T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/2096
Karar No : 2024/5219
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI :... Kurumu Başkanlığı / ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığından bahisle askerlik borçlanmasının iptaline ilişkin Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarihli ve ... sayılı işlemi ile anılan işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmında yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un 41. maddesinde, bu Kanun'a göre sigortalı sayılanların askerlik borçlanması yapabileceğinin düzenlendiği, kendisinin de askerlik borçlanmasını yaptığı tarihte 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğu, aranılan şartları taşıdığı ve anılan düzenleme kapsamında askerlik borçlanmasını yaptığı, dava konusu Genelge hükmünün kazanılmış hakları yok saydığı, davalı idarece Genelge kuralı öncesinde emekli olan ve kendisi ile aynı statüde bulunan kişilerin askerlik borçlanmalarının iptaline yönelik herhangi bir işlem tesis edilmediği, bunun da idarenin keyfi hareket ettiğini ve düzenlemenin hukuka aykırı olduğunu gösterdiği, sonuç olarak çalışma hayatı sonrasında tek güvencesi olan emeklilik hakkının elinden alınmasına yönelik dava konusu işlem ve işleme dayanak olan mevzuat hükmünün hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak; davanın uygulama işleminin iptali istemine yönelik kısmının ilk derece mahkemelerinin görevine girmesi nedeniyle görev yönünden reddi gerektiği, davanın düzenleyici işleme ilişkin kısmının süresinde açılmadığı için süre yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, 3201 sayılı Kanun'a 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile getirilen geçici 6. madde ile zorunlu göçe tabi tutulduktan sonra Türk vatandaşlığına geçenlere geldikleri ülkedeki hizmetlerinin yurtdışı borçlanması yapılması suretiyle Türkiye'deki sosyal güvenliklerinde değerlendirilmesi imkânı getirildiği, belirtilen yasal düzenleme ile amaçlananın, zorunlu göç sebebiyle göç etmek zorunda kalan ve çoğunluğunu Bulgar göçmenlerinin oluşturduğu bu kişilerin, göç etmeden önce çalışma hayatında geçen sürelerinin borçlanma yolu ile Türk mevzuatı kapsamında sigortalılık sürelerine dahil edilmesi olduğu, 3201 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. madde ile sadece zorunlu göçe tabi tutulup Türk vatandaşlığına geçenler için istisna getirildiği, bu istisnaların uygulama alanının genişletilemeyeceği, askerlik borçlanması hakkının yurtdışından ülkemize gelip Türk vatandaşlığına geçen tüm vatandaşlara değil, yalnızca zorunlu göç nedeniyle 01/01/1989-08/05/2008 tarihleri arasında ülkemize gelip Türk vatandaşlığına geçenlere tanındığı, davacının da zorunlu göç nedeniyle ülkemize göçmediğinin işlem dosyası ile sabit olduğu, dava konusu edilen Genelge'de belirtilen "zorunlu göçe tabi tutulan" ibaresinin üst norm olan, 3201 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddeye uygun olarak düzenlenmiş olduğu, anılan Kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin ayrıntılara ve uygulama şekline de yer verildiğinden, Genelgenin hukuka ve üst normlara aykırılık taşımadığı, Kanun hükmünü uygulamaktan ibaret idare işlemlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresine yönelik kısmının reddine, davacının askerlik borçlanmasının iptaline ilişkin ... tarih ve ... sayılı işleminin ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI :...
DÜŞÜNCESİ : Dava, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığından bahisle, davacının askerlik borçlanmasının iptaline ilişkin... tarih ve ... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresinin iptali isteminin incelenmesi,
22/05/1985 tarih ve 18761 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un; -davacının askerlik süresini borçlandığı tarihte yürürlükte olan- "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; "18 yaşını doldurmuş Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri, bu çalışma süreleri arasında veya sonunda herbirinde bir yıla kadar olan işsizlik sureleri ve yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, 2 nci maddede belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim, kesenek ve karşılık ödenmemiş olması ve istekleri halinde bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." hükmü yer almaktadır.
08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesi; "Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." şeklinde değiştirilmiş ve anılan Kanun'a,
"Geçici Madde 6 – Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 1/1/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaşı olup Türkiye’de ikamet eden ve 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almamak koşulu ile yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.", hükmü yer almıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresi eklenmiş ve anılan düzenleme; "Türk vatandaşlığına alınanlardan (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge) zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların vatandaşlığa alındıkları tarihte 22 yaşını doldurmuş olanlardan geldikleri ülkelerde yaptıkları askerlik sürelerini belgeleyenler belgede kayıtlı süreyi, belgede kayıtlı sürenin olmaması veya Türkiye’deki emsallerinin yaptığı askerlik süresinden fazla olması hallerinde emsalleri kadar borçlandırılacaklardır. (Ek, 28/2/2014 tarihli ve 2014/5 sayılı Genelge) Türk vatandaşlığına alınan kimselerin askerlik süresini belgeleyememeleri durumunda borçlanma işlemleri yapılmayacak, varsa yapılmış olan borçlanma işlemleri iptal edilecektir. " şeklini almıştır. Davada bu maddede yer alan "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Yukarıda metnine yer verilen yasal düzenlemeyle, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde bulunan Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen sürelerinin sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi ancak zorunlu göçe tabi tutulan vatandaşlar için mümkün kılınmıştır.
Bu durumda, 3201 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinde yer verilen , "Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 1/1/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaşı olup Türkiye'de ikamet eden ve 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almamak koşulu ile yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." hükmünün uygulanmasında, Türk soylu olup zorunlu göç koşulunu sağlayan şahısların askerlikte geçen süresinin değerlendirilmesine ilişkin dava konusu genelge hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davanın, Zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığından bahisle, davacının askerlik borçlanmasının iptaline ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali isteminin incelenmesi;
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun -davacının askerlik borçlanması yaptığı tarihte yürürlükte olan- "Yaşlılık aylığından yararlanma şartları" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasının (F) bendinde; "Bu Kanuna göre sigortalı olarak tescil edilmiş bulunanların, er olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını veya bir kısmını, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt sınırının talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılır, altı ay içinde primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz.
Ancak Kanunla kurulmuş bulunan diğer sosyal güvenlik kuruluşları mevzuatına göre sigortalı veya iştirakçi olanlar hakkında yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz.
Sigortalıların grev ve lokavtta geçen süreleri, grev ve lokavtın sona ermesinden itibaren altı ay içinde kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak suretiyle, talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi, tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartıyla borçlandırılır.
Borçlandırılan sürenin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme gün sayısına katılır. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.
Aylık bağlanmasına askerlik, grev ve lokavt borçlanması ile hak kazanılması durumunda kendilerine, borcun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır." hükmüne yer verilmiştir.
22/05/1985 tarih ve 18761 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un; -davacının askerlik süresini borçlandığı tarihte yürürlükte olan- "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; "18 yaşını doldurmuş Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri, bu çalışma süreleri arasında veya sonunda herbirinde bir yıla kadar olan işsizlik sureleri ve yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, 2 nci maddede belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim, kesenek ve karşılık ödenmemiş olması ve istekleri halinde bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." hükmü yer almaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 18/02/1962 tarihinde Bulgaristan'da doğan ve 06/10/1981-25/10/1983 tarihleri arasında Bulgaristan vatandaşı olarak anılan ülkede askerlik hizmetini yaptığı anlaşılan davacının,1996 yılında Türkiye'ye geldiği, 01/03/1997 tarihinde sigortalı (SSK) olarak çalışmaya başladığı ve 18/09/2002 tarihinde, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca Türk vatandaşlığına alındığı,19/12/2006 tarihinde davalı idareye başvurarak, askerlik borçlanması talebinde bulunan davacının bu talebinin, davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile uygun bulunduğu ve adına tahakkuk ettirilen 2.617-TL borcun, davacı tarafından ödenerek borçlanma işleminin sonuçlandırıldığı, davacının 10/02/2020 tarihli emeklilik başvurusu üzerine; davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile, 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'ne 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığı gerekçesiyle davacının askerlik borçlanmasının iptal edildiğinin bildirilmesi üzerine, bu davada anılan işlemin iptalinin de istenildiği görülmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde, ülkesinde askerlik yaptığı esnada Türk vatandaşı olmadığı ve zorunlu göç nedeniyle Türk vatandaşlığına alınma şartını da taşımadığı anlaşılan davacının durumunun 3201 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek sonuçlandırılması gerekirken, 506 sayılı yasa kapsamında değerlendirilerek davacının askerlik borçlanmasının kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ancak davacının 19/12/2006 tarihli askerlik borçlanması başvurusunun idarece kabul edilerek sonuçlandırıldığı görülmekle, dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığının sadece davacının kanuna aykırı olarak askerlik borçlanması yapıldığına bakılarak belirlenemez. Aynı zamanda idare hukukunun temel ilkelerinden olan idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkelerininde göz önünde bulundurulması gerekmektir.
Somut olayda, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının askerlik borçlanması üzerinden yaklaşık 14 yıl geçtikten sonra ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.
Bilimsel öğretide, idareye bir süreyle sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin daha uyanık olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.
Yine doktrinde kabul edilen esaslara göre, hukuka aykırı bir işlemin ancak belirli bir süre sonraya kadar geri alınabileceği, bu süre geçtikten sonra geri almanın olanaksız olduğu, belirli bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınmasının da hukuka aykırı olacağı, belirli bir sürenin geçmesiyle işlem kanuna aykırı bile olsa artık kazanılmış hakkın olacağı kabul edilmektedir.
Hukukun bir amacıda kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamak olup, Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkesine dolayısıyla hukuka aykırı olacağı açıktır.
Dava konusu olayda, davacının 19/12/2006 tarihli askerlik borçlanması başvurusunun kabul edilerek davalı idarece sonuçlandırıldığı, bu hususta davacının hile ve yalan beyanının da bulunmadığı anlaşıldığından, askerlik borçlanması üzerinden yaklaşık 14 yıl geçtikten sonra Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresi gerekçe gösterilerek davacının askerlik borçlanmasının iptaline karar verilmesi, idareye güven ve idari istikrar ilkelerine aykırı olduğundan, bu haliyle dava konusu bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davanın, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresine yönelik kısmının reddine, davacının askerlik borçlanmasının iptaline ilişkin... tarih ve ... sayılı işleminin ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
18/02/1962 tarihinde Bulgaristan'da doğan ve 06/10/1981-25/10/1983 tarihleri arasında (739 gün) Bulgaristan vatandaşı olarak anılan ülkede askerlik hizmetini yapan davacının 1996 yılında Türkiye'ye gelerek 01/03/1997 tarihinde sigortalı (SSK) olarak çalışmaya başladığı, (mülga) 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca 26/04/2002 tarihli ve 2002/4123 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla Türk vatandaşlığına alındığı, 19/12/2006 tarihinde ise davalı idareye başvurarak, 3279 sayılı Kanun uyarınca askerlik borçlanması talebinde bulunduğu, davacının bu talebinin, davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile uygun bulunduğu ve adına tahakkuk ettirilen 2.617,00 TL borcun davacı tarafından ödenerek borçlanma işleminin sonuçlandırıldığı dosya içeriği ve UYAP kayıtlarında görülmektedir.
Bilahare davacının 10/02/2020 tarihli emeklilik (tahsis) başvurusu üzerine; Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünün ...tarih ve ... sayılı işlemi ile, 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'ne, 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığı gerekçe gösterilerek davacının askerlik borçlanmasının iptal edildiği bildirilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezinin... tarih ve ... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmında yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından, davanın uygulanma işlemine ilişkin kısmının idare mahkemesinde görülmesi gerektiğinden bahisle görev itirazında bulunulmuşsa da uygulama işlemi ile birlikte iptali istenilen Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının, er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen sürelerin emeklilikte değerlendirilmesine yönelik talimatını içeren 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesinin 2.2 maddesinin tüm ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlem niteliğinde olduğu ve bu nedenle bakılan davanın 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 24. maddesinde sayılan davalar arasında yer aldığı göz önüne alındığında, davalı idarenin söz konusu itirazı yerinde görülmemiştir.
Yine davalı idare tarafından, davanın düzenleyici işleme ilişkin kısmının süresinde açılmadığı ileri sürülmüşse de; iptali istenen düzenlemenin uygulanmasına yönelik ... tarih ve ... sayılı idari işlemin davacıya 28/02/2020 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında, 2577 sayılı Kanun'un 7. maddesine uygun olarak tebliğ tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde, 20/03/2020 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığından, davalı idarenin bu itirazı da yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun -davacının askerlik borçlanması yaptığı tarihte yürürlükte olan- "Yaşlılık aylığından yararlanma şartları" başlıklı 60. maddesinin, 3279 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik (F) fıkrasında, "Bu Kanuna göre sigortalı olarak tescil edilmiş bulunanların, er olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen sürelerinin tamamını veya bir kısmını, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt sınırının talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılır, altı ay içinde primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz.
Ancak Kanunla kurulmuş bulunan diğer sosyal güvenlik kuruluşları mevzuatına göre sigortalı veya iştirakçi olanlar hakkında yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz.
Sigortalıların grev ve lokavtta geçen süreleri, grev ve lokavtın sona ermesinden itibaren altı ay içinde kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu Kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt ve üst sınırları arasında olmak suretiyle, talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi, tebliğ tarihinden itibaren altı ay içinde ödemeleri şartıyla borçlandırılır.
Borçlandırılan sürenin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme gün sayısına katılır. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.
Aylık bağlanmasına askerlik, grev ve lokavt borçlanması ile hak kazanılması durumunda kendilerine, borcun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır." hükmü yer almış;
Anılan Kanun hükmünü yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı 41. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; ...
b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay, yedek astsubay okulunda geçen süreleri, ...
kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın %32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır. (i) bendi kapsamında borçlanılacak sürelere ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin ödenmiş olması halinde, genel sağlık sigortası primi ödenmiş bu sürelere ilişkin borçlanma tutarı %20 oranı üzerinden hesaplanır. ..." hükmüne yer verilmiştir.
22/05/1985 tarih ve 18761 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un; -davacının askerlik süresini borçlandığı tarihte yürürlükte olan- "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "18 yaşını doldurmuş Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri, bu çalışma süreleri arasında veya sonunda herbirinde bir yıla kadar olan işsizlik sureleri ve yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, 2 nci maddede belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim, kesenek ve karşılık ödenmemiş olması ve istekleri halinde bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." hükmü yer almakta iken; anılan Kanun hükmü, 08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile, "Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir." şeklinde değiştirilmiş ve anılan Kanun'a,
"Geçici Madde 6 – Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 1/1/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaşı olup Türkiye’de ikamet eden ve 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almamak koşulu ile yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir."
"Geçici Madde 7 – Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hizmet borçlanması talebinde bulunanlardan; borç tahakkuku yapılmış olanların, borç tahakkuku ile ilgili işlemleri devam edenlerin, tahakkuk ettirilen borçlarını ödeyenlerin ve borçlandıkları yurtdışı hizmetleri dikkate alınarak aylık bağlanmış olanların kazanılmış hakları saklıdır.
5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlayanların 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki yurtdışı borçlanma süreleri de, aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilir. Bunların aylıklarının hesabında 5510 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun uygulamasında 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası, 82 nci maddesi, 106 ncı maddesinin birinci fıkrasının (24) numaralı bendi ve geçici 7 nci maddesinin dördüncü fıkrası bu maddenin yayımı tarihinde yürürlüğe girmiş sayılır." hükümlerini içeren geçici maddeler eklenmiştir.
Dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesinin Onuncu Kısmında yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay ya da yedek astsubay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin, uygulama işlemi tarihinde yürürlükte olan, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile değişik halinde,
“(1) Kanunun 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er ve 1/1/1950 tarihinden sonra yedek subay okulunda öğrenci olarak geçen sürelerin borçlandırılmasına imkan sağlanmıştır.
(2) Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine tabi sigortalıların 41 inci maddeye göre yapacakları borçlanma taleplerinde de tescil edilmiş olma şartı dışında herhangi bir şart aranmayacaktır. Bu nedenle, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 ve 2926 sayılı kanunlar gereğince aktif sigortalı olmamaları nedeniyle askerlik borçlanma talepleri reddedilen sigortalı ve hak sahiplerinin 1/10/2008 tarihinden sonra yeniden müracaatları halinde borçlanma işlemleri aktif sigortalı olma şartı aranmaksızın sonuçlandırılacaktır.
...
(13) Türk vatandaşlığına alınanlardan zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların vatandaşlığa alındıkları tarihte 22 yaşını doldurmuş olanlardan geldikleri ülkelerde yaptıkları askerlik sürelerini belgeleyenler belgede kayıtlı süreyi, belgede kayıtlı sürenin olmaması veya Türkiye’deki emsallerinin yaptığı askerlik süresinden fazla olması hallerinde emsalleri kadar borçlandırılacaklardır. Türk vatandaşlığına alınan kimselerin askerlik süresini belgeleyememeleri durumunda borçlanma işlemleri yapılmayacak, varsa yapılmış olan borçlanma işlemleri iptal edilecektir." düzenlemesi öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1-Dava Konusu Düzenlemenin İncelenmesi:
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu itibarla, kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. maddede, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 01/01/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği 08/05/2008 tarihine kadar zorunlu göçe tabi tutulan, Türk vatandaşı olup Türkiye’de ikamet eden ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almayan kişilerin, yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma sürelerinin, bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirileceği hükme bağlanmıştır.
5754 sayılı Kanun'a yönelik birleşen 2/136 sayılı teklifin genel gerekçesinde, " ... Özellikle Bulgaristan’da yaşamakta iken 1989 yılında zorunlu göçe tabi tutulan vatandaşlarımız orada yıllar boyunca edindikleri birikimlerini, emeklerini, mal ve mülklerini hiçbir bedel almadan terk etmek zorunda kalmışlardır. Ama orada bıraktıkları arasında ne yazık ki sosyal güvenlik hakları da bulunmaktaydı. Uzun yıllar boyunca geldikleri ülkede çalışan ve hizmet sürelerine sayılan çalışmaları orada kalmış, yerleştikleri ve vatandaşlığını kazandıkları Türkiye’de de dikkate alınmamıştır. Bu durum, uzun yıllar geldikleri ülkede çalışmalarına rağmen Türkiye’de hizmet sürelerinin sıfırdan başlaması nedeniyle nispeten yaşlı vatandaşlarımızın emekli olamaması gibi bir sonuç doğurmuştur.
Sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyeti Devletinde vatandaşların bu duruma düşürülmesi bir yana, bu durumdaki vatandaşların sorununa çözüm bulunması devletin belirtilen niteliklerinin doğal bir sonucu olup ayrıca zorunluluktur." ifadelerine; 1. maddenin gerekçesinde ise, " ... Oysa SSK Bulgaristan’da, Bulgaristan vatandaşı iken o ülkede yapmış oldukları askerlik hizmetlerini borçlanmak suretiyle hizmet süresinden saydığı gibi sigortalılık yaşından da kabul etmektedir.
Kısaca, 3201 sayılı yasaya göre borçlanma hakkı alamazken, aynı kişiler, askerlik hizmetini borçlanma hakkına sahip olabilmektedirler. Bu bir çelişkidir. Bu çelişkinin giderilmesi ve milyonlarca vatandaşımızın mağduriyetinin giderilmesi amacıyla bu değişiklik teklifi verilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Keza teklifin TBMM Genel Kurul görüşmelerinde de (16/04/2008 tarihli 91. Birleşim), Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanınca, " ... geçici 6'ncı madde, 1989 yılında zorunlu göçe tabi tutulan, Bulgaristan'dan zorunlu göçe tabi tutulan soydaşlarımızı da kapsamaktadır.
Diğer, tabii ki, zorunlu göçe tabi tutulan soydaşlarımız da geçici 6'ncı maddede konu edilmektedir. ...
Gerçekten de 1989 yılında soydaşlarımıza dönük Bulgaristan'da yaşanan sorunlar ve zorunlu göç neticesinde yüz binlerce soydaşımız Türkiye'ye gelmiştir ve onların yıllardır beklediği bu sosyal haklarla ilgili, Bulgaristan devletiyle, iki devlet arasında bir sosyal güvenlik anlaşması yapılamadığı için bu mağduriyet devam etmiştir. Bu yasa ile de bu soydaşlarımızın Bulgaristan'daki çalışma sürelerini borçlanma imkânını getiriyoruz ve bu mağduriyetlerine son veriyoruz." beyanında bulunulmuştur.
Buna göre, 3201 sayılı Kanun'un, 5754 sayılı Kanunla eklenen geçici 6. maddesi hükmüyle, kanun koyucunun, -özellikle Bulgaristan'dan- zorunlu göçe tabi tutulan soydaşların, göç ettikleri ülkelerdeki çalışmalarının ve buna bağlı sosyal güvenlik haklarının ilgili ülke tarafından yok sayıldığı gibi vatandaşlığını kazandıkları Türkiye'de de dikkate alınmayıp hizmet sürelerinin sıfırdan başlatılmasının hakkaniyete aykırı bir durum ve mağduriyet oluşturması nedeniyle bu mağduriyetlerin giderilmesi için göç ettikleri ülkelerdeki (çalışma süreleri yönünden belgelendirilme dışında başkaca bir koşul aranmadığından) askerlik süreleri dahil hizmet sürelerinin borçlandırılması suretiyle Türkiye'deki sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, davacının askerlik borçlanması yaptığı tarihte yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun "Yaşlılık aylığından yararlanma şartları" başlıklı 60. maddesinin, 3279 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değişik (F) fıkrasında olduğu gibi, bu Kanun hükmünü yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı 41. maddesinin 1. fıkrasında da askerlik borçlanması -belirli koşullar altında- kabul edilmiş; ayrıca davalı Kurumun savunma dilekçesinde de 3201 sayılı Kanun'un, 5754 sayılı Kanunla eklenen geçici 6. maddesinin askerlik borçlanmasını kapsadığı kabul edilmiştir.
Aktarılan bilgiler çerçevesinde, 3201 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesi kapsamında göç ettikleri ülkelerdeki askerlik süreleri dahil hizmet süreleri borçlandırılarak Türkiye'deki sigortalılık sürelerine dahil edilecek kişilerin, Bulgaristan'ın yanı sıra diğer ülkelerden "zorunlu göçe tabi tutulmaları" nedeniyle Türkiye'ye göçen Türk soylular ile sınırlandırıldığı, bir başka ifadeyle, anılan Kanun hükmünün "kendi istekleriyle" bulundukları ülkeleri terk eden Türk vatandaşlarını kapsamadığı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin, 3201 sayılı Kanun'un, 5754 sayılı Kanunla eklenen geçici 6. maddesinin tekrarından ve uygulanmasını göstermekten ibaret olduğu anlaşıldığından, Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmında yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresinde, normlar hiyerarşisi prensibine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
2-Dava Konusu Uygulama İşleminin İncelenmesi:
Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihadı haline gelmiş hukuk devleti tanımına göre hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasanın 123. maddesi uyarınca kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idare, kendi düzenleme yetkisini de yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanmak zorundadır. Bu ilke, Anayasanın 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmüyle ifade edilmiştir.
Esasen bu husus, "yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin ve buna bağlı olarak "idarenin ikincil (tali) düzenleme yetkisinin" doğal bir sonucu olup, söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanması zorunludur.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 18/02/1962 tarihinde Bulgaristan'da doğduğu, 06/10/1981-25/10/1983 tarihleri arasında (739 gün) Bulgaristan vatandaşı olarak anılan ülkede askerlik hizmetini yaptığı, 1996 yılında Türkiye'ye gelerek 01/03/1997 tarihinde sigortalı (SSK) olarak çalışmaya başladığı, (mülga) 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca 26/04/2002 tarihli ve 2002/4123 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Türk vatandaşlığına alındığı, 19/12/2006 tarihinde ise davalı idareye başvurarak, 3279 sayılı Kanun uyarınca askerlik borçlanması talebinde bulunduğu, davacının bu talebinin, davalı idarenin ...tarih ve ... sayılı işlemi ile uygun bulunduğu ve adına tahakkuk ettirilen 2.617,00 TL borcun davacı tarafından ödenerek borçlanma işleminin sonuçlandırıldığı, bilahare davacının 10/02/2020 tarihli emeklilik başvurusu üzerine, dava konusu 28/02/2020 tarih ve 3620497 sayılı uygulama işlemi ile, 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'ne, 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen, zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığı, kendi isteğiyle bulunduğu ülkeyi terk ettiğinin anlaşıldığı gerekçe gösterilerek davacının askerlik borçlanmasının iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından hazırlanan 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge ile, 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi'nin 2.2. maddesinin 13. paragrafına "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresi eklenmiş ve bu suretle askerlik süresini borçlanma imkanı, Türk vatandaşlığına alınanlardan yalnızca zorunlu göçe tabi tutulan Türk soylularla sınırlandırılmıştır. Davacının askerlik borçlanmasının iptaline ilişkin dava konusu işlemin gerekçesi olarak da bahse konu Genelge kuralı gösterilmiştir.
Davalı idarece dosyaya sunulan savunma dilekçesinde, Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen sürelerin sosyal güvenlik bakımından değerlendirilmesi imkanının getirildiği 3201 sayılı Kanun'a, 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile eklenen Geçici 6. madde ile, 01/01/1989-08/05/2008 tarihleri arasında zorunlu göçe tabi tutularak ülkemize geldikten sonra Türk vatandaşı olup Türkiye'de ikamet edenlere, yurt dışında geçen ve belgelendirilen gerek askerlik gerekse çalışma sürelerini borçlanma imkanı tanındığı, davacının Türk vatandaşlığına geçişinin ise zorunlu göç kapsamında olmadığının fark edilmesi üzerine askerlik borçlanmasının iptal edildiği belirtilmiştir.
Bununla birlikte, 19/12/2006 tarihli başvuru dilekçesi incelendiğinde, davacının 3279 sayılı Kanun'a (06/05/1986 tarih ve 19099 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Ek Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun) göre askerlik borçlanması talebinde bulunduğu, davalı idarece de 12/03/2007 tarihli işlemle başvurunun kabul edilerek davacının askerlik borçlanmasının sonuçlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, davacının askerlik borçlanması, 3201 sayılı Kanun'a (5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile) eklenen geçici 6. ve 7. maddelerin yürürlüğe girdiği 08/05/2008 tarihinden önce tamamlandığından, sonradan yürürlüğe giren Kanun hükmünün geriye yürütülmesi ve askerlik borçlanmasına ilişkin idari işlemin "açık hata" kapsamında kabul edilerek geri alınması, hukuki güvenlik ilkesi gereği mümkün değildir.
Bu itibarla, uyuşmazlığın askerlik borçlanmasının yapıldığı tarihteki hukuki durum ve Kurum uygulamaları göz önünde bulundurularak çözümlenmesi gerekmektedir.
Borçlanma tarihi olan 12/03/2007 tarihi itibarıyla Türk vatandaşı olan davacının, vatandaşlığa geçişine ilişkin herhangi bir koşul ileri sürülmeden, borçlanma talebinin kabul edilmiş olması, o tarihte, askerlik borçlanmasına ilişkin taleplerin davalı idarece Türkiye'ye göç koşullarından ve Türk vatandaşlığının kazanılma şeklinden bağımsız biçimde (zorunlu göç şartı aranmadan) değerlendirildiğini göstermektedir.
Yine, 5754 sayılı Kanun'un teklif gerekçesinde yer alan "...Oysa SSK, Bulgaristan’da, Bulgaristan vatandaşı iken o ülkede yapmış oldukları askerlik hizmetlerini borçlanmak suretiyle hizmet süresinden saydığı gibi, sigortalılık yaşından da kabul etmektedir.
Kısaca, 3201 sayılı yasaya göre borçlanma hakkı alamazken, aynı kişiler, askerlik hizmetini borçlanma hakkına sahip olabilmektedirler. Bu bir çelişkidir. Bu çelişkinin giderilmesi ve milyonlarca vatandaşımızın mağduriyetinin giderilmesi amacıyla bu değişiklik teklifi verilmiştir..." ifadeleri de, davalı idarenin, söz konusu teklifin kanunlaşarak yürürlüğe girdiği 08/05/2008 tarihinden önceki dönemde yapılan askerlik borçlanması taleplerini, Türkiye'ye göç koşullarından ve Türk vatandaşlığının elde ediliş şeklinden bağımsız olarak değerlendirdiğinin açık bir göstergesidir.
Nitekim, zorunlu göçe tabi tutulmadığı anlaşılan davacının askerlik borçlandırması talebi de, 08/05/2008 tarihinden önceki dönemde bu nedenle kabul edilerek sonuçlandırılmıştır.
Bu durumda, davacının askerlik borçlanması talebinin kabul edilmesine ilişkin işlemin, tesis edildiği tarihteki meri mevzuata ve istikrar kazanmış uygulamalara uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun'un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanun'a eklenen geçici 6. madde ile, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerden 01/01/1989 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe (08/05/2008) kadar zorunlu göçe tabi tutulanlara, Türk vatandaşı olmak, Türkiye’de ikamet etmek ve 2022 sayılı Kanun dahil olmak üzere sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almamak koşulu ile yurt dışında geçen ve belgelendirilen çalışma sürelerini bu Kanuna göre borçlandırılmak suretiyle yaşlılık aylığı bağlanmasında sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirme imkanı tanındıktan sonra geçici 7. madde ile de, bu maddenin yürürlüğe girdiği (08/05/2008) tarihten önce hizmet borçlanması talebinde bulunanlardan; borç tahakkuku yapılmış olanların, borç tahakkuku ile ilgili işlemleri devam edenlerin, tahakkuk ettirilen borçlarını ödeyenlerin ve borçlandıkları yurt dışı hizmetleri dikkate alınarak aylık bağlanmış olanların kazanılmış hakları açıkça saklı tutulmuştur.
Buna göre, her ne kadar zorunlu göç kapsamında Türk vatandaşlığına alınma şartını taşımadığından bahisle 3201 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesi kapsamına girmeyen davacının, bu durumu gerekçe gösterilerek askerlik borçlanması iptal edilmiş ise de; davacının askerlik borçlanmasının yapıldığı tarihte 3201 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinin henüz yürürlükte bulunmadığı ve bu dönemde davalı idare tarafından askerlik borçlanması taleplerinin Türkiye'ye göç koşullarından ve Türk vatandaşlığının elde ediliş şeklinden bağımsız biçimde değerlendirildiği, davacının askerlik borçlanmasının o dönemde yürürlükte bulunan mevzuat ve Kurum uygulamaları doğrultusunda sonuçlandırıldığı, 3201 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi ile de, Türkiye'ye göç etme koşulları ile Türk vatandaşlığına alınma şekli bakımından herhangi bir ayrım yapılmaksızın, 08/05/2008 tarihten önce hizmet borçlanması talebinde bulunanlardan; borç tahakkuku yapılmış olanların, borç tahakkuku ile ilgili işlemleri devam edenlerin, tahakkuk ettirilen borçlarını ödeyenlerin ve borçlandıkları yurt dışı hizmetleri dikkate alınarak aylık bağlanmış olanların kazanılmış haklarının saklı tutulduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının askerlik borçlanmasının iptaline ilişkin dava konusu bireysel işlemin hukuk devleti ilkesi ile normlar hiyerarşisi ilkesine aykırılık teşkil ettiği, bu haliyle işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Hizmet Borçlanmaları" başlıklı Onuncu Kısmında yer alan "Er veya erbaş olarak silah altında veya yedek subay okulunda geçen süreler" başlıklı 2.2. maddesinin 13. paragrafına, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile eklenen "zorunlu göçe tabi tutulan Türk soyluların" ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava konusu Osmangazi Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin İPTALİNE,
3. Dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin yarısı olan ... TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, diğer yarısı olan ... TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, ...TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 21/11/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.