yapmak zorunda olduğunu ifade etmiştir.
Başvuran 14 Ocak 2011 tarihinde, bugüne kadar danıştığı doktorların, durumunu görmezden gelmek için, steril olmadığı gerçeğinin arkasına saklandıklarını, beyanlarına göre, bu durumun, bir gün kendini hadım etmek zorunda bırakacağından yakınarak yeniden Sağlık Bakanlığına bir yazı yazmıştır.
Başvuran daha sonrasında, sağlık yardımı taleplerinin reddedilmesinden yakınarak Çorum Savcılığına şikâyette bulunmuştur. Savcılık bu hususla ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.
5. Adalet Bakanlığı 17 Ocak 2011 tarihinde Çorum Savcılığı’ndan, cinsiyet değiştirme isteği ile ilgili tıbbi bir belge düzenlemesi için başvuranın sevkini sağlamasını talep etmiştir. Bu bağlamda, Devletin, koruması altında bulunan kişilerin sağlığını koruma yükümlülüğünü hatırlatmıştır.
Sağlık Bakanlığı 3 Şubat 2011 tarihinde Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Psikiyatri Kliniği Başhekiminden başvuranın klinik tablosuna ilişkin bir değerlendirme talep etmiştir.
Başvuran 9 ve 10 Şubat 2011 tarihlerinde Samsun Psikiyatri Hastanesinden kendisini muayene etmesini ve kimlik arayışına destek olmasını istemiştir. Başvuran aynı nedenlerden ötürü 14 Şubat 2011 tarihinde Numune Hastanesine de başvurmuştur.
İdare 21 Mart 2011 tarihinde tıbbi muayeneden geçmesi için ilgiliyi sevk edebileceğini ifade etmiştir. 23 Mart günü, Çorum Devlet Hastanesi konsültasyon tarihini 28 Mart 2011 olarak belirlemiştir.
6. Başvuran 24 Nisan 2011 tarihinde hücresinin değiştirilmesi -cinsel yönelimi nedeniyle tek başına bir hücrede tutulmaktaydı- ve tıbbi bakımdan daha iyi yararlanabileceği kanısında olduğu İstanbul’a sevk edilme talebinde bulunmuştur.
Başvuran 27 Nisan 2011 tarihinde, üreme yeteneğini tamamen kaybetmemiş olduğu gerekçesiyle ameliyat edilmesinin reddedilmesinin yasaya aykırı ve insanlık dışı bir muamele olduğunu ileri sürerek Başbakanlık İnsan Hakları Komisyonuna başvurmuştur.
7. İdarenin talebi üzerine, başvuran 30 Mayıs ve 29 Temmuz 2011 tarihlerinde, İstanbul Üniversitesi Hastanesi Psikiyatri Servisinde muayene edilmiştir.
8. Başvuran 5 Ağustos 2011 tarihinde, bizzat irtibata geçerek söz konusu ameliyatı yapamayacaklarını öğrendiği hastanelerin isimlerini Sağlık Bakanlığına ileterek ve bu ameliyatı yapabilecek hastanelerin isimlerinin tarafına bildirilmesini talep etmiştir.
9. Başvuran 8 Ağustos 2011 tarihinde Başbakanlık İnsan Hakları Komisyonuna yazdığı yazıyla, işlem masraflarını ödeme imkânı bulunmadığını ve bu işlemin alacağı zamanın üzüntüsünü artıracağını ileri sürerek cinsiyet değişikliği için gerekli olan adli izinden muaf tutulma talebinde bulunmuştur.
Bu tarihte, başvuran "sağlık durumu ve cinsel yönelimi" göz önünde bulundurularak T1 bloğuna yerleştirilmiştir. Bir hafta sonra ise D2 bloğuna nakledilmiştir.
10. Başvuran 22 Ağustos 2011 tarihinde, iki üniversite hastanesinde "transseksüalitenin" tıbbi ve hukuki tanımının yanı sıra olası bir cinsiyet değişikliği ameliyatının ilgilinin geleceği üzerindeki etkilerini araştırmıştır.
11. İstanbul Üniversitesi Psikiyatri Servisi tarafından 16 Eylül 2011 tarihinde düzenlenen rapor (yukarıda 7. paragraf) aşağıdaki şekildedir:
"(...) Görüntü bakımından [ilgili] saçları kadın gibi yapılmış ve makyajlı olup kadın ayakkabısı giymekteydi; genel tutum ve davranışı itibarıyla tamamen kadınsı özellikler göstermekteydi; psikolojik tablosuyla ilgili olarak, düşünceleri -patololojik olmamakla birlikte- cinsiyetine bağlı bir maraza temel teşkil eden konuların zihnini meşgul ettiği; kişilik testlerinde, çevresine uyum sağlamada zorluk yaşadığı, girişkenlikte zorluk ve savunmacı bir tutum sergilediği görülmektedir."
12. Söz konusu raporda şu sonuca varılmıştır:
"(...) [İlgilide] "cinsel kimlik bozukluğu"" (CKB-IV - cinsel yönden erkeklerden etkilenme) teşhis edilmektedir. Ruhsal durumuyla ilgili olarak ise, zihinsel kimliğine uygun olarak kadın cinsiyetine dönüştürülmesi için cinsiyet değiştirmesinin gerekli olduğu görülmektedir. Kendisi ve çevresi için tehlikeli davranışlarıyla ilgili olarak ise oto-kontrol kapasitesinin sınırlı olduğu gözlemlenmiştir. İlgiliyi, erkek cinsiyetine uygun düşen bir davranış ve rol benimsemeye zorlamak veya onu bu yönde davranmaya teşvik etmek, dürtülerini kontrol etmede bir güçlüğe neden olur yani onu zarar verici şekilde davranmaya veya tepki göstermeye sevk eder. Bunun yanı sıra, acil olarak hormon tedavisi başlatılması gerekmektedir."
Bu görüşler gereğince, başvurana hormon tedavisi uygulanmış ve psikiyatrik takibe alınmıştır.
13. Cezaevi İdaresi 4 Haziran 2012 tarihinde Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ("Pendik Hastanesi") başvuranın epilasyon tedavisinden yararlanmasının gerekliliği hakkında bilgilendirilme talebinde bulunmuştur.
Pendik Hastanesinin Sağlık Kurulu 26 Haziran 2012 tarihli raporunda aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur:
"Hastanın akıl sağlının korunması ve tedavi edilmesi amacıyla, yüzündeki kılların acilen kalıcı olarak lazer epilasyon cihazıyla alınması gerekmektedir. Bu cihaz hastanemizde bulunmamaktadır. Devlet hastanelerinde bu tür bir ekipmanın bulunmaması halinde, bu işlemin özel bir merkezde yapılması uygundur. (...)"
14. Başvuran 8 Ağustos ve 3 Eylül 2012 tarihlerinde İdareye yazdığı yazıyla, hormon tedavisinin nihayet başladığını hatırlatarak, Devletin, epilasyon masraflarını karşılamayı reddettiğinden ve masraflarını kendisi karşılamak üzere epilasyon yaptırmak için özel bir merkeze gitmesine engel olduğundan yakınmıştır. Başvuran, kendisini "göğüsleri büyüyen bir sakallı" şeklinde betimleyerek, kısmi bir tedavinin tedavi olmadığını belirtmiş ve İdareyi, hormon tedavisini durdurmakla ve açlık grevine girmekle tehdit etmiştir.
15. Başvuranın talebi üzerine, 4 Eylül 2012 tarihinde Pendik Hastanesi tarafından aşağıdaki belge düzenlenmiştir.
"(...) Hastanın tedavi edilmesi ve ruh sağlığının korunması amacıyla, yüzündeki kılların acilen kalıcı olarak lazer epilasyon cihazıyla alınması gerekmektedir. (Bu cihazın devlet hastanelerinde bulunmaması halinde, bu işlem, özel bir merkezde yaptırılmalıdır.) "
16. Başvuran 4 Ekim 2012 tarihinde, Medeni Kanun’un 40. maddesini ileri sürerek (yukarıdaki 8. paragraf ve aşağıdaki 40. paragraf), Kartal Asliye Hukuk Mahkemesinden cinsiyet değiştirmesine izin verilmesini istemiştir.
17. Bu işlemin halen derdest olduğu sırada, yine İdarenin talebi üzerine, başvuran 17 ve 18 Ekim 2012 tarihlerinde Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi uzmanları tarafından yeniden muayene edilmiştir.
Yapılan ürolojik muayenede, -erkek fenotip- olan başvuranın üç yıldan daha uzun bir süreden beri kendi kendine östradiol -kadınlarda bulunan üç ana östrojenden en önemli aktif hormon- ve siproteron asetat -antiandrojenik ve antigonadotropik bir madde- uyguladığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, ilgilinin testisleri körelmiş ve üreme yeteneğini kaybetmiştir. Başvuranda bunların yanı sıra meme büyümesi de gözlemlendiğinden, doktorlar, transseksüalizm "erkek-kadın" teşhisini doğrulamışlardır.
18 Ekim 2012 tarihinde, Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu, yukarıda belirtilen hususları göz önünde bulundurarak, oybirliğiyle, başvuranın transseksüel yapıda olduğu ve üreme kapasitesini kaybettiğini açıklamıştır.
18. İdare, 15 Kasım ve 10 Aralık 2012 tarihlerinde, Pendik Hastanesinden, başvuran ile ilgili kesin teşhiste bulunmak için, cezaevi ortamında yaşamaya uygunluğu yanı sıra lazerli epilasyon tedavisinin gerekliliği konularında bilgi istemiştir.
Konuyla ilgili olarak 17 Ocak 2013 tarihinde Pendik Hastanesinde randevu verilmiştir.
19. Başvuran 5 Aralık 2012 tarihinde cezaevinin bir başka bölümüne yerleştirilme talebinde bulunmuştur. Başvuranı aynı gün, İdare tarafından "cinsel yönelimini" göz önünde bulundurarak C1 bloğuna nakledilmiştir.
20. Başvuran 26 Aralık 2012 tarihinde, doğacak masrafları üstlenmeye hazır olduğunu tekrar ederek İdareden özel bir epilasyon merkezine gitmesine izin verilmesini istemiştir.
21. Başvuran 21 Ocak 2013 tarihinde yeniden hücre değişikliği talebinde bulunmuştur. Aynı gün F9 bloğuna konulmuştur.
22. Kartal Asliye Hukuk Mahkemesi 31 Ocak 2013 tarihinde (yukarıda 21. paragraf) mevcut tıbbi bilgilere dayanarak bu tür bir ameliyatın başvuranın akıl sağlığının korunması için zorunlu olduğuna ikna olmuş ve biyolojik cinsiyetini kadın olarak değiştirmesi için ameliyat olmasına izin vermiştir.
23. Başvuran 12 Şubat 2013 tarihinde İdareden yeniden, masrafları kendisi tarafından karşılanmak üzere özel bir merkezde epilasyon yaptırmasına izin verilmesini talep etmiştir.
24. Pendik Hastanesi Sağlık Kurulu 5 Mart 2013 tarihinde İdarece talep edilen raporu sunmuştur (yukarıda 18. paragraf). Bu rapora göre, yapılan endokrinoloji muayeneleri neticesinde, ilgilide, bir kadınınkiyle uyumlu hormon profili ve geri döndürülemez infertilite teşhis edilmiş; dış genital organları erkeksi fenotip görünümünde olmakla beraber kadınsı meme büyümesi görülmüştür. Uzman hekimler şu hususların altını çizmişlerdir:
"1. Davacı, transseksüel yapıdadır; 2. Mevcut durumu, cezaevinde sağlıklı bir yaşam sürdürmesine engeldir; 3. Cezaevi ortamında yaşayabilmesi amacıyla, istenilen cinsiyet değişiminin ruhsal sağlığı bakımından önemli olduğu görülmektedir; 4. Endokronoloji servisinde muayene olan davacı, üreme yeteneğini kesin olarak kaybetmiştir; 5. Davacının, hareketlerini kontrol yeteneği zayıf olup, kendisi ve çevresi için potansiyel tehlike arz etmektedir."
Bu nedenle, hekimler oybirliğiyle, başvuranın fiziksel bütünlüğünün korunması ve tıbbi tedavi uygulanması amacıyla aşağıda belirtilen hususların zorunlu olduğu sonucuna varmışlardır:
"İlgilinin acil olarak cinsiyet değiştirme ameliyatının yapılması ve lazer epilasyon (bu cihazın devlet hastanelerinde bulunmaması halinde, özel bir merkezde bu işlemin yaptırılması) yardımıyla yüzündeki kılların alınması gerekmektedir."
25. Başvuran belirtilmeyen bir tarihte İstanbul İnfaz Hâkimliğine başvurarak, İdarenin, epilasyon tedavisi görmesine engel olduğundan yakınmıştır.
İstanbul İnfaz Hâkimliği 25 Mart 2013 tarihli kararla, 4 Eylül 2012 tarihli raporda belirtildiği üzere bu tür tedavilerin gerekliliğine ilişkin tıbbi değerlendirmeleri (yukarıda 15. paragraf) göz önünde bulundurarak, durumun, kanun bakımından acil hal olarak değerlendirilmesi gerektiği (aşağıda 43. paragraf) ve istenmeyen ve değiştirilemez sonuçlara engel olmak adına, bu tedavilerin, masrafları ilgili tarafından karşılamak koşuluyla, özel bir klinikte yapılmasının uygun olduğu sonucuna varmıştır.
26. Adalet Bakanlığı 24 Nisan 2013 tarihinde bu sonucu onaylamıştır.
27. İdare 12 Haziran 2013 tarihinde bazı özel kliniklerden söz konusu epilasyon tedavisini yapmalarını istemiştir. Bunun üzerine başvuran, öncelikle Pendik Özel Bölge Hastanesinde (12 Haziran, 11 Temmuz, 14 Ağustos ve 11 Eylül 2013 tarihlerinde), sonrasında ise Madenler Özel FSM Tıp Merkezinde (23 Ekim, 30 Ekim, 27 Kasım ve 6 Aralık 2013 ve 10 Ocak, 12 Şubat, 14 Mart, 23 Mayıs ve 4 Temmuz 2014 tarihlerinde) düzenli olarak epilasyon seanslarına başlamıştır.
Mahkeme bu tedavinin sonucuyla ilgili olarak herhangi bir bilgiye sahip değildir.
28. Bu arada, İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi 1 Ekim 2013 tarihli kararla, başvuranın adli yardımdan yararlanmayı kabul etmesi sonrasında, adının ve soyadının, kadın kimliğini yansıtacak şekilde, D.Ç. olarak değiştirilmesine izin vermiştir.
29. Başvuran 11 Kasım ve 27 Aralık 2013 tarihlerinde Sağlık Bakanlığına cinsiyet değiştirme ameliyatının yapılacağı yeri ve tarihi sormuştur.
Sağlık Bakanlığı, konuyla ilgili gerekli açıklamaların 17 Aralık 2013 tarihli yazısında yapıldığını ifade etmiştir. 3 Ocak 2013 tarihli 2013/2 sayılı Genelge’ye atıfta bulunarak (aşağıda 45. paragraf), cinsiyet değiştirme ameliyatlarının İstanbul Medeniyet Üniversitesi Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesinin uzmanlık alanı olduğunu ve epilasyon gibi estetik işlemlere bağlı masrafların Devlet tarafından karşılanmadığını yinelemiştir.
30. Başvuran 12 Mayıs 2014 tarihinde yeniden Kocaeli Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğine yazarak, hastaneye yatırılmayı istemiştir.
Kocaeli Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Üroloji Servisi 23 Mayıs 2014 tarihinde, bünyesinde özel bir ünite olmaması nedeniyle tutukluları kabul edecek durumda olmadıklarını bildirmiştir.
31. Adalet Bakanlığı 19 Haziran 2014 tarihinde İstanbul İl Sağlık Müdürlüğüne yazdığı yazıyla, bahse konu bölgede bu tür ameliyatları yapan hastaneleri öğrenmek istemiştir.
32. Başvuran 30 Haziran 2014 tarihinde, Sağlık Bakanlığı tarafından verilen bilgileri göz önünde bulundurarak (yukarıda 29. paragraf), Medeniyet Üniversitesi Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesinden acil olarak söz konusu ameliyatı planlamasını talep etmiştir.
Bu hastanenin yönetimi 2 Temmuz 2014 tarihinde "cinsiyet değiştirme ameliyatı yapmadıklarını" bildirmiştir.
33. Başvuran 16 Temmuz 2014 tarihinde Zonguldak - Bülent Ecevit Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ("Bülent Ecevit Merkezi") ameliyatı gerçekleştirmek amacıyla kendisini hastaneye yatırıp yatıramayacaklarını sormuştur.
Bülent Ecevit Merkezi 1 Ağustos 2014 tarihinde, Adalet Bakanlığından gerekli tüm idari izinlerin alınması şartıyla ameliyatı yapabileceği yönünde olumlu yanıt vermiştir.
Başvuran 14 Ağustos 2014 tarihinde, epilasyon seansları sona erdiğinde, İstanbul’dan uzakta olan bu merkeze gitmeye hazır olduğunu ifade etmiştir.
34. Bülent Ecevit Merkezi 1 Eylül 2014 tarihinde, tutukluları kabul edebilecekleri bir ünite bulunmaması nedeniyle başvuranı ameliyat edemeyeceklerini belirterek kararından vazgeçmiştir.
Başvuran 26 Eylül 2014 tarihinde, Bülent Ecevit Merkezine ameliyat edilme talebini yinelemiş; ancak netice alamamıştır.
35. Başvuran 11 Ekim 2014 tarihinde otuz kadar Neurontin isimli tablet ve hormon ilaçları yutarak intihar girişiminde bulunmuştur. Yapılan ilkyardım sonrasında cezaevine geri getirilen başvuran, kendisini bu şekilde davranmaya, yetkililerin cezaevindeki koşullarla ilgili olarak atalet içinde olmaları karşısında gittikçe artan sıkıntısının ve acil olarak ameliyat edilmesini reddetmelerinin neden olduğunu ve bu karara, nazarında, tıbbi tavsiyeler göz ardı edilerek varıldığını ifade etmiştir.
Cezaevi Disiplin Kurulu 2014/945 sayılı 22 Ekim 2014 tarihli bir kararla, başvuranın bu hareketinin, "tutukluların sağlığının korunması" amacıyla İdare tarafından alınan tedbirlere aykırı olduğu ve "birlikte tutuklu bulunduğu kişilere olumsuz örnek" olduğu kanaatiyle kınama cezası vermiştir.
36. Bülent Ecevit Merkezi (yukarıda 33. paragraf) 16 Ekim 2014 tarihinde başvurana, mahkûmlar için bir ünite kurulması amacıyla fizibilite çalışmaları yürütüldüğünü ve ünite faaliyete geçer geçmez kabul edileceğini bildirmiştir.
37. Adalet Bakanlığı 17 Ekim 2014 tarihinde Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna yazdığı yazıyla, cinsiyet değiştirme ameliyatı konusunda uzman olan kurumları bildirmesini talep etmiştir. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tutuklar için bu tür imkânların yanı sıra bir bakım ünitesinin de bulunduğunu bildirmiştir.
Bunun üzerine, Adalet Bakanlığı, başvuranın Antalya L tipi Cezaevine sevk edilmesine karar vermiştir.
38. Bu naklin hemen öncesinde, Pendik Hastanesi, başvuranın tedavisini üstlenmeyi kabul etmiştir. Bunun üzerine başvuran 14 Aralık 2014 tarihinde hastaneye yatırılmış; 17 Aralık günü başarıyla ameliyat edilmiştir.
39. Başvuran cezasını şu anda Gebze Kadın Cezaevinde çekmektedir; ancak Mahkeme hâlihazırda, ilgilinin cinsiyet değiştirmesine ilişkin terapötik stratejinin tüm aşamalarının tamamlanıp tamamlanmadığını bilmemektedir.
Mahkeme’nin bilhassa epilasyon tedavisi ve protezle meme büyütme konularında da bilgisi bulunmamaktadır. Başvuran konuyla ilgili olarak 29 Ağustos 2016 tarihinde, yapılan cerrahi müdahalelere ilişkin harcamaları öğrenmek üzere Pendik Hastanesine bir yazı göndermiştir. Pendik Hastanesi Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Servisi 9 Eylül 2016 tarihli yazısında, bahse konu operasyonun (Belge kodu no P603610) taban fiyatının 2.697 Türk lirası (bu tarihte yaklaşık 815 avro) olduğunu, ve bu meblağa, kullanılan malzemeye göre fiyatları 2.200 ve 4.000 Türk lirası (yaklaşık 674 avro ve 1.208 avro) arasında değişen silikon protezlerin ücretlerinin de eklenmesi gerektiğini belirtmiştir. İdarenin bu cerrahi müdahaleyi üstlenmeyi reddetmesi nedeniyle gerekli parayı başvuran bizzat bulmaya çalışacaktır.
B. Uluslararası hukuk kuralları ve uygulaması
40. Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır (Y.Y./Türkiye, No. 14793/08, §§ 26 ila 28, AİHM 2015 (alıntılar)).
41. Sağlık Bakanlığının 2013/2 sayılı (3 Ocak 2013 tarihli) diğerlerinin yanı sıra tutuklu ve hükümlülerin tedavi giderlerinin karşılanması hakkında Genelgenin 3. maddesi aşağıdaki şekildedir:
"Ceza infaz kurumları ve tutukevlerince Bakanlığımıza bağlı hastanelere ve Bakanlığımız hastanelerince üniversite hastanelerine (vakıf üniversiteleri hariç) sevk edilen tutuklu ve hükümlülerin;
a- Yatarak tedavisi esasında gerekli görülen her türlü ilaç, muayene, tetkik, tahlil ve tıbbi malzemeleri sağlık hizmet sunucusu tarafından karşılanacaktır.
b- Ayakta tedavide tıbbi muayene, kontrol, tetkik, diş protezi ve tedavilerine ait giderler sağlık hizmet sunucusu tarafından karşılanacak olup, hastane tarafından temini mümkün bulunmayan tıbbi malzemeler (ortez, protez, gözlük, işitme cihazı, şeker ölçüm çubuğu, hasta alt bezi vb.) ile ilaç bedelleri Adalet Bakanlığı tarafından karşılanacaktır.
c- Hükümlünün estetik amaçlı tedavi giderleri kendisi tarafından karşılanacaktır."
42. 20 Mart 2006 tarihli 2006/10218 sayılı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 120. maddesinin 3. fıkrası aşağıdaki şekildedir:
"Herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olmayan hükümlünün, estetik amaçlı veya kurumdaki yaşantısını devam ettirmesine engel oluşturmayan şikâyetiyle ilgili tedavi giderleri kendisi tarafından karşılanır."
43. 5275 sayılı 13 Aralık 2004 tarihli Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun şunları öngörmektedir:
Madde 71 § 1
"Hükümlü, beden ve ruh sağlığının korunması, hastalıklarının tanısı için muayene ve tedavi olanaklarından, tıbbî araçlardan yararlanma hakkına sahiptir. Bunun için hükümlü öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması hâlinde Devlet veya üniversite hastanelerinin mahkûm koğuşlarında tedavi ettirilir."
Madde 57 § 4
"Hükümlü, acil hâller dışında özel sağlık kuruluşlarında tedavi edilemez. Acil hâllerin varlığı hâlinde Adalet Bakanlığına bilgi verilir."
44. 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca, infaz hâkimlikleri hükümlü ve tutukluların, diğerlerinin yanı sıra, "bedensel ve ruhsal sağlıklarının korunması amacıyla muayene ve tedavilerinin yaptırılmasına" ilişkin şikâyetleri incelemekle görevlidirler. Duruma göre, infaz hâkimlikleri, söz konusu Kanun’un 6. maddesinin 5 ve 6. fıkraları gereğince, şikâyet konusu işlemin iptaline, faaliyetin durdurulmasına veya ertelenmesine karar verebilirler ve bu bağlamda alınan kararlara, ağır ceza mahkemelerinde itiraz edilebilir (bk. aynı zamanda Ethem Sakin/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 20616/13, §§ 21 ila 24, 21 Temmuz 2016).
45. 30 Mart 2011 tarihli 6216 sayılı Kanun’la, Anayasa Mahkemesinin statüsü ile görevlerini düzenleyen kurallarda değişiklik yapılmıştır. Kanun’un 45. maddesinde, Anayasa Mahkemesi önünde, 23 Eylül 2012 tarihinde yürürlüğe giren ve bu tarih itibarıyla kişilerin kullanabileceği bireysel başvuru yolu oluşturulmuştur. Bunun yanı sıra, herkes, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri ileri sürerek 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşmiş kararlara karşı bu tür bir başvuruda bulunabilir.
Olağan hukuk yollarının tüketilmesinden sonra otuz gün içinde başvuru yapılabilir; herhangi bir hukuk yolu bulunmaması halinde ise, süre, ilgilinin, ihlali öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır.
6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin 2. fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 79. maddesinin 1. fıkrasının a) bendi gereğince, Anayasa Mahkemesi, ihlal olduğu sonucuna varması halinde, tazminata hükmedebilir, yeniden yargılama yapılmasına karar verebilir ve tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedebilir (bk. daha fazla bilgi için, Hasan Uzun/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 10755/13, §§ 7-27, 30 Nisan 2013).
ŞİKÂYETLER
46. Başvuran, ilgili Bakanlık yetkililerinin, cinsiyet değiştirmesini sağlama ve durumla ilgili tıbbi tedavileri esirgememe konusunda çekinceli davranmalarından yakınmaktadır. Başvuran, 17 Aralık 2014 tarihinde herhangi bir ücret ödemeden ameliyat olmuş olsa bile, bu güne kadar çektiği psikolojik sıkıntılardan ötürü mağdur olması sebebiyle bunun hiçbir şeyi değiştirmeyeceği kanaatindedir.
Başvuran aynı zamanda, yetkililerin, doktorlar tarafından da önerilen lazerli epilasyon tedavisine ilişkin masrafları karşılamayı sürekli olarak reddetmelerinden de yakınmaktadır. Başvuran, epilasyon tedavisi yapılan özel kliniklere göre, en az yirmi seanslık bir tedavi gerektiği ve daha önce kayda değer bir meblağ harcadığını ve tedavi masrafların toplamda yaklaşık 5.000 avroyu bulacağını belirtmektedir.
Başvuran son olarak, 17 Ekim 2016 tarihli yazıyla, ederi yaklaşık 7.000 Türk lirasını (Bu tarihte, yaklaşık 2.061 avro) (söz konusu tarihte bu meblağa sahip değildir) bulabilecek olan protezler kullanılarak yapılan meme büyütme ameliyatında yetkililerin herhangi bir girişiminde bulunmadıklarından da yakınmaktadır (yukarıda 39. paragrafın son cümlesi (in fine)).
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
A. Davanın konusu
47. Başvuran, başvurusunda Sözleşme’nin özel olarak herhangi bir maddesini ileri sürmemiş olsa da, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eden Mahkeme (bk. örnek olarak, Söderman/İsveç [BD], No. 5786/08, § 57, AİHM 2013), ilgilinin yaşadığı sıkıntıların Sözleşme’nin 3 veya 8. maddeleri kapsamına girdiği kanısındadır. İşbu maddeler aşağıdaki şekildedir:
Madde 3
"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."
Madde 8
"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir (...).
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda (...) sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
B. Tarafların İddiaları
1. Hükümet
48. Hükümet 6 Mayıs 2014 ve 15 Ocak 2015 tarihli görüşlerinde (başvuran tarafa sırasıyla 28 Mayıs 2014 ve 22 Ocak 2015 tarihlerinde tebliğ edilen), öncelikle, 2011 yılının Eylül ayında başlayan ve - Hükümete göre- Devletin masraflarını ödemekten muaf tuttuğu hormon tedavisinin halen devam ettiği ve cinsiyet değiştirme ameliyatının 17 Aralık 2014 tarihinde, bu alanda en iyi donanımlara sahip bir hastanede yapıldığı gerekçesiyle başvuranın Sözleşme’nin ihlal edilmesi nedeniyle artık mağdur olduğunu iddiasında bulunamayacağı kanaatine varmaktadır. Hükümet, başvuranın aynı zamanda, epilasyon tedavisini tamamlamak amacıyla özel bir kliniğe gitmesine de izin verildiğini eklemektedir.
49. Hükümet ayrıca, iç hukuk yollarının tüketilmediğini ileri sürmektedir.
Hükümet ilk olarak, başvuranın tutukluluğunun maddi koşulları ile cezaevinde maruz kaldığını muameleye ilişkin şikâyetleriyle ilgili olarak İnfaz Hâkimliğine başvurması gerektiğini ileri sürmektedir. Yetkililerin, cinsiyet değişikliğini gerçekleştirmekte gecikmeleri ya da lazerli epilasyon seanslarına bağlı masrafları üstlenmeyi reddetmeleri karşısında davayı İnfaz Hâkimliğine taşıması gerektiği ve kanaatince, İnfaz Hâkimliği tarafından verilen kararlara karşı da Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itiraz edebileceği görüşündedir.
50. İkinci olarak, mevcut davaya konu olaylar 23 Eylül 2012 tarihinden sonra halen devam ettiğinden, Hükümet, başvuranın, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmasının -bu hukuk yolu söz konusu tarihte kurulu olduğundan- mümkün olduğunu ifade etmektedir.
Bu bağlamda, Hükümet, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinde belirtilmesine rağmen, uygulamasında, Anayasa Mahkemesi, yetkisini yalnızca 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşen kararlarla sınırlamadığını; aynı zamanda yargılamanın aşırı uzun süresi ile ilgili davalar gibi, somut olayda olduğu üzere, devam eden bir durumla ilgili davaları da incelediğini ifade etmektedir.
51. Hükümet iddiasını desteklemek amacıyla, Anayasa Mahkemesinin farklı şikâyetlerle ilgili olarak daha önce vermiş olduğu on beş kadar kararının birer nüshasını ibraz etmiştir. Bu kararlardan ikisinde, tutukluluğun maddi koşulları incelenmiştir. Bu kararlar, 30 Eylül 2013 (no 2013/2025) ve 27 Aralık 2013 (no 2013/6713) tarihli kararlardır. Bu örneklerden biri, astım hastası olmasına rağmen sigara içenlerin kaldığı bir hücreye konulmasından yakınan bir tutuklunun sağlığının korunması ile ilgilidir. Bu iki davada, Anayasa Mahkemesi şu gözlemlerde bulunmuştur:
"Başvuran savcılığa şikâyette (...) bulunmuş (...) ve (...) bir kararla, savcılık, başvurana bu tür iddiaları incelemekle yetkili olan makamın İnfaz Hâkimliği olduğunu belirtmiştir."
Anayasa Mahkemesi, davacının İnfaz Hâkimliğine ve "kanunla öngörülen diğer tüm mercilere" başvurmadığı gerekçesiyle olağan iç hukuk yollarını tüketmediği ve netice itibarıyla bireysel başvuruda bulunamayacağı sonucuna varmıştır.
2. Başvuran Taraf
52. Başvuranın tedaviden yararlanmış ve halen de yararlanmaya devam ediyor olması sebebiyle mağdur sıfatının kaybedildiğime ilişkin iddiayla ilgili olarak, yetkili makamlar tarafından, dört yıl boyunca, zayıf durumda olduğunu ifade ettiği bir tutuklu hakkındaki kusurlarını kabul etmemesi nedeniyle, somut olayda belirtilen tedbirler müvekkilinin lehine olsalar bile, daha önceden maruz kaldığı önyargı ve aşağılamalar nedeniyle, ilgilinin mağdur sıfatının ortadan kaldırma noktasında yeterli olmadığını belirtmektedir.
53. İç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı bağlamındaki itirazlarla ilgili olarak, başvuranın avukatı, isim ve soyisim değişikliği nedeniyle İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi önünde açılan dava haricinde başvuranın ameliyat olabilmek amacıyla izin almak için -İdarenin en az iki yıl boyunca söz konusu iznin alınmamış olmasını öne sürdüğünü- Kartal Asliye Hukuk Mahkemesine de başvurduğunu belirtmektedir. Avukat, müvekkilinin daha sonrasında, -kendi masraflarını karşılamak üzere- özel bir klinikte estetik bakım yaptırabilmek amacıyla izin almak için İstanbul İnfaz Hâkimliğine başvurmak zorunda kaldığını belirtmektedir ki bu durum İdareyi, verilen karara uymadan önce altı aydan uzun bir süre daha beklemekten alıkoymamıştır.
54. Üstelik, başvuran başlangıçta, fiziksel ve ruhsal sağlık durumuyla ilgili olarak bilgi vermek ve yardım almak amacıyla bir dizi bakanlık, cezaevi ve diğer organlara sürekli olarak yazılar yazmıştır. Dolayısıyla, avukata göre, başvuran dava açmak zorunda kalmadan, yetkili makamların harekete geçmek için gerekli bilgiye ve zamana sahip olmaları sebebiyle, yetkili makamlar, hâlihazırda Mahkeme önünde şikâyet edilen durumu telafi etme fırsatı bulamadıkları iddiasında bulunamazlardı.
55. Avukata göre, yetkili makamların, tam tıbbi tedaviden yararlanmasını kabul etme konusundaki çekinceli tutumları karşısında müvekkilinin daha fazla çaba göstermesi gerekmemekteydi. Bahse konu yetkili makamlar, başvuranın taleplerini açıkça reddetmeden, geleceği konusunda belirsiz bir tutum takınmayı ve ağırdan almayı tercih etmişlerdir; ancak, başvuranın avukatı göre, sadece bu şekilde bir ret dahi, hâkim önünde herhangi bir hak talebinde bulunmak için esas teşkil edebilecektir.
56. Ne olursa olsun, avukat, ibraz edilen içtihat örneklerinden hiçbirisinin, somut olaya benzer bir davayla ilgili olmaması nedeniyle, Hükümet tarafından ileri sürülen iki hukuk yolunun, savunmasız ve maddi olanaktan yoksun oluşu göz önüne alındığında başvuran için ulaşılabilir ve başarı şansına sahip olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmektedir.
C. Mahkeme’nin Değerlendirmesi
1. Mağdur sıfatının kaybedildiği iddiası hakkında
57. Başvuranın, Sözleşme’nin 34. maddesi bakımından "mağdur" sıfatı bulunmadığı yönünde değerlendirmede bulunurken izlediği yolun (yukarıda 48. paragraf), Mahkeme’nin davayı incelediği sırada karara bağlaması gereken bir sorundur (Tănase/Moldova [BD], No.7/08, §§ 105 ve 106, AİHM 2010).
58. Konuyla ilgili olarak, başvuranın avukatının vurguladığı üzere (yukarıda 52. paragraf), ulusal makamların, açıkça ya da özü itibariyle, iddia edilen ihlalleri kabul etmeleri, sonrasında da bu ihlalleri telafi etmeleri halinde, ilgilinin lehine olan bir karar ya da bir tedbirin, ilgilinin mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli olmadığını bilmek gerekmektedir. Sözleşme’nin koruma mekanizmasının ikincil niteliği, yalnızca bu iki koşul yerine getirildiğinde başvurunun incelenmesine engel olmaktadır (yukarıda anılan Y.Y. kararı, §§ 48 ila 50, ayrıca burada yapılan atıflar).
59. Davanın olay ve olgularına geri dönüldüğünde, Mahkeme somut olayda, başvuranın ilk kez 22 Ekim 2010 tarihinde cinsiyet değiştirme talebiyle ulusal makamlara başvurduğunu hatırlatmaktadır; başvuran, Medeni Kanun’un 40. maddesi uyarınca (yukarıda 40. paragraf), konuyla ilgili olarak bir kamu hastanesi tarafından düzenlenecek olan ve üreme yeteneğinden yoksun olduğunun da gösterildiği tıbbi bir belgenin yanı sıra bir hâkimin de izninin gerektiği gerekçesiyle talebinin reddedilmesinden olumsuz etkilenmiştir. Başvuranın hormon tedavisi, İstanbul Üniversitesi Hastanesi Psikiyatri Servisi tarafından bir sağlık raporu düzenlenmesi sonrasında, 16 Eylül 2011 tarihinden sonra başlamıştır. Başvurana ancak, İstanbul İnfaz Hâkimliğinin 25 Mart 2013 tarihinde kararını açıklaması sonrasında, 12 Haziran 2013 tarihinde cezaevi idaresi tarafından, masraflarını kendi karşılamak üzere, lazer epilasyon tedavisine başlamasına izin verilmiştir. Kartal Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından ancak 31 Ocak 2013 tarihinde cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmasına izin verilmiş; ameliyat ise 17 Aralık 2014 yılında yapılmıştır.
Dosyadan, masrafların İdare tarafından üstlenilmemesi nedeniyle, başvuranın hâlen epilasyon tedavisini tamamlaya ve meme büyütme ameliyatı için gerekli olan meblağı toplamaya çalıştığı anlaşılmaktadır (yukarıda 39, 46. paragrafların son cümlesi (in fine) ve 55. paragraf).
60. Dolayısıyla hormon tedavisi uygulanması, cerrahi değişim ve epilasyon tedavisi için cezaevinden çıkış izinleri başvuran için şüphesiz lehte kararlara bağlı olsalar da, mevcut başvurunun kaynağındaki ihtilaf konusu durumun dört yıl iki aydan uzun süre devam ettiğinin ve başvuranın, bu süre boyunca cinsiyet değiştirmeye yönelik tıbbi tedavisinin birbirini izleyen aşamalarına erişimini engelleyen bir dizi zorlukla karşılaştığının ve cinsiyet değişikliğinin halen sonuçlanmadığının göz ardı edilemeyeceği belirtmek gerekmektedir (yukarıda 58. paragraf).
Farklı kişilere gönderdiği çok sayıda yazının içeriği, bilhassa otomutilasyon veya intihar planları ve teşebbüsleri olmak üzere, ilgilinin yetkililerce bilinen geçmişinden ve klinik tablosundan anlaşıldığı üzere ameliyatın kuşkusuz aciliyetini doğrulayan tıbbi reçetelerin ve görüşlerin tamamı, bu durumun, başvuranın cezaevi ortamındaki yaşam koşulları üzerindeki doğrudan etkilerini anlamak için yeterlidir.
61. Böyle bir durum şüphesiz Sözleşme’nin 3 veya 8. maddeleri kapsamına girse de, karşılıksız olarak (ex gratia) uygulanan tedaviler ve şimdiye kadar başvurana verilen çeşitli izinler, özü itibariyle, böyle bir ihlalin kabulü (bk. gerekli değişikliklerin yapılması koşuluyla (mutatis mutandis), yukarıda anılan Y.Y. kararı, § 53) ya da en azından bu bağlamda verilen bir tazminat olarak yorumlanamayacağından, dava dosyasındaki hiçbir unsur, bu hükümlerle güvence altına alınan hakların ihlalinin açık bir ifadesi olarak görülemez.
62. Bu nedenle Mahkeme, başvuranın mağdur sıfatının kaybedilmesi bağlamındaki itirazı reddetmektedir.
2. İç hukuk yollarının tüketilmesi hakkında
63. Mahkeme, Sözleşme ile kurulan koruma mekanizmasının, insan haklarını güvence altına alan ulusal sistemlere nazaran ikincil bir nitelik taşıma sebebiyle, Devletlerin, iç hukuk düzenlerinde durumu düzeltme imkânı elde edinceye kadar uluslararası bir organ önündeki fiil ve eylemlerinden sorumlu tutulmayacağını hatırlatmaktadır (Vučković ve diğerleri/Sırbistan (ilk itirazlar) [BD], No. 17153/11 ve diğer 29, §§ 69 ve 70, 25 Mart 2014 ve Mocanu ve diğerleri/Romanya [BD], No. 10865/09, 45886/07 ve 32431/08, §§ 220 ve 221, AİHM 2014 (özetler)).
Bu nedenle geriye, ulusal düzenin, iddia edilen ihlallerle ilgili olarak etkin bir hukuk yolu sunup sunmadığı sorusuna, başka bir ifadeyle, başvuranın, Hükümet tarafından ileri sürülen iki hukuk yolundan herhangi birini kullanmakla yükümlü olup olmadığına yanıt vermek kalmaktadır (yukarıda 49 ila 51. paragraflar).
a) İnfaz hâkimliği önündeki başvuru yolu
64. Mahkeme, İnfaz Hâkimliği önündeki başvuru yolunun, tutukluluğun maddi koşulları bağlamında yapılan bir şikâyete yanıt vermek için erişilebilir ve etkin bir yol olduğunu daha önce ifade etmiştir (yukarıda anılan Ethem Sakin kararı, §§ 31 ila 35). Dolayısıyla İnfaz Hâkimliğinin konu bakımından (ratione materiae) yetkisi, ilk bakışta (a priori), cezaevi idaresinin, tutukluların tıbbi muayene ve tedavileri ile ilgili işlem ve ihmallerini kapsamaktadır (yukarıda 44. paragraf).
Bu başvuru yolunun, başvuranın, idarenin lazerli epilasyon ve meme implantı masraflarını karşılamayı reddetmesiyle ilgili ikinci şikâyetiyle bağıntılı olarak uygun olduğu görülmektedir.
65. Yürürlükte olan Tüzüğün (yukarıda 42. paragraf), somut olayda olduğu üzere, tamamen estetik amaçlı olan nitelikli tedavilere bağlı masrafların Hükümet tarafından ödenmesi konusunda engel teşkil ettiği ve Hükümet tarafından ibraz edilen içtihadi örnekler arasında İnfaz Hâkimliğinin, bir idareyi bu tür tedavilerin masraflarını karşılamaya veya geri ödemeye mahkûm ettiği herhangi bir örnek bulunmadığı doğrudur (yukarıda 41. paragrafın son cümlesi (in fine) ve 42. paragraflar).
Bununla birlikte, Mahkeme, İnfaz Hâkimliğinin, yetkililerin şimdiye kadar transseksüel bireylerin özel durumunu dikkate alarak, başvuranın talep ettiği tedaviyle ilgili yapmış oldukları nitelemeyi bertaraf edebileceğini ve somut olayda olduğu üzere, başvuranın cinsiyet değiştirme sürecinin 2006/10218 sayılı Tüzüğün 120. maddesinin 3. fıkrasının yorumlanmasından dolayı henüz tamamlanmamış olduğunu göz ardı edemez.
66. Tüm hususlar değerlendirildiğinde, başvuranın bu hukuk yolunun sonucuyla ilgili şüpheleri ne olursa olsun, Mahkeme, başvuranın ikinci şikâyeti bağlamında bu hukuk yolu tüketmesi gerektiği kanısındadır.
Bu tür bir girişimin, başvuranın sonradan Anayasa Mahkemesine yapmak isteyebileceği muhtemel bir bireysel başvurunun daha fazla başarı beklentileri sunabileceği görülmektedir; zira uygulamada Anayasa Mahkemesinin, daha öncesinde İnfaz Hâkimliğine başvurmadan tutukluluk koşullarından yakınan tutuklular tarafından yapılan başvuruları reddedilmesine ilişkin uygulaması bulunmaktadır (yukarıda 51. paragraf).
67. Ancak, başvuranın, idari engeller ve isteksizlikler nedeniyle cinsiyet değiştirme ameliyatında yaşanan gecikmeden ötürü maruz kaldığı zararlar bağlamındaki birinci şikâyetiyle ilgili olarak durum farklılık göstermektedir. İnfaz Hâkimliklerinin yetkisi, bir işleme izin verilmesi, iptal edilmesi, ertelenmesi veya faaliyetinin durdurulmasıyla sınırlı olması sebebiyle, Mahkeme, bu hukuk yolunun, bu şikâyetle ilgili olarak başarılı olamayacağı kanısındadır.
Nitekim, bu şikâyet bir İnfaz Hâkimliğine taşındığında, idarenin fiillerinin, ilgilinin tıbbi bakımını ne derece engellemiş olabileceğini ve aynı şekilde, mevcut durumda ne derece manevi bir zarara neden olmuş olabileceğini olayın meydana gelmesinden sonra (ex post) incelemesi beklenir. Ancak, Hükümet, İnfaz Hâkimliklerinin böyle bir incelemeyi yapabileceğini ve gerektiği takdirde, herhangi bir zarar bağlamında tazminat ödenmesine hükmedebileceğini gösteren örnekler sunabilecek durumda değildir.
Mevcut davanın özel koşullarında, bu hukuk yolunun, ne teoride ne de pratikte, söz konusu şikâyeti telafi etmeye elverişli olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmaktadır (bk. örnek olarak, Balogh/Macaristan, No. 47940/99, § 30, 20 Temmuz 2004 ve Sejdovic/İtalya [BD], No. 56581/00, § 46, AİHM 2006‑II).
b) Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yolu
68. Buna karşılık, Mahkeme, Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yolunun bu bağlamda etkin olabileceği kanısındadır.
Anayasa Mahkemesinin, Anayasa veya Sözleşme ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerine zarar verildiği kanısında olan kişiler tarafından sunulan başvuruları inceleme ve bu bağlamda bir ihlal olup olmadığını tespit etme, ihlal olması halinde ise bu ihlalin ortadan kaldırılması için yapılması gerekenleri belirtme konusunda yetkili olduğunu hatırlatmak gerekmektedir (yukarıda 45. paragraf).
Türk Parlamentosu, Sözleşme hükümlerinin ihlal edilip edilmediğini tespit etmek adına, Anayasa Mahkemesini tam anlamıyla yetkili kılma, tazminat ödenmek suretiyle veya benzer ihlalin telafisine ilişkin imkânları belirterek, insan hakları ihlallerinin giderilmesine ilişkin yetkilendirme ve gerektiğinde, ilgili makama hak ihlalinin sürdürülmesinin yasaklanması ve mümkün olduğunca kendisine, önceki durumuna (statu quo ante) ilişkin karar verilmesi hususunda Anayasa Mahkemesine imkân tanınması yönündeki iradesini belirtmektedir (Hebat Aslan ve Firas Aslan/Türkiye, No. 15048/09, § 48, 28 Ekim 2014).
69. Dolayısıyla, mevcut başvurunun, bu hukuk yolunun yürürlüğe girdiği 23 Eylül 2012 tarihinden sonra yapıldığı dikkate alındığında (bk. örnek olarak, yukarıda anılan Hasan Uzun kararı, §§ 68 ila 70 ve aksi yönde bir karar için (a contrario), Öztunç/Türkiye, No. 74039/01, §§ 56 ve 57, 27 Mart 2007), burada teoride, ülkenin en yüksek mahkemesine somut olayda dile getirilen ihlal iddialarını incelemeye imkân veren bir hukuk yolu söz konusudur (Azinas/Kıbrıs [BD], No. 56679/00, § 38, AİHM 2004‑III, ve yukarıda anılan Vučković ve diğerleri kararı, § 75).
70. Bu hukuk yolunun uygulamada makul başarı beklentileri sunup sunmadığını tespit etme sorunuyla ilgili olarak (bk. yukarı anılan Balogh ve Sejdovic kararı idem), Mahkeme, başvuran örneğinde olduğu gibi (yukarıda 56. paragrafın son cümlesi (in fine)), dosyaya konulan içtihat örneklerin hiçbirinin, transseksüel bir kişinin cezaevi rejimine bağlı durumuyla ilgili olmadığını gözlemlemektedir.
Anayasa Mahkemesi böyle bir davayı daha önce incelememiş gibi görünüyorsa da, daha önce incelediği davaların hiçbirisi, tutuklu bir transseksüel kişinin ameliyat öncesi durumuyla ilgili olmaması sebebiyle Mahkeme için de durum farklı değildir. İdari uyuşmazlık yolları da dahil olmak üzere olağan iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralıyla ilgili olarak daha önceden yapabileceği yorum ve uygulamaya rağmen (yukarıda 45. paragraf), Anayasa Mahkemesinin, mevcut davada, daha önce Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından Y.Y. kararında (yukarıda anılan karar, idem) ceza konusu olanlarla birlikte, somut olayda ortaya konulan yeni sorunları değerlendirme hususunda doğal olarak daha iyi bir konumda olduğu görülmektedir (bk. örnek olarak, Gülay Çetin/Türkiye, No. 44084/10, §§ 90 ila 92, 5 Mart 2013).
71. Kısacası, Mahkeme, bu aşamada, bu sorunlarla ilişkin görüşünü, Anayasa Mahkemesinin görüşüyle değiştiremeyeceği; gerektiği takdirde, kendisinden beklenebilecek denetim gücü saklı kalmak kaydıyla (aşağıda 72. paragraf); bakanlık yetkililerinin 17 Aralık 2014 tarihinde karşılıksız olarak (ex gratia) ameliyat olmasını onaylayana dek çektiği acılar nedeniyle, özü itibarıyla, Sözleşme’nin 3 veya 8. maddeleri bağlamındaki şikâyetiyle ilgili olarak başvuranı, bu hukuk yolunu kullanmaktan muaf tutabilecek herhangi bir unsur bulunmadığını da gözlemlemektedir (yukarıda 46 ve 47. paragraflar).
c) Sonuç
72. Yukarıda belirtilen sonuçlar ışığında (yukarıda 66 ve 71. paragraflar), Sözleşme’nin 35. maddesinin 1 ve 4. fıkraları uyarınca, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle başvurunun kabul edilemez olarak açıklanması uygundur, yine de Sözleşme’nin ihlal edilmesi nedeniyle mağdur olduğunu düşünmesi halinde, başvuranın davayı Mahkeme’ye taşıması her zaman mümkündür.
Bu gerekçelerle, Mahkeme, oybirliğiyle,
Başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilerek, 9 Mart 2017 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
Hasan BakırcıJulia Laffranque
Yazı İşleri Müdür YardımcısıBaşkan
Full & Egal Universal Law Academy