T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1782
Karar No : 2025/2092
DAVACI :...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Huk. Müş. ...
2- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, Özel bir tüp bebek merkezinde bulunan, kendisine ve müteveffa eşi M. M. A.'ya ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve aynı maddenin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından; eşi ile birlikte 2016 yılında tüp bebek tedavisi görmeye başladıkları, bu tedavilerden sonuç alamadıkları, en son 2020 yılında başladıkları tedavi sonucunda bir adet sağlıklı embriyo elde edildiği, ancak embriyo transferinden önce eşinin 19/11/2020 tarihinde vefat ettiği, merhum eşinin anne ve babası ile birlikte İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne 15/12/2020 tarihinde başvuruda bulundukları ve embriyo transferinin sağlanması için onay talep ettikleri, taleplerinin 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. ve 5. fıkrası hükümleri gerekçe gösterilerek reddedildiği, bu düzenlemeler sebebiyle tüp bebek tedavisi esnasında eşlerden birinin vefat etmesi halinde diğer eşin tedaviye devam edemediği, mevcut embriyoların hayatta kalan eşin seçim hakkı olmadan imha edildiği, düzenlemenin eşini kaybeden kişiye seçim hakkı tanımadığı gibi muhtemel evlat sahibi olma hakkını da ortadan kaldırdığı, tüp bebek tedavisi sırasında oluşturulan embriyoların, eşlerin rızası ile dondurulmasına ilişkin yasal düzenlemenin devamını sağlayacak ve hakkaniyetli olan yaklaşımın, ölüm halinde tedaviye devam edip etmemek konusunda eşlere karar hakkı verilmesinin olduğu, başta İngiltere olmak üzere pek çok ülkede tüp bebek tedavisi sırasında eşlerden birinin vefatı halinde diğer eşin tüp bebek tedavisini isterse sürdürebildiği, ölüm halinde üreme hücrelerinin imha edilip edilmemesine ve tedavinin devam edip etmemesine karar verme hakkının eşlere ait olması gerektiği, Yönetmeliğin kişilerin iradesini yok sayarak tarafların rızası dışında embriyoların idari bir işlemle imha edilmesi gerektiğine dair hükmünün kişilerin seçim hakkını ortadan kaldırdığı, kişilerin kendi bedenlerinden alınan dokular üzerinde karar verme yetkilerini ellerinden aldığı, embriyonun henüz ana rahmine transfer edilmese de döllenmiş bir hücre olarak canlı bir varlık olduğu, embriyonun ana rahmine transferinin yapılması halinde ileride dünyaya insan olarak gelme olasılığının bulunduğu, embriyo üzerinde karar verme yetkisinin bedenlerinden doku alınan anne ve babaya ait olması gerektiği, Anayasa'nın 17. maddesine göre, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, embriyonun da rahim dışında oluşturulan bir hücre de olsa, anne ve babanın vücut dokularından elde edilen bir canlı olarak kişinin vücut bütünlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Anayasa'nın 20. maddesi gereği herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, eşi ile birlikte tüp bebek tedavisini evlat sahibi olmak ve aile kurmak gayesi ile gerçekleştirdikleri, onüç kez tüp bebek tedavisi olmalarının aile olma konusundaki iradelerini gösterdiği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, tıbbi yardımla üreme hakkının aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde değerlendirildiği, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’a göre, kişinin ölümü halinde kullanılmak üzere organlarını bağışlamasının mümkün olduğu, aynı şekilde doku ve organ bağış belgesi bulunmasa dahi organ ve dokuların bağışlanabilir olması halinde ailesinin izni ile organların bağışlanmasının mümkün olduğu, hal böyleyken, müteveffanın hayatta iken söz konusu embriyonun saklanması ve kullanılmasına ilişkin açık rızasının bulunduğu, vefatı sonrasında ise eşinin, annesinin ve babasının söz konusu embriyonun saklanması ve kullanılması için açık rızalarının bulunduğu da göz önüne alındığında söz konusu embriyonun imha edilmesi gerektiğinin kabulünün vicdana, hakkaniyete ve hukuka aykırı olacağı, 42 yaşında olduğu, biyolojik olarak anne olma şansını her geçen yıl kaybettiği, doğması muhtemel çocuğun sadece kendisi için değil eşinin ailesi için de manevi olarak büyük önem arz ettiği, bu nedenle eşinin anne ve babasının da idareye verdiği dilekçeyi imzaladıkları, söz konusu embriyonun sadece vefat eden eşin sperm hücresini barındırmadığı, aynı zamanda kendisinin yumurta hücresini de barındırdığı, embriyonun imhası hususunda kendisine söz hakkı tanınmamasının haksız ve hukuka aykırı olduğu, transfer sonunda hamilelik ihtimali gerçekleşmese bile tüp bebek tedavisini sonuna kadar sürdürmek istediği, yıllardır sevdiği insandan çocuk sahibi olup anne olmayı umut ettiği, bu umudun hukuken koruma altına alınabilmesi için Yönetmeliğin ölüm halinde üreme hücrelerinin eşlerin rızası alınmadan imha edilmesine yönelik hükümlerinin iptal edilmesine karar verilmesi gerektiği, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği iddia edilerek dava konusu bireysel işlemler ve düzenleyici işlemlerin iptali istenilmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Sağlık Bakanlığı tarafından; konunun, sadece evli çiftlerin çocuk sahibi olmalarına ilişkin olmadığı, aynı zamanda sağlık hizmetleri, soy bağı, özel hayata saygı kavram ve ilkeleri ile yakından ilişkili olduğu, aile ve dolayısıyla toplum üzerinde önemli etkilere sahip olduğu, bu yönüyle hukukun birçok dalının ilgi alanında bulunduğu, Türk Medeni Kanunu’nun soy bağına ilişkin düzenlemelerinin, soy bağında istikrarı sağlamayı, çocuğun çıkarlarını güvence altına almayı ve kamu düzeninin sağlanmasını amaçladığı, Türk Ceza Kanunu’nun çocuğun soy bağının değiştirilmesini veya gizlenmesini suç kabul ettiği, Bakanlığın, konuyu bu özel öneminin gerektirdiği hassasiyet çerçevesinde düzenlemesinin ve üst hukuk normlarının çizdiği sınırlar içerisinde Yönetmelikte gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik müeyyideler öngörmesinin Anayasa’nın 2., 5., 17. ve 56. maddelerinin gereği olduğu, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 19., 20. maddeleri ve Yönetmeliğin eki Ek/8 ÜYTE Uygulanacak Çiftlere Ait Bilgilendirilmiş Muvafakat Formu'nda yer alan düzenlemeler gereği her iki eşin rızası alınarak embriyoların dondurulmak suretiyle saklandığı, saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftlerin mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermeleri gerektiği, ölüm halinde eşin rızasının alınamayacağı, bu şekilde oluşan gebeliklerde ise en önemli sorunun bir çocuğu bile bile babasız bırakmak, ruhsal ve toplumsal açıdan bir kaos ortamında yaşatmak olduğu, Anayasa’nın 17. ve 41. maddesi hükümleri gereğince Bakanlığın, kişisel hak ve hürriyetler ile ailenin korunması amacıyla hareket ederek dava konusu düzenlemelerin yapılmasını gerekli gördüğü, ayrıca ölüm halinde bu konuda mirasçıların da itiraz haklarının doğacağı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
İstanbul Valiliği tarafından; Valiliklerince tesis edilen işlemin yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, davacının tedavi gördüğü tüp bebek merkezinden temin edilen belgeler arasında yer alan “Embriyo Saklama ve Aydınlatılmış Onam Formu”nda eşlerden birinin vefatı halinde embriyoların imhasının yasal zorunluluk olduğunun açıkça belirtildiği, davacı ve eşinin söz konusu mevzuatı bilerek işlemlere devam ettikleri, davacının daha sonraki aksi yöndeki talebinin kabulünün mümkün olmadığı, dava konusu Yönetmelik hükümlerinin üst hukuk normlarına, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu belirtilerek davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu bireysel işlem ile dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptaline; dava konusu Yönetmeliğin iptali istenen diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve aynı maddenin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin ve özel bir tüp bebek merkezinde bulunan, kendisine ve müteveffa eşine ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 20. maddesinde de; özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı güvence altına alınarak, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, hükme bağlanmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun, sağlık hizmetlerinin temel esaslarının belirlendiği 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır.", (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun'un 9. maddesinin 1/(c) bendinde; "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga 40. maddesinde; "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmü yer almıştır.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, Yönetmelik, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmış, 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde; "Üremeye yardımcı tedavi(ÜYTE): Anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır. 19. maddesinin 2. fıkrasında; "ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerekir. Eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğrafları alınır. Bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanır." hükmüne; 4. fıkrasında, "Merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri" başlıklı 20. maddesinde; "(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır. (2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır; a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde, b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde, c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde, ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda, olarak sayılmış, (3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri ise; a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde, b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde, c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda", olarak sıralanmıştır.
Aynı maddenin 4. fıkrasında; "ikinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.", 5. fıkrasında; "adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.", 6. fıkrasında; "Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.", 7.fıkrasında; "Merkezlerde saklanan dondurulmuş embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresi, a) Embriyo için eşlerin birlikte, gonad dokusu/hücresi sahibinin ise bireysel olarak her iki merkeze yazılı başvuruda bulunması, b) Embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresinin teslim edildiği ve teslim alındığına dair yazılı olarak müdürlüğe bildirimde bulunulması, c) Transferin tüm sorumluluğunun ve ücretinin talep edene ait olması, ç) Transfere ait teknik donanım ve altyapının transferin gerçekleştirileceği merkezce sağlanması, d) Transferin gerçekleştirileceği tankın transfer edilecek materyalin saklandığı merkez tarafından mühürlenmesi ve materyalin teslim alındığı merkez tarafından mührün kontrol edilerek kendileri tarafından açıldığının tutanak altına alınması, halinde yurtiçindeki başka bir merkeze transfer edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, Ek 1. maddesinde de; "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır. Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.
2238 sayılı Kanun'a, 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. maddede, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Yukarıda yer verilen Yasa ve yönetmelik ile, üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilerek, vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyonun anne adayına uygulanabilmesinde bir başka deyişle üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinde, bu metodun sadece evli olan çiftler arasında uygulanması esası benimsenmiş ve eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini (sperm ve yumurta) kullanabilmesi için birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemelere yer verilmiştir. Tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir. Yine, 2238 sayılı Kanun'un gerekçesinde; halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapılan bu düzenleme ile nesebin korunmasının amaçlandığı açıklanmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin iptaline yönelik olarak; Yönetmeliğin 20. maddesinde, kadın ve erkeklerde belirlenen tıbbi zorunluluk halleri dışında kural olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, zorunlu hallerde ise saklanabilmesinin koşulları belirlenmiştir. Gonad dokunun ve üreme hücresinin saklanmasında kişinin rızası aranmakta ve saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişinin rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermesi gerekmekte, bu bildirimin yapılmaması ya da kişinin isteği ve ölümü halinde saklanan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edilmesi yöntemi benimsenmiş bulunmaktadır.
Bu durumda, zorunluluk hallerinde üreme hücresinin ve gonad dokunun saklanması faaliyeti, kişinin rızası ile yürütülmekte, bu bildirimin yapılmaması ya da sonlandırılması isteği ile ölüm halinde bu rızanın son bulduğu kabul edilmiş bulunmaktadır. Kişi yönünden yapılan bu düzenlemede evlilik birliği içerisinde ancak eşlerin birlikte muvafakati aranmamaktadır. Sürecin devamı için eşlerin birlikte rızası değil kişi tarafından açıklanan rızanın, hücre ve dokunun saklanmasına yönelik bir rıza olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yalnızca saklanmasına rıza gösterilmiş üreme hücresinin ve gonad dokunun ait olduğu kişinin rızasını sona erdiren hal olarak fıkranın yedinci cümlesinde yer alan kişiye ait saklanan ve sadece bu kişiye ait olan hücre ve dokuların ölüm halinde müdürlükte kurulacak komisyonca imha edilmesi sonucunu doğuran "ölümü" ibaresine yer verilmesinde ve ölüm halinde imhanın öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresine gelince; bu fıkrada adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde saklanmasına yönelik düzenleme yapılmış, artık eşlerin birlikte bir çocuk sahibi olma iradelerini ortaya koymuş olma hali mevcut bulunmakla, süreç evlilik birlikteliği içerisinde eşlerin rızasına tabi kılınmıştır. Saklamanın bir yıl sonrasında devam edebilmesi için eşler tarafından rızanın devam ettiğinin bildirimi aranılmış, sürecin sonlandırılması için de eşlerin birlikte talebi ya da eşlerden birinin ölümü, boşanmanın sabit olması veya sürenin son bulması halleri sayılmıştır. Ancak sayılan bu hallerde son bulması gereken embriyo elde edilen tek embriyo değil, fazladan elde edilen embriyolardır.
Dava konusu hükümde, dondurularak saklanmakta olan fazla embriyoların, eşlerden birinin ölümü halinde imha edilmesi düzenlenmiştir. Fazla olan embriyoların eşlerin rızası ile saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vereceklerdir. Sürecin bir başka deyişle muvafakatin son bulmasını doğuran ölüm hali, fazla olarak elde edilmiş embriyoların, eşlerin tekrar çocuk sahibi olma ihtimali için saklandığı dikkate alındığında, embriyonun anne ve baba birlikteliğinin sona ermesi sonucunu doğuran ölüm sonrasında işleme tabi tutulmasını engellemek adına imha edilmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla evlilik birlikteliği devam ediyorken, nesebin devam ettirilmesi amacıyla çocuk sahibi olma iradesinin ortaya konulduğu aşamada fazla olarak elde edilen embriyoların saklanmasının eşlerin muvafakatine bağlanmış olması karşısında imha edilmesinin şartlarından birisinin de eşlerden birinin ölümü olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının başvurusu üzerine tesis edilen dava konusu işleme gelince; davacı ve müteveffa eş tarafından, 02/08/2015 tarihinde başlayan evlilik birlikteliği içerisinde 2016 yılında başlayan ve defalarca bebek sahibi olmak için yapılan işlemler sonrasında yasal prosedüre göre yerine getirilmiş olan işlemler üzerine sağlıklı bir embriyo elde edilerek, 12/11/2020 tarihinde dondurulma işleminin gerçekleştirildiği, ancak anneye transfer işlemi gerçekleşmeden babanın 19/11/2020 tarihinde vefatı nedeniyle sürecin kesildiği, davacı ile ölen eşin anne ve babasının ortak iradeleriyle, embriyonun imha edilmeyerek transferine izin verilmesi talebi ile yapılan başvuru üzerine davacının eşinin vefat ettiği nedeniyle mevzuat kapsamında talebin uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen düzenlemede, evlilik birlikteliği içerisinde çocuk sahibi olamayan çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esasları belirlenmiş ve evlilik birlikteliği içerisinde eşlerin muvafakati ile sürecin başlaması ve devamı öngörülmüştür. Embriyonun saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftlerin mutlaka imzalı dilekçelerle başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini bildirmeleri gerekmektedir.
Yönetmeliğin 20 maddesinin 5. fıkrasında yapılan düzenleme ile fazladan elde edilen embriyoların saklanması ya da imhası süreci düzenlenmiştir. Dolayısıyla eşin ölümü halinde de ileride çocuk sahibi olma ihtimaline binaen yapılan saklama işleminin doğacak olan bireyin de üstün hakkının korunması adına sona erdirilmesi öngörülmüş ise de, bu davada saklanan embriyo, birden çok embriyonun elde edilmesi nedeniyle fazla elde edilen embriyonun saklanması talebi olmayıp, sağlıklı olarak elde edilen tek embriyonun imha edilmemesi ve transferine izin verilmesi talebine yöneliktir. Mevzuatın aradığı tüm koşullara uygun olarak evlilik birlikteliği içerisinde eşlerin birlikte rızası ile başlatılan süreçte DNA testi de tamamlanarak sağlıklı bir embriyonun elde edilmesi ve transfere hazır olduğu bildirimine rağmen eşin ölümü nedeniyle transfere izin verilmemekte ise de, dayanak alınan Yönetmeliğin 20. maddesinde üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneğinin merkezde uygun şartlarda saklanması yada imha edilmesi süreci ile adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerin rızası ile bu embriyoların saklanması ve imhasının koşulları düzenlenmiş olup, transferi mümkün olan dondurulmuş tek embriyonun saklanmasına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı gibi engel olacak istisnai bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Mevzuata uygun olarak, nesebin devam ettirilmesi amacıyla eşler tarafından en başından beri birlikte hareket edildiğinin daha önce olumsuz sonuçlanan işlemlerle ortaya konulduğu, bu aşamada da çocuk sahibi olma iradesinin eşlerin muvafakatiyle başlatıldığı ancak ölüm nedeniyle rızanın devamının sağlanamadığı ancak saklama süresi boyunca embriyonun transfer için eşi tarafından kullanılması iradesini rızası ile ortaya koyduğu dolayısıyla beklenmeyen bir olay olan ölüm ile birlikte bu iradesinin yok sayılmasının mümkün olmadığı, mirasçılarının da ortak irade ile neseplerinin devamını sağlayacak sürecin devamı için muvafakat etmelerine rağmen davacının yaşı itibariyle çocuk sahibi olabilme durumu da değerlendirildiğinde, anayasal ve uluslararası sözleşmelerle güvenceye bağlanan ve özel yaşama saygı kapsamında üreme hakkına kısıtlama yasada yer almadığı halde yönetmelik ile de düzenlenemeyeceği ve de fazladan elde edilen embriyonun imhası düzenlenirken, elde edilen tek embriyonun imhası düzenlenmediğine göre sağlıklı olarak elde edilen tek embriyonun transferinin gerçekleşmesi için izin verilmesine ve embriyonun imha edilmemesine yönelik olarak 15/12/2020 tarihinde yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuki isabet bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın Yönetmelik hükümlerine ilişkin kısmının reddi, dava konusu işlemlerin iptali gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/04/2025 tarihinde, davacı vekili Av. ...'nın ve davalı idare Sağlık Bakanlığı vekili Hukuk Müşaviri Av. ...'in, davalı idare İstanbul Valiliği vekili Av....'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1) Davacı, müteveffa eşinin anne ve babası ile birlikte 15/12/2020 tarihinde İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvurmuş ve “özel bir tüp bebek merkezinde eşi ile birlikte 07/11/2020 tarihinde tüp bebek tedavisine başladıklarını, 12/11/2020 tarihinde 1 (bir) adet embriyo dondurma işlemi gerçekleştirildiğini, embriyonun transfere hazır olduğu bilgisini edindiklerini, fakat eşinin 19/11/2020 tarihinde vefat ettiğini, geriye mirasçı olarak yalnız eşinin anne ve babası ile kendisinin kaldığını, hepsinin ortak iradesinin dondurulmuş embriyonun transferinin gerçekleştirilmesi yönünde olduğunu” belirterek, B.U. Tüp Bebek Merkezinde bulunan 1 (bir) adet embriyonun, dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi isteminde bulunmuştur.
2) Davacının başvurusu, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünce Sağlık Bakanlığına iletilmiş, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün... tarih ve ... sayılı işlemi ile; “embriyo transferi talebinin, eşin vefat etmiş olması sebebiyle, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. ve 5. fıkrası hükümleri gereği uygun bulunmadığı” gerekçesiyle davacının istemi reddedilmiştir.
3) Durumun, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 28/12/2020 tarih ve ... sayılı işlemi ile davacıya bildirilmesi üzerine, anılan Bakanlık ve Valilik işlemleri ile bu işlemlerin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve aynı maddenin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin ve Bakanlık ve Valilik tarafından tesis edilen bireysel işlemlerin iptali istemiyle görülen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır." hükmü; (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır." hükmü; (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacı, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiş; 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE): Anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları ifade eder." şeklinde tanımlanmış; 19. maddesinin 2. fıkrasında, "ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerekir. Eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğrafları alınır. Bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanır." hükmüne; 4. fıkrasında, "Merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri" başlıklı 20. maddesinde,
"(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır.
(2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde,
b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde,
ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda.
(3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde,
c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.
(4) İkinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(5) Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(6) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.
(7) Merkezlerde saklanan dondurulmuş embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresi,
a) Embriyo için eşlerin birlikte, gonad dokusu/hücresi sahibinin ise bireysel olarak her iki merkeze yazılı başvuruda bulunması,
b) Embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresinin teslim edildiği ve teslim alındığına dair yazılı olarak müdürlüğe bildirimde bulunulması,
c) Transferin tüm sorumluluğunun ve ücretinin talep edene ait olması,
ç) Transfere ait teknik donanım ve altyapının transferin gerçekleştirileceği merkezce sağlanması,
d) Transferin gerçekleştirileceği tankın transfer edilecek materyalin saklandığı merkez tarafından mühürlenmesi ve materyalin teslim alındığı merkez tarafından mührün kontrol edilerek kendileri tarafından açıldığının tutanak altına alınması,
halinde yurtiçindeki başka bir merkeze transfer edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, ek 1. maddede; "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; 20. maddesinde de, özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı güvence altına alınarak, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesinde de, “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." denilmiştir.
Üreme hakkı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, hem özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde hem de aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde görülmektedir. Bu hak çerçevesinde bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmüş, ancak üremeye yardımcı tedavide hızlı ilerleyen tıbbi ve bilimsel gelişmelere karşın, toplumların etik ve ahlak anlayışları dikkate alındığında bu konularda devletlerin geniş bir takdir alanına sahip olduğu kabul edilmiştir. (AİHM, S.H. ve diğerleri-Avusturya, Başvuru No:57813/00,T.01/04/2010; Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No:6339/05, T.10/04/2007)
Ülkemizde de, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir. Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir. Bunun yanı sıra, eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini (sperm ve yumurta) kullanabileceği, birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemelere yer verilmiş, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren ek 1. maddede, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin incelenmesi;
Yönetmelikte üreme hücresi ve gonad dokunun tanımı yapılmamış olmakla birlikte, tıp alanında, dişi üreme hücresinin yumurta, erkek üreme hücresinin sperm olarak ifade edildiği; üreme hücresi meydana getiren bezlerin ise (erkeklerde testis, kadınlarda yumurtalık) gonad olarak tanımlandığı görülmektedir. (Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi, Türkçe Tıp Dili Kurulu, Türkçe Tıp Dili Klavuzu, 2. Basım, 2007)
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasında, kural olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış; 2. ve 3. fıkralarında sayma suretiyle belirlenen tıbbi zorunluluk hallerinde istisnai olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanmasına izin verilmiştir.
Maddenin 4. fıkrasında, gonad dokunun ve üreme hücresinin saklanmasında kişiye rızasını açıklama yükümlülüğü yüklenmiş, saklama süresinin bir yılı aşması halinde rızanın her yıl yenilenmesi zorunluluğu getirilmiş, rızanın yenilenmemesi, kişinin isteği ve ölümü halinde saklanan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 4. fıkrası ile de, ÜYTE uygulayacak merkezlere, Yönetmelik ekinde yer alan EK-12, EK-13, EK-14 nolu bilgi formlarını esas alarak hazırlayacakları formlarla, gonad dokusu ve üreme hücresi saklanan kişiyi bilgilendirerek rızasını alma zorunluluğu getirilmiştir.
Düzenlemeye bir bütün halinde bakıldığında, üreme hücreleri ve gonad dokunun saklanmasına, kişinin üremesini engelleyecek ya da tehlikeye sokacak tıbbi bir zorunluluk halinin ortaya çıkması halinde izin verildiği, amaçlananın hücrenin ve dokunun muhafaza edilmesi suretiyle kişinin üreme hakkının korunması olduğu, hücre ve dokunun saklanması için kişinin evli olması zorunluluğunun aranmadığı, evlilik halinde de eşlerin birlikte rızalarının gerekmediği, hücre ve dokusu saklanacak kişinin rızasının yeterli olduğu görülmektedir. Burada kişi tarafından açıklanan rızanın, yukarıda ifade edilen amaçlar doğrultusunda hücre ve dokunun saklanmasına yönelik olduğu, kullanımını içermediği anlaşılmaktadır.
Buna göre, yalnızca saklanmasına rıza gösterilmiş, henüz kullanımına rıza gösterilmemiş olan üreme hücresinin ve gonad dokunun, kişinin ölümü halinde imha edilmesi işin doğası gereğidir.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan ve kişinin ölümü halinde saklanan ve sadece bu kişiye ait olan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edilmesi sonucunu doğuran "ölümü" ibaresinde, bu davada çözümü istenilen sorun yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin incelenmesi:
Yönetmelikte embriyonun tanımı yapılmamış olmakla birlikte, tıp alanında, yumurta ve spermin döllenmesi anından başlayarak gebeliğin ilk sekiz haftası boyunca bir embriyodan bahsedilmektedir. (Pars Tuğlacı, Tıp Sözlüğü, Ar Basın Yayın, İstanbul, 1983)
Bu niteliğinden de hareketle, embriyonun dondurularak saklanmasında, üreme hücresinin dondurularak saklanmasındaki iradeden farklı olarak, eşlerin artık birlikte çocuk sahibi olma iradelerini ortaya koyduklarının kabulü gerekir.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasında; adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurularak saklanmasına izin verilmiş, embriyonun saklanması için eşlerin her ikisinin birlikte rızası aranmış; saklama süresinin bir yılı aşması halinde eşlerin birlikte müracaat ederek rızalarını yenilemeleri şartı getirilmiş; eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyoların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edileceği belirtilmiştir.
Nitekim; Yönetmeliğin ekinde yer alan ve yapılacak işlemlerden önce kişilerin bilgilendirilerek rızalarını almayı amaçlayan formlar incelendiğinde; üreme hücresi ve gonad dokunun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan EK-12, EK-13, EK-14 nolu formları yalnızca hücre veya gonad doku sahibinin imzalamasının yeterli olduğu; embriyonun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan EK-9, EK-10, EK-11 nolu formları ise eşlerin birlikte imzalamasının gerektiği görülmektedir.
Maddenin 6. fıkrasında, dondurulan embriyonun en fazla beş yıl süre ile saklanacağı, beş yıldan fazla saklanmasının Bakanlığın iznine tabi olduğu düzenlenmiştir.
Davacı, tüp bebek tedavisi esnasında eşinin vefat etmesi üzerine, eşi sağken dondurulan embriyonun kendisi tarafından kullanımına izin verilmesi istemiyle idareye başvurmuş; başvurusunun reddi üzerine, tedaviye devam etmesine izin verilmemesinin kişilerin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptalini istemiştir.
Bu haliyle, uyuşmazlığın konusunu, evlilik birliği içerisinde dondurularak saklanan embriyonun erkeğin ölümünden sonra sağ kalan eş tarafından kullanılarak üremeye yardımcı tedaviye devam edilip edilmemesi hususu oluşturmaktadır.
Mevcut davanın ortaya çıkardığı sorun şüphesiz ki ahlaki ve hukuki olarak hassas niteliktedir.
Üremeye yardımcı tedavi konusunda tıpta ve teknolojide meydana gelen gelişmeler insan embriyosunun dondurularak uzun yıllar saklanabilmesini ve sonrasında kullanılabilmesini mümkün hale getirmiştir. Bu durum, görülen davada olduğu gibi hem hukukun pek çok alanını ilgilendirmekte hem de etkilemektedir. Bu konuda, halkın inançları, beklentileri, değer yargıları ve sosyo kültürel durumu ile birlikte kişinin hak ve özgürlüklerinin dengeli bir biçimde göz önüne alınarak düzenleme yapılması, toplumsal bir gereksinim olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Kişinin embriyolarının geleceğine yönelik karar verme hakkına sahip olması da Sözleşmenin 8. maddesindeki özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındadır.
Dava konusu hükümde, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin dondurularak saklanmakta olan embriyonun eşlerden birinin ölümü halinde imha edileceğinin düzenlenmesi, birlikte çocuk sahibi olma iradesini ortaya koyan eşlerin, tıbbi yardımla üreme hakkına sınırları belirsiz ve ölçüsüz bir müdahale niteliği taşımaktadır.
Ülkemizde olduğu gibi, evlilik birliği içerisindeki yapay döllenmeyi kabul eden hukuk sistemleri de karşılaştırılmak ve uluslararası sözleşmeler ile Anayasada koruma altına alınan temel kişi hakları göz önünde bulundurulmak suretiyle, evlilik birliği içerisinde elde edilen ve dondurularak saklanan embriyonun, erkeğin ölümünden sonra eşi tarafından kullanımına izin verilmesi, bunun erkeğin sağlığında ölümden sonra eşine transfere yazılı rıza vermesi şartına bağlanması, ölümden sonra embriyonun kullanımının belli bir süre ile sınırlandırılması -saklama süresinin sonu gibi-, sağ kalan kadının bu sürede evlenmesi halinde imhanın gerçekleştirilebilmesi gibi istisnalara açıkça yer verilmek suretiyle konunun belirli koşullara, kısıtlamalara ve kontrol rejimine tabi tutularak düzenlenmesi zorunlu görülmektedir.
Dondurularak saklanan ve erkeğin ölümünden sonra belli şartlar dahlinde sağ kalan eşi tarafından kullanılabilmesine izin verilen embriyo, evlilik birliği içerisinde elde edildiğinden, mevzuat ile güdülen nesebin korunması amacına aykırı bir durum da ortaya çıkmayacaktır.
Davalı idarenin savunmasında; dava konusu düzenleme ile soybağı ve mirasçılık yönünden ortaya çıkacak sakıncaların önlenmesinin amaçlandığı, bu meselelerin kamu düzenine ilişkin olduğu belirtilmekte ise de; soybağı ilişkisinin ve mirasçılığın mevcut hukuk sisteminin tanıdığı ve geçerlilik verdiği yollarla kurulması mümkündür. Zira, bu yolla doğan çocuk ile babası arasındaki soybağının hakim kararıyla (babalık hükmüyle) kurulabilmesi mümkün olduğu gibi yine hakim kararıyla mirasçılığına da hükmedilebilmesi mümkündür.
Ayrıca, Türk Medeni Kanunu'nun ceninin varlığı halinde miras paylaşımının ertelenmesinin düzenlendiği 643. maddesinin gerekçesinde; "tıp alanında, çocuğun ana rahminde olması zorunluluğunu ortadan kaldıran, henüz ana rahminde olmayıp da ana rahmine yerleştirilecek biçimde embriyo durumunda belirli yerlerde ve belirli yöntemlerle saklanması gibi gelişmeler olduğu"ndan, madde metninde "ana rahmine düşmüş çocuk" ifadesini kullanmamayı seçtiği belirtilerek, kanun koyucunun yapay döllenme teknolojisinin farkındalığı ifade edilmiştir.
Kaldı ki, yapay döllenme ile elde edilen embriyonun babanın ölümünden sonra ana rahmine transferi sonucu doğan çocuk ile diğer çocuklar arasında, soybağı ve mirasçılık yönünden bir fark yaratılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesi kapsamında ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil edeceği gibi böyle bir kabul çocuğun üstün yararına da aykırı olacaktır.
Diğer taraftan dava konusu düzenlemenin hukuki nitelendirilmesini yaparken şu husus gözden kaçırılmamalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında vurgulandığı üzere, Devletlere tanınan geniş takdir hakkı bizim hukukumuzda da 7151 sayılı Kanun'la üremeye yardımcı tedavinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilebileceği, embriyonun başkalarında kullanılmasının ve taşıyıcı anneliğin yasaklanması şeklinde kullanılmış bulunmaktadır.
Ancak, Yasayla böyle bir düzenleme yapıldıktan ve eşler bu olanaktan, düzenlemelere uygun olarak yararlandıktan sonra artık devreye, yeniden idarenin takdir hakkı değil, Anayasadan ve uluslararası insan hakları sözleşmelerinden kaynaklanan, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki temel hak ve özgürlükler ile ilgili kurallar girmektedir.
Dolayısıyla, mevcut düzenleme bu kapsamda değerlendirilmek durumundadır.
Bu açıklamalar ışığında, dondurularak saklanmakta olan embriyonun eşlerden birinin ölümü halinde imha edilmesi sonucunu doğuran dava konusu "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin, herhangi bir istisnaya yer verilmemiş olması nedeniyle, eksik düzenleme niteliğinde bir düzenleme olduğu sonucuna varılmıştır.
Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün...tarih ve... sayılı işlemi ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünü... tarih ve... sayılı işlemine yönelik iptal isteminin incelenmesi;
Dosya içerisinde mevcut hasta dosyasının incelenmesinden; davacı ve müteveffa eşinin, evlilik birliği içerisinde üremeye yardımcı tedavi yöntemiyle çocuk sahibi olmak üzere özel bir tüp bebek merkezine başvurdukları, tedavi sürecinde elde edilen bir adet embriyonun 12/11/2020 tarihinde merkezde dondurularak muhafaza edildiği, "Embriyo Saklama, Bilgilendirme ve Aydınlatılmış Onam Formu" nun davacı ve eşi tarafından imzalandığı, ancak embriyonun transferinden önce 19/11/2020 tarihinde davacının eşinin vefat ettiği, 15/12/2020 tarihinde (yani embriyonun mevzuatta öngörülen 1 -bir- yıllık saklama süresi içerisinde) davacının idareye müracaat ederek müteveffa eşine ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesini istediği, isteminin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün...tarih ve ... sayılı işlemi ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün... tarih ve... sayılı işlemi ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Dondurularak saklanan embriyo, davacı ve eşine ait üreme hücreleri kullanılarak evlilik birliği içerisinde elde edilmiştir. Davacının müteveffa eşi, ölümünden önce embriyo dondurma ve saklama formunu davacı ile birlikte imzalayarak eşinden çocuk sahibi olma iradesini, doğal olarak da saklama süresi boyunca embriyonun transfer için eşi tarafından kullanılması iradesini ortaya koymuştur. Beklenmeyen bir olay olan ölüm ile birlikte bu iradesinin yok sayılması mümkün değildir.
Dolayısıyla, bu davada ölen eşin rızası ile dondurularak saklanan embriyonun, embriyo saklama formunda belirlenen saklama süresi boyunca sağ kalan eş tarafından kullanılmasına izin verilmemesini haklı ve hukuka uygun kılacak bir sebep ortaya konulmuş değildir.
Bu nedenle, embriyonun saklama süresi içerisinde davacı tarafından yapılan başvurunun kabulü gerekirken, istemin reddi yönünde tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresi yönünden DAVANIN REDDİNE esasta oy birliği gerekçede oy çokluğuyla,
2. Davacı ve müteveffa eşi M. M. A.'ya ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve davacıya transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve... sayılı işlemi ile İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı işleminin ve bu işlemlerin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin eksik düzenleme yönünden İPTALİNE oy çokluğuyla,
3. Sonuç itibarıyla dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin yarısına karşılık gelen...TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısına karşılık gelen... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, ...TL vekâlet ücretinin ise davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/04/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY - (X) :
Üreme hakkı ve bu çerçevede bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu konularda, Devletlerin takdir hakkının sınırı geniş yorumlanmaktadır. Bu konuda, farklı dini, toplumsal ve siyasi kültürlere sahip devletlerin farklı olasılıkları kabul edebileceği prensibini benimsemiştir. (AİHM, Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No:6339/05, T.10/04/2007)
Davacı, eşi sağken tüp bebek tedavisi esnasında dondurulan embriyonun eşinin vefatından sonra kendisi tarafından kullanımına yürürlükteki mevzuat gereği izin verilmemesinin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek görülen davayı açmıştır.
Bu nedenle, dava konusu düzenlemelerde kamusal çıkar ile özel çıkar arasında adil bir denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekir.
Ülkemizde, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiş, Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, ek 1. maddede, kanun koyucu tarafından da, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Türk hukuk sisteminde tıbbi yardımla döllenmeye evlilik birliği içerisinde izin verilmiştir.
Ölüm evliliğin doğal sona erme yollarından olduğundan, dava konusu Yönetmelik hükümlerinde de, dondurularak saklanan üreme hücresi ve gonad dokunun kişinin ölümü halinde, embriyonun ise eşlerden birinin ölümü halinde imha edilmesi yönünde düzenlemeye gidilmiş, böylece üreme hücreleri ve gonad doku ile embriyonun evlilik sona erdikten sonra kullanılması engellenmiştir.
Nitekim, üremeye yardımcı tedaviye, evlilik birliği içerisinde başlanmış olsa dahi, eşlerden birinin ölümü halinde evlilik doğal olarak sona ereceğinden, koca sağken dondurularak saklanan gonad doku, üreme hücresi veya embriyonun, kocanın ölümünden sonra kullanılması sonucunda kadının gebe kalması halinde, gebeliğin evlilik birliği içerisinde gerçekleştiğinden söz edilemeyecektir.
Diğer taraftan, evlilik birliği içindeyken hücre veya embriyonun dondurulması için koca tarafından verilen rıza, yalnızca dondurularak saklanmaya yönelik olduğundan ve kocanın ölümü ile rıza sona ereceğinden, saklanan hücre veya embriyonun ölümden sonra kullanılması mümkün olmayıp imhası gerekecektir. Zira, dondurulmuş üreme hücresi veya embriyonun transferde kullanılabilmesi için, tedavinin başladığı andan transfer anına kadar devam eden rızasının varlığının aranması gerektiği de muhakkaktır.
Ayrıca, medeni hukukumuzda, çocuk ile ana arasındaki soybağı ilişkisi doğumla kurulurken, baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinde, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası koca olarak kabul edilmekte, bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkün olmaktadır. Çocuk ile baba arasında hukukun tanıdığı ve geçerlilik verdiği şekilde soybağı ilişkisinin kurulması kamu düzeniyle doğrudan ilgili olduğu gibi soybağına bağlanan hukuki sonuçların meydana gelmesi için de bu zorunludur.
Nitekim, evlilik birliği içerisinde gerçekleşmeyen bu gebelik sonucunda dünyaya gelecek olan çocuk ile baba arasında nesep bağının kurulması, çocuğun babanın soyadını ve vatandaşlığını alması, miras hakkına ulaşması, nüfusa kaydedilmesi gibi kamusal ve aynı zamanda çocuk açısından kişisel sonuçlu sorunlar ortaya çıkacaktır.
Diğer taraftan, Anayasanın 41. maddesinde, ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı; her çocuğun, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Türkiye açısından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/01/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinde; kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararının temel düşünce olduğu ifade edilmiş, taraf Devletlerin, bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı belirtilmiştir. Yine, Sözleşmenin 7. maddesinde; çocuğun doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedileceği ve doğumdan itibaren isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacağı belirtilmiştir.
Bu çerçevede, aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Çocuğun menfaati, bir yandan ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Bu çerçevede, her çocuk doğduğu andan itibaren babası ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Babanın ölümünden sonra embriyonun anne rahmine transferine izin verilmesi halinde bu yolla doğan çocuğa bu haklar tanınmamış olacaktır. Bu yönüyle, dava konusu düzenlemelerin, çocuğun üstün menfaatine de uygun olduğu görülmektedir.
Buna göre, dava konusu düzenlemelerle, kamusal çıkarlar ile özel çıkar arasında adil dengenin korunduğu, ölümden sonra üreme hücresi, gonad doku ve embriyonun kullanılması engellenerek nesebin korunması, yukarıda sayılan kamusal sakıncaların giderilmesi ve çocuğun üstün yararının sağlanması amacının güdüldüğü, bu yönüyle düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Buna göre, hukuka uygunluğu bu şekilde ortaya konulmuş olan düzenlemelere dayanılarak, davacı ve müteveffa eşine ait olan embriyoların imha edilmemesi ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi, mümkün olmazsa muhafazası için teslim edilmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi yönünde tesis edilen dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmaktadır.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.