Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-3-135 (Devralma)
Karar Sayısı : 04-79/1144-285
Karar Tarihi : 16.12.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit
SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B.RAPORTÖRLER: Pelin ERDOĞAN, Bülent GÖKDEMİR
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - 3i Group plc
Temsilcisi: Av. Melis BİŞKİN 20
Barbaros Bulvarı Mürbasan Sok. Cerrahoğlu Binası
Balmumcu, Beşiktaş-İstanbul
D. TARAFLAR : - Danfoss A/S
Nordborgvej 81 6430 Nordborg DANİMARKA
- Damcos Holding A/S aracılığıyla 3i Group plc
91 Waterloo Road Londra, SE1 8XP İNGİLTERE
E. DOSYA KONUSU: Damcos Holding A/A tarafından Danfoss Marine 30
Systems A/S’nin ihraç edilmiş ve tedavülde bulunan tüm hisselerinin
satın alınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.11.2004 tarih, 6373 sayı ile
giren ve en son 1.12.2004 tarih, 6770 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucu düzenlenen 6.12.2004 tarih 2004-3-135/Öİ-04-PU sayılı Devralma Ön
İnceleme Raporu, 10.12.2004 tarih ve REK.0.07.00.00/250 sayılı Başkanlık 40
önergesi ile 04-79 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Danfoss Marine Systems
A/S’nin, Damcos Holding A/S tarafından devralınması işlemi, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında bir işlem olmakla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren
ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili ürün
piyasalarındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir
işlem olmadığı, bununla birlikte, Hisse Alım Anlaşmasının 8.2. maddesinde
yer alan rekabet yasağı, personel transfer etme yasağı ve 8.3. maddesinde 50
04-79/1144-285
2
yer alan gizlilik yasağına ilişkin hükümlerin yan sınırlama olarak kabul
edilebileceği, bu nedenle bildirime konu devralma işlemine izin verilmesi
gerektiği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
60
H.1.1. Devralan Teşebbüs: Damcos Holding A/S (Damcos)
Damcos Holding A/S bildirime konu devralma işlemi için kurulmuştur,
dolayısıyla Türkiye’de herhangi bir faaliyeti ve cirosu bulunmamaktadır.
Damcos Holding A/S’nin ortaklık yapısı Tablo 1’de sunulmaktadır:
Tablo 1: Damcos’un Ortaklık Yapısı
HİSSEDAR HİSSE ORANI (%)
Danfoss A/S 26,18
3i Group plc 15,87
3i PEB 2004-06 LP 26,45
3i Europartners IV a LP 5,84
3i Europartners IV b LP 5,36
3i Europartners IV c LP 5,33
3i Europartners IV k LP 1,60
3i Grubu 60,45
Leif Nilsson 1,57
Flemming Jacobs 0,79
OLS Holding ApS 2,62
Ove L. Sørensen 1,75
Søren Kristiansen 1,75
TCT Holding ApS 3,14
Søren Voltzmann 1,75
Yönetim 13,37
TOPLAM 100,00
Damcos’un yönetim kurulu üyeleri Leif Rune Kenneth Nilsson, Hans Henrik
Fischer, Ove Lydiksen Sørensen ve Steffen Kjeld Thomsen’den oluşmaktadır. 70
H.1.2. Devralan Teşebbüs: 3i Group plc
3i Group plc, hisseleri Londra Borsası’nda işlem gören halka açık bir şirket
olup, bazı yatırım fonlarından oluşan 3i Group plc ve iştirakleri herhangi bir
şirket ya da kişi tarafından kontrol edilmemektedir. Bildirim Formu’nda şirketin
6.000 adet kurumsal ve 34.000 adet bireysel hissedarı olduğu belirtilmiştir.
İletişim, mühendislik, yiyecek, sağlık, bilişim teknolojisi, medya gibi çeşitli
sektörlerde yatırımları bulunan 3i Group plc’nin dosya konusu bakımından
denizcilik sistemleri ile ilgili herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. 3i Group 80
plc’nin 2003 yılı cirosu (…………………..) - TL.’dir. 3i Group plc’nin %4 ve
daha fazla hisseye sahip ortakları Tablo 2’de sunulmaktadır:
04-79/1144-285
3
Tablo 2: 3i Group plc’nin Ortaklık Yapısı
HİSSEDAR HİSSE ORANI (%)
FMR Corporation ve Fidelity International Ltd. ve iştirakleri 6,84
Prudential plc ve iştirakleri 5,65
Scottish Widows Investment Partnership Ltd ve Lloyds TSB grup
şirketleri 4,11
Legal & General Group 4,00
Diğer 79,40
TOPLAM 100,00
3i Group plc’nin yönetim kurulu üyeleri Baroness Hogg, Oliver Stocken, Brian
Larcombe, Dr. John Forrest, Martin Gagen, Christine Morin-Postel, Rod Perry,
Michael Queen, Danny Rosenkranz ve Fred Steingraber’den oluşmaktadır.
90
H.1.3. Devralınan Teşebbüs: Danfoss Marine Systems A/S (DMS)
DMS, Danfoss A/S’nin %100 iştiraki olup, denizcilik uygulamalarının idaresi ve
kontrolü alanında geliştirme, üretim, satış yapan ve tedarik veren
Danimarka’da yerleşik bir şirkettir. DMS’nin 2003 yılı Türkiye cirosu
(…………………) .- TL.’dir. DMS’nin %100 sahip olduğu Kore’de yerleşik
Danfoss Marine Systems Ltd. isimli bir şirketi bulunmaktadır.
DMS’nin yönetim kurulu üyeleri Sven Ruder, Karsten Moe, Ove Lydiksen
Sørensen, Steen Giørtz Behrens ve Leif Steen’den oluşmaktadır. Ancak 100
devralma sonrası Damcos Holding A/S’nin yukarıda belirtilen yönetim kurulu
görevi devralacaktır.
H.1.4. Devreden Teşebbüs: Danfoss A/S
Klima, ısıtma ve soğutma sistemleri, endüstriyel ve su valfi üretimi, atık su ve
yüksek basınç su sistemleri ve denizcilik uygulamaları gibi alanlarda çeşitli
ülkelerde faaliyet gösteren Danimarka’da yerleşik bir aile şirketidir. Danfoss
A/S’nin 2003 yılı Türkiye cirosu (…………………).- TL.’dir, ancak bu ciroya
DMS’nin Türkiye cirosu da dahildir. 110
Danfoss A/S’nin yönetim kurulu üyeleri; Henrik Elliot Nyegaard, Jørgen Mads
Clausen, Peter Johan Mads Clausen, Tom Kähler, Sven Carl august
Murmann, Fru Bente Skibsted, Niels Christian Jørgensen, Arno Knöpfli ve
Henning Wendelboe’den oluşmaktadır. Danfoss A/S’nin ortaklık yapısı Tablo
3’te sunulmaktadır:
Tablo 3: Danfoss A/S’nin Ortaklık Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI (%)
Clausen Controls A/S 23,47
Danfoss A/S 0,15
Bitten & Mads Clausens Foundation 49,44
Bente Clausen Skibsted 8,42
Henrik Mads Clausen 6,52
Henrik M. Clausen 2,17
Henrik M. Clausen 2,17
Bitten Clausen 2,04
Jørgen Mads Clausen 1,56
Peter M. Clausen 0,96
04-79/1144-285
4
Karin Clausen 0,69
Christina Clausen 0,12
Mads Jørgen Nøhr Clausen 0,12
Mads Peter Clausen 0,12
Marcus Clausen 0,12
Mads Peter M. FL. Clausen 0,10
Jens Martin Skibsted 0,10
Jens Peter Vilstrup 0,10
Ugo Thomas Ermacora 0,05
A.J. Invest APS 0,49
Danfoss Çalışanları 1,09
TOPLAM 100,00
H.2. İlgili Pazar 120
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Belirli bir ürün ve onunla ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan
pazarlar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Bir ürünün diğer bir ürünle aynı
pazarda yer alabilmesi için bu ürünlerin tüketici gözünde nitelikleri, kullanım
amaçları ve fiyatları bakımından benzer olmaları gerekmektedir.
DMS, denizcilik uygulamalarının idaresi ve kontrolü alanında geliştirme üretim
ve satış yapan bir teşebbüs hüviyetindedir. DMS’nin faaliyetleri esas olarak 130
birbiriyle ilişkili iki alana odaklanmıştır. Bu alanlar; hidrolik sübapların kontrol
sistemleri ve denizcilik tankı idare sistemleridir.
Hidrolik sübapların kontrol sistemleri, gemi içinde başta iletim olmak üzere
çeşitli işlevler gören sıvıların iletildiği devrelerin üzerine konuşlandırılmış
açma-kapama işlevinin yönetimini ifade etmektedir. Anılan sistemler, basit,
elle kontrol edilen araçlar ya da uzaktan kumanda edilebilen gelişmiş elektro-
hidrolik araçlar şeklinde üretilebilmektedir. Teknik olarak manuel ve kumandalı
sistemlerin birbiri ile ikame olup olmadığını tespit etmek güçtür. Bununla
birlikte sektör temsilcileri ile yapılan görüşmede, ağırlıklı olarak kumandalı 140
sistemleri tercih edilmekle birlikte, kumandalı ve manuel sistemlerin birbiri ile
ikame sistemler olduğu ifade edilmiştir.
Uzaktan kumandalı sistemler hidrolik, pnömatik ya da elektrikle işleyen
sistemler olarak tasarlanmaktadır. DMS ağırlıklı olarak hidrolik sistemler
üretmektedir. Uzaktan kumandalı sistemler birbiri ile ikame edilebilir nitelik
taşımaktadır. Gemiler uluslararası sulara açılabilmek için IMO (International
Maritime Organisation) onaylı sertifikasyon kuruluşlarından yeterlilik belgesi
almak zorundadır. Dolayısıyla DMS gibi sistem üreticileri bakımından
uluslararası geçerlilik taşıyan standartlara uyma zorunluluğu bulunmaktadır. 150
Yeterlilik belgesi almanın da belirli bir maliyeti gerektirdiği dikkate alındığında,
sertifikasyon yükümlülüğünün özellikle yerel teşebbüsler bakımından pazara
giriş engeli yarattığı ifade edilebilir.
Denizcilik tankı idare sistemleri ise, merkezi bir bilgisayar yardımıyla uzaktan
kumandalı sübapların tek bir merkezden yönlendirilmesi işlevini ifade
etmektedir. Dolayısıyla denizcilik tankı idare sistemi, hidrolik sübap kontrol
sistemlerine, uygun bir program ihtiva eden bir merkezi bilgisayarın
04-79/1144-285
5
eklenmesinden ibarettir. Anılan sistem iki önemli ilkeden biri dikkate alınarak
yürütülmektedir. Bunlar; MAS 2600 ve radar teknolojisidir. MAS 2600, seyir 160
halindeki her gemide ve deniz aşırı birimlerde, radar teknolojisi ise kargo
izleme uygulamalarında özellikle kimyasal tankerlerde kullanılmaktadır.
Öte yandan tank idare sistemlerini, hidrolik sübap kontrol sistemine uygun bir
yazılım programı hazırlatılmak suretiyle üretici teşebbüslerin dışında yazılım
firmalarından da tedarik etmek mümkündür. Üretici firmalardan tank idare
sistemi satın alınması, diğer yazılım firmalarından çok daha düşük bedellere
mâl edilmesi nedeniyle sıklıkla tercih edilmemektedir. Nitekim DMS’nin
satışlarının büyük kısmını hidrolik sübap kontrol sistemleri teşkil etmektedir.
170
Yukarıdaki bilgilerin ışığında, “hidrolik sübap kontrol sistemleri pazarı” ve
“tank idare sistemleri pazarı” olarak iki ayrı ürün pazarı belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde, ilgili coğrafi pazar, teşebbüslerin mal ve
hizmetlerin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının
yeterli derecede homojen ve komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı
olması nedeniyle, diğer bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler olarak
tanımlanmaktadır. 180
İlgili pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin Türkiye Cumhuriyeti sınırları
dahilinde kendilerine ulaşan siparişleri eşit koşullar altında karşılayabildikleri
göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları Dahili”
olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi
190
İngiliz yatırım şirketi 3i Group plc, Danfoss A/S’nin sahip olduğu DMS satın
almak üzere Danfoss Grubu ile anlaşmış, devralma işlemini gerçekleştirmek
için iki grup arasında Damcos kurulmuştur.1 Tablo 1’den görüldüğü üzere,
Danfoss Grubu Damcos’ta %26,18 paya, 3i Group plc iştirakleriyle birlikte
%60,45 paya sahiptir.
Danfoss Grubu’nun Damcos’ta bir yönetim kurulu üyesi atama hakkı
bulunmaktadır, atadığı bu kişi devir sonrası DMS’nin de yönetim kurulu üyesi
olacaktır. Ayrıca Danfoss Grubu’nun Damcos’ta azınlık veto hakkı
olmayacaktır. Diğer yandan, 3i Group plc Damcoss’ta 3 yönetim kurulu 200
üyesini ve yönetim kurulu başkanını atayacaktır. Damcos’ta pay sahibi olan ve
“Yönetim” olarak adlandırılan kişilerden Ove L. Sørensen Damcos’un
murahhas azası olacak ve Danfoss A/S’nin de murahhas azası olmaya devam
edecektir.
1 Grup arasında imzalanan Hisse Alım Anlaşması’na göre, Damcos’ta 3i Group ile Danfoss
A/S’nin yanısıra “Yönetim” olarak tanımlanan ve DMS’de üst düzey yönetici konumunda olan
kişilere de hissedarlık imkanı tanınmıştır. DMS’de devir öncesinde müdür olan bu kişilere
hisse verilmesinin amacı, işlem sonrasında DMS'de müdür olarak kalmalarını temin etmektir.
04-79/1144-285
6
Söz konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilebilmesi
için kontrol değişikliğinin tespit edilmesi önem taşımaktadır. 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinde, Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde Tebliğ
kapsamında birleşme veya devralma sayılan ve Kurul’dan izin alınması
gereken işlemler sayılmıştır:
210
a) Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi,
b) Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını
yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi,
c) Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak
şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar
arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı 220
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture).
İlgili maddenin ikinci fıkrasında “kontrol” kavramı açıklanmıştır: Tebliğ
bakımından kontrol, “ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs
üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler
veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir
kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı veya bir
teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki
sağlayan haklar edinimi” anlamına gelmektedir.
230
Dosya konusu bakımından yukarıda ayrıntılarına yer verildiği üzere, 3i Group
plc’nin Damcos aracılığıyla DMS’yi satın alması ve yönetimde söz sahibi
olması, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi ve ikinci fıkrası
anlamında bir devralma niteliği taşımaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri
açısından Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ ve
bu Tebliğ’de değişiklik yapan 1998/2 sayılı Tebliğ’de firmaların ilgili ürün
pazarındaki toplam pazar paylarının % 25’i ve toplam cirolarının 25 trilyonu
TL.’sını aştığı birleşme devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. 240
Mevcut dosya itibarıyla, 3i Group plc’nin ve yeni kurulan Damcos’un ilgili ürün
pazarlarında Türkiye’de herhangi bir faaliyeti olmaması nedeniyle Türkiye’de
cirosu bulunmamaktadır. Bu itibarla, Danfoss A/S’nin DMS dolayısıyla
Türkiye’de faaliyet gösteren 2003 yılı cirosu dikkate alınacaktır. DMS’nin 2003
yılı Türkiye cirosu (……………………) .- TL. olarak gerçekleşmiş olup ciro
eşiğinin aşılmadığı görülmektedir, bu durumda DMS’nin 2003 yılı pazar
paylarını dikkate almak gerekmektedir.
DMS’nin 2003 yılı itibarıyla tahmini pazar payının %(…-…) seviyesinde
gerçekleştiği tespit edilmiştir. İnceleme süresi içinde İlgili pazara ilişkin kesin 250
verilere ulaşmak mümkün olmamış, bu nedenle söz konusu pazar payı,
aşağıda ayrıntılandırılacağı üzere, birtakım varsayımlar çerçevesinde
belirlenmiştir. Bu itibarla 2003 yılı pazar payı bakımından bildirim konusu
işlemin izne tabi bir birleşme/devralma işlemidir.
04-79/1144-285
7
H.3.2. Hukuki Değerlendirme
Devralan teşebbüsün ilgili pazarda faaliyet göstermemesi ve devralınan
teşebbüsün pazar payının ancak Tebliğ’de bildirim eşiği olarak belirlenmiş
rakamın biraz üzerinde olması, bildirim konusu işlemin Kanun’un 7. maddesi 260
anlamında yoğunlaşma yaratma ihtimalini açıkça dışladığından, tahminlere
dayalı pazar payı hesaplamasını mümkün kılmaktadır.
Teşebbüs temsilcisinden elde edilen bilgilere göre Türkiye’de 2003 yılında 60
adet gemi inşa edilmiştir. DMS’nin 2003 yılı cirosu (…………………) .- TL’dir.
Bir gemi için ortalama sipariş bedeli yaklaşık (…………………).- TL’dir.
Buradan hareketle, DMS’nin 2003 yılında yaklaşık (…-…) gemi ile ilgili sipariş
aldığı varsayımı ile, 2003 yılı için pazar payını % (…-…) olarak hesaplamak
mümkündür.
270
Söz konusu pazar payı her iki ürün pazarı için ortaktır. DMS’nin Türkiye
cirosunun tamamına yakınının hidrolik sübap kontrol hizmetleri pazarından
elde edildiği bilinmektedir.2 O nedenle % (…-…) pazar payı, hidrolik sübap
kontrol sistemleri pazarındaki pay olarak kabul edilmiştir.
Öte yandan yukarıda ifade edildiği üzere, bir kısmı gemi ekipmanları
pazarında faaliyet göstermeyen teşebbüsler olmak üzere tank idare sistemleri
pazarında faaliyet gösteren çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Ancak
inceleme süresi içinde bu teşebbüslerin pazar paylarına ilişkin sağlıklı bilgi
elde etmek mümkün olmamış, bununla birlikte DMS’nin bu pazarda çok küçük 280
bir ciroya sahip olması nedeniyle pazar payının ihmal edilebilir düzeyde
olduğu kanaatine varılmıştır.
Yine yukarıdaki pazar payı hesaplama yönteminden hareketle DMS’nin 2001
yılı pazar payının %15, 2002 yılı pazar payının ise %20 seviyesinde
gerçekleştiği tahmin edilmektedir.
Sektör temsilcileriyle yapılan görüşmelerde hidrolik sübap kontrol pazarında,
faaliyet gösteren başta PCC Euro Valve ve Econosto BV olmak üzere dört-
beş adet teşebbüsün bulunduğu ifade edilmiştir. Bu teşebbüslerin yanı sıra 290
ilgili pazarda faaliyeti bulunmamakla birlikte birçoğu Uzakdoğu kökenli olan ve
pazara girme potansiyeli taşıyan çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Bildirim
Formu’nda yer alan bilgilere göre 2003 yılı için PCC Euro Valve’in pazar payı
% (….), Econosto BV’nin ise % (….) olarak tahmin edilmekte, önceki yıllara
ilişkin veriler elde edilememektedir.
Bununla birlikte dosya mevcudu bilgi ve belgelerden pazarda siparişlerin bir
yıl önceden verildiği, farklı markaların uluslararası standartlara uygunluk
göstermeleri nedeniyle bir ölçüde türdeş nitelik kazandığı, böylece fiyat
değişkeninin pazar payının tespitinde önemli rol oynadığı anlaşılmaktadır. 300
Pazarın bu niteliğinin yıllar içinde pazar payı rakamlarında önemli
dalgalanmalar yarattığı ifade edilmektedir. Dolayısıyla pazar payı rakamlarına
2 Bildirim Formu’nda bu oran %99 olarak ifade edilmektedir.
04-79/1144-285
8
ilişkin kesin veriler elde edilememekle birlikte, tek bir teşebbüsün ya da
teşebbüs gruplarının pazarda hakimiyet kurmasının güç olduğu kanaatine
varılmıştır.
Yukarıda yer verilen bilgilerin ışığında, hidrolik sübap kontrol sistemleri
pazarında devralan taraf 3i Group plc’nin pazar payının bulunmadığı, işlemin
diğer tarafı olan DMS’nin pazar payının ortalama %(….) seviyesinde
gerçekleştiği, tank idare sistemleri pazarında ise; yine 3i Group plc’nin payının 310
bulunmadığı, toplam cirosunun hemen tamamını hidrolik sübap kontrol
sistemleri pazarından elde eden DMS’nin son derece düşük bir pazar payına
sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Bildirim konusu devralma işlemi sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
bağlamında bir hakim durum yaratılmasının ya da mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesinin söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
H.3.3. Yan Sınırlamalar
320
Birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin anlaşmalarda yer verilen bazı
sınırlamaların yan sınırlama olarak kabulü için sınırlamalar ile yoğunlaşma
arasında doğrudan bağlantı olması ve bu sınırlamaların işlem için zorunlu
olması gerekmektedir. Birleşme/devralma işleminde yer verilen
düzenlemelerin yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için;
Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olması gerekmektedir.
Sınırlama yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve yoğunlaşmanın yürütülebilmesi
için gerekli olmalıdır.
Orantılılık olmalıdır. 330
Hisse Alım Anlaşması’nın (Anlaşma) “Satıcının Taahhütleri” başlıklı 8.
maddesinde rekabet yasağı, personel transfer etme yasağı ve gizlilik
hükümlerine yer verilmiştir.
H.3.3.1. Rekabet Yasağı
Rekabet hukukunda, ticari itibar (goodwill) ve know-how içeren devralmalarda
genellikle rekabet yasağı hükümleri üç yıla kadar makul bulunmaktadır. Daha
uzun süreli rekabet yasakları daha sınırlı durumlarda kabul edilmektedir, 340
örneğin devralana müşterilerin bağlanması iki yıldan daha uzun sürecekse, ya
da know-how söz konusu olması halinde know-how’ın kapsam ve doğası ek
koruma süresini gerektirecekse üç yıldan fazla koruma makul
bulunabilmektedir.
Türk Rekabet Hukuku uygulamalarında Rekabet Kurulu, örneğin devralma
işlemlerinde rekabet yasağına ilişkin çeşitli kararlarında, rekabet yasağı
süresini, sadece ticari itibar aktarımı söz konusu ise iki yıl, know-how aktarımı
söz konusu ise 3 yıl olarak uygun görmektedir.
350
Anlaşma’nın 8.2. maddesinde 3 yıl süre için devreden tarafa (Satıcı) rekabet
yasağı getirilmiştir:
04-79/1144-285
9
“Alıcının bu Sözleşmeyi imzalamayı kabul ettiğini dikkate alarak, Satıcı,
işbu Sözleşmeyi imzalayarak, gerek kendisinin, gerekse herhangi bir
Bağlı Şirketinin, Kapanıştan3 itibaren 3 yıllık bir dönem boyunca, ister
tek başına isterse başka bir kişiyle müştereken:
(i) DMS DK ve/veya DMS Korea’nın Kapanışta doğrudan veya dolaylı
olarak yürüttüğü Faaliyetle4 aynı veya bu faaliyetle rekabet içinde
olan herhangi bir faaliyet yürütmeyeceğini, bu tür bir faaliyetle
uğraşmayacağını, ilgilenmeyeceğini ya da bu tür bir faaliyete (bir 360
borsada kote edilmiş herhangi bir şirketin, söz konusu şirket genel
kurulunda en fazla %5’lik bir oy hakkı kazandırabilecek hisse veya
tahvillerini elinde bulundurmak hariç) iştirak etmeyeceğini;
… Alıcıya taahhüt eder.”
Taraflar arasında bir Lisans Sözleşmesi imzalanmış ve Anlaşma’ya bu
sözleşme eklenmiştir. Lisans Sözleşmesi incelendiğinde know-how
aktarımının söz konusu olduğu görülmektedir. Bu durumda rekabet yasağının
süresinin üç yıl olması orantılılık ilkesi bağlamında yan sınırlama olarak kabul
edilmektedir. Diğer yandan, rekabet yasağının kapsamının “Faaliyet” ile sınırlı 370
olması da orantılıdır. Son olarak, rekabet yasağının yer yönüyle orantılı
olması gerekmektedir. Anlaşma’daki “Faaliyet” tanımından Satıcı’nın dünya
çapında satış faaliyetinde bulunduğu görülmektedir. Bu durumda rekabet
yasağı düzenlemesinde yer yönünden bir belirleme yapılmayarak konunun
açık bırakılması, dünya ölçeğinde faaliyet yürütülmesi gözönünde
bulundurulduğunda, orantılılık ilkesi bağlamında yan sınırlama olarak kabul
edilebilir görünmektedir.
Öte yandan, Satıcı’ya borsada kote edilmiş herhangi bir şirketin genel
kurulunda en fazla %5’lik oy hakkı kazandırabilecek hisse veya tahvil alımının 380
rekabet yasağı dışında bırakılması da yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
H.3.3.2. Personel Transfer Etme Yasağı
Rekabet hukukunda personel transfer etme yasağı, rekabet etme yasağıyla
aynı biçimde değerlendirilmekte ve bu düzenlemenin kısıtlayıcı etkisinin
rekabet etme yasağının kısıtlayıcı etkisini aşamayacağı kabul edilmektedir.
Devralmanın ve/veya ortaklığın sağlıklı bir şekilde devam etmesi için taraflar
arasında güven unsurunun tesis edilmesi amacıyla bu düzenlemeler zorunlu
olarak kabul edilmektedir. 390
Anlaşma’nın 8.2. maddesinde personel transfer etme yasağı getirilmiştir:
“Alıcının bu Sözleşmeyi imzalamayı kabul ettiğini dikkate alarak, Satıcı,
işbu Sözleşmeyi imzalayarak, gerek kendisinin, gerekse herhangi bir
Bağlı Şirketinin, Kapanıştan itibaren 3 yıllık bir dönem boyunca, ister
tek başına isterse başka bir kişiyle müştereken:
…
3 Anlaşma’ya göre kapanışın vuku bulacağı tarih tanımlaması ışığında, 5. maddede 22 Aralık
2004 olarak belirlenmiştir.
4 Anlaşma’da Faaliyet, “DMS DK ve DMS Korea’nın deniz kontrol ve tank yönetim parça ve
sistemlerinin geliştirilmesi, imalatı ve satışı konusunda dünya ölçeğinde yürüttüğü faaliyetler”
olarak tanımlanmıştır.
04-79/1144-285
10
(ii) herhangi bir kişiyi DMS DK ve/veya DMS Korea’daki işinden
ayrılmaya ya da DMS DK ve/veya DMS Korea’ya verdiği hizmeti
kesmeye ikna veya teşvik etmeyeceğini, zorlamayacağını ya da bunun 400
için kandırmaya çalışmayacağını Alıcıya taahhüt eder.”
Kurul söz konusu yasağa ilişkin S.C. Johnson Kararı’nda ve Hedef Holding
Kararı’nda da öngörülen 2 yıllık personel transfer etme yasağına izin vermiştir.
Kurul’un bu konu ile ilgili olarak almış olduğu kararlar gözönünde
bulundurularak getirilen ve rekabet etme yasağını aşmayan 3 yıllık personel
transfer etme yasağı yan sınırlama olarak değerlendirilmiştir.
H.3.3.3. Gizlilik
410
Rekabet hukukunda gizlilik hükmü, rekabet etme yasağıyla aynı biçimde
değerlendirilmekte ve bu düzenlemenin kısıtlayıcı etkisinin rekabet etme
yasağının kısıtlayıcı etkisini aşamayacağı kabul edilmektedir. Ayrıca,
teşebbüslerin ticari sırlarının korunması konusunda menfaatinin bulunması
halinde üç yılı aşan gizlilik hükümleri makul bulunabilmektedir. Devralmanın
ve/veya ortaklığın sağlıklı bir şekilde devam etmesi için taraflar arasında
güven unsurunun tesis edilmesi amacıyla bu düzenlemeler zorunlu olarak
kabul edilmektedir.
Malvarlığının önemli parçası niteliğindeki teknik know-how’ın alıcıya devri söz 420
konusu ise rekabet yasağını aşan gizlilik hükümleri makul bulunmaktadır,
ancak diğer gizli bilgilere ilişkin süresiz kısıtlamalar rekabet yasağı süresiyle
sınırlandırılmaktadır. Uygulamada, tarafların gizlilik hükmünün varlık amacı ve
süresinin uzunluk nedenine ilişkin gerekçelerinin makul bulunması halinde
rekabet yasağını aşan gizlilik hükümlerine de izin verilmektedir.
Rekabet Kurulu’nun çeşitli kararlarında gizlilik hükmü değerlendirilmiştir.
Hedef Holding Kararı’nda, gizlilik hükmü yan sınırlama olarak uygun
görülmüştür. Gizlilik hükmünün yan sınırlama olarak nitelendirildiği
Baymak/Baxi Kararı’nda gizliliğin, “taraflar arasında güven tesis etmek 430
suretiyle ortaklığın sağlıklı bir zeminde sürmesi için zorunlu” olduğu ifade
edilmiştir. Her iki kararda da süresiz nitelikteki gizlilik hükmü Kurul tarafından
makul bulunmuştur. Son olarak, AGCO Kararında rekabet yasağını aşan
gizlilik hükmü yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
Anlaşma’nın 8.3. maddesinde süresiz nitelikte gizlilik hükmü getirilmiştir:
“Satıcı işbu Sözleşmeyi imzalayarak, Sözleşme imza tarihinden sonra,
DMS DK ve/veya DMS Korea tarafından sağlanan mevcut veya
müstakbel hizmetlerle ilgili herhangi bir formül, buluş veya yeniliği, ya da
DMS DK ve/veya DMS Korea’nın tedarikçi firmaları, müşterileri, 440
faaliyetleri, finansman kaynakları, ticari uğraş veya işleri hakkında ya da
bunlarla ilgili herhangi bir ticari sırrı, gizli know-how’ı veya gizli mali ya da
ticari bilgiyi hiçbir zaman, her kim olursa olsun herhangi bir üçüncü şahsa
ifşa etmeyeceğini ya da kendisine veya sair bir kişiye avantaj sağlamak
amacıyla kullanmayacağını Alıcıya taahhüt eder; ancak (i) Satıcının (işbu
Madde 8.3. hükümlerinin ihlal edilmediği bir yolla) kamuoyuna mal
04-79/1144-285
11
olduğunu ispatlayabildiği bilgiler veya (ii) kanunen ifşa edilmesi gereken
bilgiler bu hükmün dışındadır.”
Gizli bilginin kapsamının müşteri, ticari sır, know-how olduğu ve üçüncü 450
kişilerle sınırlı olduğu dikkate alındığında, gizlilik hükmü yan sınırlama olarak
kabul edilmiştir.
İ. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Danfoss Marine Systems A/S’nin, Damcos Holding A/S tarafından
devralınması işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında bir işlem 460
olmakla birlikte, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7.
maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu
güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili ürün
piyasalarındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir
işlem olmadığına, bununla birlikte, Hisse Alım Anlaşmasının 8.2. maddesinde
yer alan rekabet yasağı, personel transfer etme yasağı ve 8.3. maddesinde
yer alan gizlilik yasağına ilişkin hükümlerin yan sınırlama olarak kabul
edilmesine, bu nedenle bildirime konu devralma işlemine izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy