T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2490
Karar No : 2025/2086
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. ...,
Hukuk Müşaviri Av. ...
2- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, vefat eden eşi Ö. B. Y.'ye ait olup özel bir tüp bebek merkezinde dondurulmuş olarak saklanmakta olan spermlerin tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olabilmesi için kullanılmasına izin verilmesi ve spermlerin imha işleminin durdurulması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında bulunan ölüm halinde imha edileceğine ilişkin ibarenin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, 2018 yılının Ağustos ayında eşine kanser teşhisi konulunca özel bir tüp bebek merkezine başvurarak sperm dondurma işlemi yaptırdıkları, 2020 yılının Mayıs ayında eşini kaybettiği, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrası hükmü uyarınca eşinden alınan spermlerin imhasının söz konusu olduğu, oysa müteveffa eşinin de bu spermler yoluyla kendisinin bebek sahibi olmasını istediği, geride kalan mirasçıların da bu isteğin tanığı ve destekçisi oldukları, 37 yaşında olduğu, biyolojik olarak sağlıklı bir anne olma şansının azaldığı, yeniden evlenmeyi istemediği, dondurulmuş spermlerin anne olması için son şansı olduğu, polip rahatsızlığının tekrarlama olasılığı sebebiyle de gebe kalma şansının her geçen gün azaldığı, gebe kalmayı aynı zamanda eşinin vasiyeti olarak da yerine getirmek istediği, dava konusu Yönetmelik hükmünün üreme hakkının ihlali mahiyetinde olduğu, eşitlik ilkesine de aykırı olduğu, tek başına evlat edinilebiliyorken tek başına vefat eden eşinden çocuk sahibi olamamasının hukuka aykırı olduğu, dava konusu Yönetmelik hükmü ile tedaviye erişim hakkının da ihlal edildiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince üremeye yardımcı tedavi yöntemleriyle çocuk sahibi olma hakkının, özel hayata saygı hakkının özel bir görünüşü olarak kabul edildiği, doğması muhtemel çocuğun soybağı yönünden de miras hukuku yönünden de herhangi bir çatışma bulunmadığından kamunun menfaatini zedelemeyeceği, Anayasanın 20. maddesinin 1. fıkrası, 41. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi hükümleri göz önüne alındığında kişisel haklarına üstünlük tanınmasının yasal bir zorunluluk olduğu, eşinin ve kendisinin rızasının müşterek çocuk sahibi olmak olduğu, bu uğurda gerekli tedavileri olmuşken bu çabaların eşinin ölümü ile yarım kaldığı, bu konudaki yoğun iradelerinin gonad doku saklama sözleşmesini yenilemeleri ile de sabit olduğu, hem kendisi hem de doğacak bebek bakımından kapsamlı bir şekilde düşünerek bu kararı aldığı iddia etmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI : Sağlık Bakanlığı tarafından; üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin, doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hallerde sadece resmen evli olan çiftlere Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde uygulanabilmesine imkân tanındığı, Yönetmeliğin 19. ve 20. maddeleri gereği, tedaviye başvuruda ve embriyonun saklanmasında eşlerin muvafakatı aranırken, gonad hücrelerinin saklanmasında çiftlerin değil yalnızca hücrenin sahibi olan eşin muvakafatının arandığı, saklama süresinin uzatılması talebinde de yalnızca ilgili kişinin başvurusu ve rızasının arandığı, kişinin rızası ile doku alınmış olsa dahi rızası hilafına saklanması ve kullanılması imkânının bulunmadığı, dava konusu düzenleme ile, kişinin rızasının devamının mümkün olamayacağı ölüm halinde doku ve hücrelerin imha edileceğinin öngörüldüğü, çocukla ana ve baba arasındaki soybağının, hukukun izin verdiği ve geçerlilik tanıdığı yolla kurulmasının kamu düzeniyle doğrudan ilgili olduğu, ailenin ve bireylerin soyundaki belirsizlik ve karışıklığın sosyal düzeni olumsuz etkileyeceği, bu nedenle üremeye yardımcı tedavi yöntemleri uygulanarak sağlanan gebeliklerin sıkı denetime tabi tuttuğu, davacı ve ölen eşi tarafından imzalanan bilgilendirme formlarında dava konusu edilen hükmün de yer aldığı, davacının talebinin kabulünün yazılı mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığı, yazılı hukuk kuralları gereği kişinin rızası olmaksızın kendisinden doku alınması, saklanması ve kullanılmasının mümkün olmadığı, kişinin bu işleme muvafakat etse dahi iradesini her zaman geri alabileceği, ölümle birlikte kişilik sona erdiğinden ölenin irade kullanımından bahsedilemeyeceği, üremeye yardımcı tedavi başlatılmasına eşler tarafından, bu sürecin bir parçası olan gonad hücrelerinin dondurularak saklanmasına ölen eş tarafından açık rıza gösterilse bile, gerçekleşen ölüm hadisesine bağlı olarak kişiliğin son bulması ve eşlerden birinin ölümü ile hiçbir yasal işlem yapılmaksızın evlilik birliğinin sona ermiş olması sebepleriyle bu sürecin tamamlanmasının olanaklı olmadığı, koca tarafından, dondurulan spermlerinin ölümünden sonra eşinin yumurtası ile döllenmesine hayatta iken rıza gösterilse dahi, söz konusu rızanın hukuken geçersiz olacağı, zira, önceden verilen rıza ile bir tür “tanıma” benzeri işlem tesis edilerek, henüz ana rahmine düşmemiş ve hak ehliyeti oluşmamış bir embriyonun soybağının baba adayına bağlanmasının hukuken mümkün olmadığı, soybağının hakim kararıyla belirlenmesinin gerekeceği, bu sürecin uzun ve meşakkatli olacağı, anne adayı ne kadar istekli olsa da bu durumun çocuk için hem psikolojik bir travma, hem de toplumsal önyargı ve baskıya sebebiyet verebileceği, ayrıca bu durumda çocuğun yasal mirasçılık sıfatının varlığının kabul edilip edilmeyeceğinin de doktrinde tartışmalı olduğu, bilerek ve isteyerek anne adayının iradesi ile bir çocuğun babasız doğmaya mecbur bırakılmasının çocuğun Çocuk Hakları Sözleşmesinden kaynaklanan haklarına da aykırılık teşkil edeceği, kocanın ölümünden sonra ve açık rızası bulunmaksızın, babalık karinesinden de faydalanamayacak şekilde çocuğun babasız kalmaya mecbur edilmesinin, herşeyden önce “çocuğun üstün yararı” ilkesine aykırı nitelikte olduğu, davacının eşinin kanser tedavisi gördüğü tarihten ölüm tarihine kadar geçen iki yıla yakın süreçte yazılı olarak spermi ile döllenen embriyonun transferine izin verdiğine dair iradesini açıklamadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Antalya Valiliği tarafından; usul yönünden, Antalya Valiliğinin düzenleyici işleme dahlinin olmadığı bu nedenle hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği, üreme hücrelerinin imha edilmemesi amacıyla Antalya 12. Aile Mahkemesinde dava açıldığı, bu nedenle dosyanın derdestlik yönünden de incelenmesi gerektiği; esas yönünden, Valiliklerince tesis edilen işlemin yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "ölümü halinde imha edileceğine dair " ibarenin ve özel bir tüp bebek merkezinde bulunan, kendisine ve müteveffa eşine ait olan üreme hücrelerinin dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Antalya İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, 20. maddesinde de; özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı güvence altına alınarak, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, hükme bağlanmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun, sağlık hizmetlerinin temel esaslarının belirlendiği 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır.", (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun'un 9. maddesinin 1/(c) bendinde; "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga 40. maddesinde; "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmü yer almıştır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve nakli amacıyla yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, bu Kanunda sözü edilen organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçalarının anlaşılacağı hükme bağlanmış, "Üremeye yardımcı tedavi uygulamaları" başlıklı Ek 1. maddesinde (Ek:15/11/2018-7151/16 md.) de; "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır. Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmü getirilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, Yönetmelik, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmış, 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde; "Üremeye yardımcı tedavi(ÜYTE): Anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır. 19. maddesinin 2. fıkrasında; "ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerekir. Eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğrafları alınır. Bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanır." hükmüne; 4. fıkrasında, "Merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri" başlıklı 20. maddesinde; "(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır. (2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır; a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde, b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde, c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde, ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda, olarak sayılmış, (3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri ise; a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde, b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde, c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda", olarak sıralanmıştır.
Aynı maddenin 4. fıkrasında; "ikinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.", 5. fıkrasında; "adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.", 6. fıkrasında; "Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.", 7.fıkrasında; "Merkezlerde saklanan dondurulmuş embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresi, a) Embriyo için eşlerin birlikte, gonad dokusu/hücresi sahibinin ise bireysel olarak her iki merkeze yazılı başvuruda bulunması, b) Embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresinin teslim edildiği ve teslim alındığına dair yazılı olarak müdürlüğe bildirimde bulunulması, c) Transferin tüm sorumluluğunun ve ücretinin talep edene ait olması, ç) Transfere ait teknik donanım ve altyapının transferin gerçekleştirileceği merkezce sağlanması, d) Transferin gerçekleştirileceği tankın transfer edilecek materyalin saklandığı merkez tarafından mühürlenmesi ve materyalin teslim alındığı merkez tarafından mührün kontrol edilerek kendileri tarafından açıldığının tutanak altına alınması, halinde yurtiçindeki başka bir merkeze transfer edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
2238 sayılı Kanun'a, 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren Ek 1. maddede, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Yukarıda yer verilen Yasa ve yönetmelik ile, üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilerek, vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyonun anne adayına uygulanabilmesinde bir başka deyişle üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinde, bu metodun sadece evli olan çiftler arasında uygulanması esası benimsenmiş ve eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini (sperm ve yumurta) kullanabilmesi için birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemelere yer verilmiştir. Tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir. Yine, 2238 sayılı Kanun'un gerekçesinde; halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapılan bu düzenleme ile nesebin korunmasının amaçlandığı açıklanmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "ölümü halinde imha edileceğine" ilişkin ibarenin iptaline yönelik olarak; Yönetmeliğin 20. maddesinde, kadın ve erkeklerde belirlenen tıbbi zorunluluk halleri dışında kural olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, zorunlu hallerde ise saklanabilmesinin koşulları belirlenmiştir. Gonad dokunun ve üreme hücresinin saklanmasında kişinin rızası aranmakta ve saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişinin rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermesi gerekmekte, bu bildirimin yapılmaması ya da kişinin isteği ve ölümü halinde saklanan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edilmesi yöntemi benimsenmiş bulunmaktadır.
Bu durumda, zorunluluk hallerinde üreme hücresinin ve gonad dokunun saklanması faaliyeti, kişinin rızası ile yürütülmekte, bu bildirimin yapılmaması ya da sonlandırılması isteği ile ölüm halinde bu rızanın son bulduğu kabul edilmiş bulunmaktadır. Kişi yönünden yapılan bu düzenlemede, kişiye ait gonad doku ya da hücrelerin saklanmasına yönelik evlilik birliği esas olmakla birlikte sürecin devamında eşlerin birlikte muvafakati aranmamaktadır. Bir başka deyişle sürecin devamı için eşlerin birlikte rızası değil kişi tarafından açıklanan rızanın, hücre ve dokunun saklanmasına yönelik bir rıza olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, düzenlemede, yalnızca saklanmasına rıza göstermiş olan kişinin ölümü halinde ve saklama süresinin bir yılı aşması ve bu süreçte ölüm gibi istenmeyen bir durumun gerçekleşmesi halinde kişinin saklanan hücre yada dokularının döllenmesi ve eşe uygulanmasına izin verilip verilmeyeceğine yönelik istisna bir durumun düzenlenmediği gibi düzenlemenin eki formda da; kişinin iradesi ile yürütülen bu sürecin ölümle sonuçlanması halinde saklama ya da yok etme yönünden kişi hayatta iken iradesinin ortaya konulmasına yönelik istisna olan bu durumun düzenlendiği bir açıklamaya yer verilmemiş bulunmaktadır. Bu durumda, Yönetmelikle; evlilik birlikteliği içerisinde başlatılmış olan bir sürecin hiçbir istisnaya yer verilmeksizin, kişinin ölümü halinde üreme hücresi ve gonad dokunun saklama rızasını sona erdiren, imha edilmesi sonucunu doğuran bir hal olarak düzenlenmiş olmasında hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Davacının başvurusu üzerine tesis edilen dava konusu işleme gelince; davacı ve müteveffa eş tarafından, 2011 yılında başlayan evlilik birlikteliği içerisinde 2016 yılından itibaren bebek sahibi olmak için yapılan işlemler sonrasında eşin kanser olduğunun tespiti üzerine yasal prosedüre göre yerine getirilmiş olan işlemlerle üreme hücrelerinin Ağustos 2018 tarihinde dondurulması işleminin gerçekleştirildiği, ancak döllenme ve anneye transfer işlemi gerçekleşmeden eşin Mayıs 2020 tarihinde vefatı nedeniyle sürecin kesildiği, davacı ile ölen eşin anne ve babası ile mirasçılarının ortak iradeleriyle, ölen eşe ait üreme hücrelerinin imha edilmeyerek, transferine izin verilmesi talebi ile yapılan başvuru üzerine davacının eşinin vefat ettiği nedeniyle mevzuat dayanak gösterilerek talebin uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen düzenlemede, evlilik birlikteliği içerisinde çocuk sahibi olamayan çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esasları belirlenmiş ve evlilik birlikteliği içerisinde eşlerin muvafakati ile sürecin başlaması ve devamı, eşin ölümü halinde ise ileride çocuk sahibi olma ihtimaline binaen yapılan saklama işleminin doğacak olan bireyin de üstün hakkının korunması adına sona erdirilmesi öngörülmüştür. Bu davada, saklanan üreme hücresinin eşin vefatı sonrasında döllenmenin sağlanmasına ve transfer işlemine izin verilmesi bir başka deyişle imhanın önlenmesi hususu tartışılmaktadır. Yukarıda yer verilen düzenlemede, evlilik birlikteliği içerisinde ancak belirlenen zorunlu hallerde kişinin iradesi ve isteği ile başlatılan kişiye ait üreme hücreleri ve gonad dokuların saklama süreci ölüm ile kesilmekte olup, kişinin hayatta iken, ölümü halinde saklanan hücre ya da dokuların belirlenen bir sürede eş tarafından kullanımına izin verilip verilmediğini ortaya koyan, iradenin devamını sağlayacak ya da kesin olarak sona erdirecek istisna bir düzenleme yapılmadığından, mevcut yönetmelik hükmü dayanak alınmak suretiyle davacının talebinin reddine yönelik olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "ölümü halinde imha edileceğine dair" ibarenin; eksik düzenleme nedeniyle ve uygulama işleminin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı Antalya Valiliğinin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1) Davacının, akciğer kanseri tanısı ile tedavi gören eşi Ö. B.Y.’den alınan semen hücresi, adı geçenin yazılı onayı ile Özel ... Merkezinde 13/08/2018 tarihinden itibaren dondurularak 1 (bir) yıl süre ile saklanmaya başlanmış; 14/08/2019 tarihinden itibaren 1 (bir) yıl daha saklama süresi uzatılmıştır.
2) Davacı, eşinin mirasçıları ile birlikte imzaladığı 12/04/2021 tarihli dilekçe ile Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne başvurmuş ve eşi Ö.B.Y.'nin kanser hastalığı sebebiyle 28/05/2020 tarihinde vefat ettiğini belirtilerek Özel ... Merkezinde dondurulmuş olarak saklanmakta olan eşine ait spermlerin tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olabilmesi için kullanılmasına izin verilmesi ve eşine ait spermlerin imhası işleminin durdurulması isteminde bulunmuştur.
3) Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile; "başvurunun 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesi hükmü gereği uygun bulunmadığı” gerekçesiyle davacının isteminin reddi üzerine görülen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır." hükmü; (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır." hükmü; (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacı, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiş; 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE): Anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları ifade eder." şeklinde tanımlanmış; 19. maddesinin 2. fıkrasında, "ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerekir. Eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğrafları alınır. Bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanır." hükmüne; 4. fıkrasında; "Merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri" başlıklı 20. maddesinde,
"(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır.
(2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde,
b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde,
ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda.
(3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde,
c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.
(4) İkinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(5) Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(6) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.
(7) Merkezlerde saklanan dondurulmuş embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresi,
a) Embriyo için eşlerin birlikte, gonad dokusu/hücresi sahibinin ise bireysel olarak her iki merkeze yazılı başvuruda bulunması,
b) Embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresinin teslim edildiği ve teslim alındığına dair yazılı olarak müdürlüğe bildirimde bulunulması,
c) Transferin tüm sorumluluğunun ve ücretinin talep edene ait olması,
ç) Transfere ait teknik donanım ve altyapının transferin gerçekleştirileceği merkezce sağlanması,
d) Transferin gerçekleştirileceği tankın transfer edilecek materyalin saklandığı merkez tarafından mühürlenmesi ve materyalin teslim alındığı merkez tarafından mührün kontrol edilerek kendileri tarafından açıldığının tutanak altına alınması,
halinde yurtiçindeki başka bir merkeze transfer edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren ek 1. maddede, "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında bulunan ölüm halinde imha edileceğine ilişkin ibarenin incelenmesi;
Yönetmelikte üreme hücresi ve gonad dokunun tanımı yapılmamış olmakla birlikte, tıp alanında, dişi üreme hücresinin yumurta, erkek üreme hücresinin sperm olarak ifade edildiği; üreme hücresi meydana getiren bezlerin ise (erkeklerde testis, kadınlarda yumurtalık) gonad olarak tanımlandığı görülmektedir. (Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi, Türkçe Tıp Dili Kurulu, Türkçe Tıp Dili Klavuzu, 2. Basım, 2007)
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasında, kural olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış; 2. ve 3. fıkralarında sayma suretiyle belirlenen tıbbi zorunluluk hallerinde istisnai olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanmasına izin verilmiştir.
Maddenin 4. fıkrasında, gonad dokunun ve üreme hücresinin saklanmasında kişiye rızasını açıklama yükümlülüğü yüklenmiş, saklama süresinin bir yılı aşması halinde rızanın her yıl yenilenmesi zorunluluğu getirilmiş, rızanın yenilenmemesi, kişinin isteği ve ölümü halinde saklanan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 4. fıkrası ile de; ÜYTE uygulayacak merkezlere, Yönetmelik ekinde yer alan EK-12, EK-13, EK-14 nolu bilgi formlarını esas alarak hazırlayacakları formlarla, gonad dokusu ve üreme hücresi saklanan kişiyi bilgilendirerek rızasını alma zorunluluğu getirilmiştir.
Düzenlemeye bir bütün halinde bakıldığında, üreme hücreleri ve gonad dokunun saklanmasına, kişinin üremesini engelleyecek ya da tehlikeye sokacak tıbbi bir zorunluluk halinin ortaya çıkması halinde izin verildiği, amaçlananın hücrenin ve dokunun muhafaza edilmesi suretiyle kişinin üreme hakkının korunması olduğu, hücre ve dokunun saklanması için kişinin evli olması zorunluluğunun aranmadığı, evlilik halinde de eşlerin birlikte rızalarının gerekmediği, hücre ve dokusu saklanacak kişinin rızasının yeterli olduğu görülmektedir. Burada kişi tarafından açıklanan rızanın, yukarıda ifade edilen amaçlar doğrultusunda hücre ve dokunun saklanmasına yönelik olduğu, kullanımını içermediği anlaşılmaktadır.
Buna göre, yalnızca saklanmasına rıza gösterilmiş, henüz kullanımına rıza gösterilmemiş olan üreme hücresinin ve gonad dokunun, kişinin ölümü halinde imha edilmesi işin doğası gereğidir.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan ve kişinin ölümü halinde saklanan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edilmesi sonucunu doğuran dava konusu ibarede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bireysel işlemin incelenmesi;
Davacı tarafından, eşinin ölümünden sonra davalı Antalya Valiliğine müracaat edilerek, müteveffa eşine ait olan ve dondurularak saklanmakta olan spermlerin tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olabilmesi için kullanılmasına izin verilmesi ve spermlerin imhası işleminin durdurulması istenilmiştir.
Davacının isteminin, yukarıda hukuka uygunluğu tespit edilen Yönetmelik hükmü çerçevesinde kabulü mümkün olmadığından, istemin reddi yönünde tesis edilen Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/04/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen "Üremeye yardımcı tedavi uygulamaları" başlıklı Ek 1. maddede;
"Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda metnine yer verilen maddenin gerekçesinde; halkımızın inançları, değer yargıları ve sosyo-kültürü muvacehesinde üremeye yardımcı tedavi işlemleri kapsamında uygulanabilen donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi işlemlere izin verilmediği, ancak son yıllarda bu alanda kamuoyuna yansıyan ihlaller, meselenin mahiyeti ve ehemmiyetinin, bu konuda kanuni düzenleme yapılması zaruretini ortaya çıkardığı hususu açıklanmıştır.
30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesinin 1. fıkrasında; 2. ve 3. fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasının yasak olduğu belirtilmiş, 2. ve 3. fıkralarında; erkeklerde ve kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri sayma suretiyle belirlenmiştir.
Anılan maddenin dava konusu 4. fıkrasında ise; dokuların saklanmasına ilişkin esaslara yer verilmiş ve dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokularının, alınan kişinin yıllık protokolü yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edileceği kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının eşine akciğer kanseri tanısı konulması üzerine bir üremeye yardımcı tedavi merkezine başvurdukları ve müteveffa eş Ö.B.Y.'den alınan spermlerin, her iki eşin de imzasıyla, 13/08/2018 tarihinden itibaren dondurularak bir yıl süre ile saklanmaya başlandığı, 14/08/2019 tarihinden itibaren bir yıl daha saklama süresinin uzatıldığı ve yine 20/05/2020 tarihinden itibaren de bir yıl süre ile saklanmasına onay verildiği, Ö.B.Y.'nin 28/05/2020 tarihinde vefatı sonrasında davacı ve Ö.B.Y.'nin diğer mirasçıları tarafından 12/04/2021 tarihinde yapılan başvuru ile Antalya İl Sağlık Müdürlüğünden eşine ait spermlerin imha işlemlerinin durdurulmasının talep edildiği, davalı idare tarafından ... ve ... sayılı işlem ile Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesi uyarınca talebinin uygun görülmemesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Ülkemizde, kişilerin doğal yolla çocuk sahibi olamadığı veya tıbbi gereklilik hallerinde üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulanması kabul edilmiştir. 2238 sayılı Kanun'da bu yöntemle çocuk sahibi olunabilmesi için talep eden kişilerin evli olması koşulu getirilmiş, taşıyıcı annelik ve başkasının üreme hücresinin kullanılması yasaklanmıştır. Kanun koyucu tarafından kişilerin evli olması koşuluna yer verilirken, toplumun sosyolojik yapısı, evlilik birliği içinde doğmayan çocuğun soy bağının tespiti ve mirasçılık hükümlerinin uygulanması açısından yaşanabilecek sorunların engellenmesinin amaçlandığını söylemek mümkündür. Nitekim dava konusu Yönetmelik'te de çocuk sahibi olamayan evli çiftlerin bu yöntemleri uygulayabileceği bir kez daha açıkça vurgulanmıştır. Bu durumda, mevzuatımızda amaçlananın, evlilik birliği içinde olan çiftlerin, çocuk sahibi olma iradelerini göstererek bu yöntemlere başvurmaları olduğu görülmektedir.
Bu haliyle, evli çiftlerden, üremeye yardımcı tedavi uygulamaları kapsamında alınacak ve saklanacak hücrelerin de yine evlilik birliği içerisinde elde edilmiş olması, amacın gerçekleşmesi için yeterli olacaktır. Zira kişiler, evlilik birliği içerisinde çocuk sahibi olma iradelerini göstermiş ve bu yönteme başvurmuşlardır. Ancak davalı idarece, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında; kişilerin bu iradeleri yok sayılarak ölüm halinde, tıbbi zorunluluk nedeniyle alınan üreme hücrelerinin imha edilmesi öngörülmüştür. Bu durum, kanun koyucunun yukarıda belirtilen amaçlarına uygun olmadığı gibi idarece hücrenin imhası şeklinde ağır bir sonuç öngörülerek kişilerin iradelerine sınır getirilmesi hakkaniyete de aykırıdır. Zira üremeye yardımcı tedavinin uygulanması kabul edilerek, evli çiftler çocuk sahibi olma iradelerini göstermişlerdir ve ölüm halinde bu iradenin ortadan kalktığını söylemek mümkün değildir.
Nitekim somut olayda da davacı ve müteveffa eşi, kanser hastalığını öğrenmeleri üzerine üreme hücrelerinin kemoterapi veya diğer tedaviler nedeniyle zarar görme ihtimali nedeniyle ve çocuk sahibi olma arzusuyla müteveffa eşin hücrelerinin saklanması yöntemine başvurmuş ve çocuk sahibi olma iradelerini ortaya koymuşlardır.
Bu haliyle, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesinin, kişinin ölümü halinde üreme hücresinin imhasını öngören dava konusu 4. fıkrasında ve bu fıkra uyarınca tesis edilen bireysel işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu bireysel işlem ile dayanağı düzenleyici işlemin iptali gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
(XX)-KARŞI OY :
Üreme hakkı ve bu çerçevede bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu konularda, Devletlerin takdir hakkının sınırı geniş yorumlanmaktadır. Bu konuda, farklı dini, toplumsal ve siyasi kültürlere sahip devletlerin farklı olasılıkları kabul edebileceği prensibini benimsemiştir (AİHM, Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No: 6339/05, T.10/04/2007).
Davacı, eşi sağken dondurulan üreme hücresinin eşinin vefatından sonra kendisi tarafından kullanımına dava konusu düzenleme gereği izin verilmemesinin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek görülen davayı açmıştır.
Bu nedenle, dava konusu düzenlemede kamusal çıkar ile özel çıkar arasında adil bir denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekir.
Ülkemizde, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiş, Yönetmelik'te üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, ek 1. maddede, kanun koyucu tarafından da, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Türk hukuk sisteminde tıbbi yardımla döllenmeye evlilik birliği içerisinde izin verilmiştir.
Ölüm evliliğin doğal sona erme yollarından olduğundan, dava konusu Yönetmelik hükmünde de, dondurularak saklanan üreme hücresi ve gonad dokunun kişinin ölümü halinde imha edilmesi yönünde düzenlemeye gidilmiş, böylece üreme hücreleri ve gonad dokunun evlilik sona erdikten sonra kullanılması engellenmiştir.
Nitekim, üremeye yardımcı tedaviye, evlilik birliği içerisinde başlanmış olsa dahi, eşlerden birinin ölümü halinde evlilik doğal olarak sona ereceğinden, koca sağken dondurularak saklanan gonad doku ve üreme hücresinin, kocanın ölümünden sonra kullanılması sonucunda kadının gebe kalması halinde, gebeliğin evlilik birliği içerisinde gerçekleştiğinden söz edilemeyecektir.
Somut olayda, davacının müteveffa eşi Ö.B.Y. tarafından en son 20/05/2020 tarihinde imzalanan Gonad Dokusu-Hücreleri Saklama-Uzatma Onay Formu'nda, dondurulan hücrelerin, kişinin ölümü halinde müdürlükte kurulacak komisyonda imha edileceği hususuna yer verildiği, bu hususun, müteveffa eş ve davacı tarafından form imzalanmak suretiyle kabul edildiği ve iradelerinin ölüm halinde imhayı kabul etmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, evlilik birliği içindeyken hücre ve dokunun dondurulması için koca tarafından verilen rıza, yalnızca dondurularak saklanmaya yönelik olduğundan ve kocanın ölümü ile bu rıza sona ereceğinden, saklanan hücre ve dokunun ölümden sonra kullanılması mümkün olmayıp imhası gerekecektir. Zira, dondurulmuş üreme hücresi ve dokunun transferde kullanılabilmesi için, tedavinin başladığı andan transfer anına kadar devam eden rızasının varlığının aranması gerektiği de muhakkaktır.
Ayrıca, medeni hukukumuzda, çocuk ile ana arasındaki soybağı ilişkisi doğumla kurulurken, baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinde, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası koca olarak kabul edilmekte, bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkün olmaktadır. Çocuk ile baba arasında hukukun tanıdığı ve geçerlilik verdiği şekilde soybağı ilişkisinin kurulması kamu düzeniyle doğrudan ilgili olduğu gibi soybağına bağlanan hukuki sonuçların meydana gelmesi için de bu zorunludur.
Nitekim, evlilik birliği içerisinde gerçekleşmeyen bu gebelik sonucunda dünyaya gelecek olan çocuk ile baba arasında nesep bağının kurulması, çocuğun babanın soyadını ve vatandaşlığını alması, miras hakkına ulaşması, nüfusa kaydedilmesi gibi kamusal ve aynı zamanda çocuk açısından kişisel sonuçlu sorunlar ortaya çıkacaktır.
Öte yandan, Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı; her çocuğun, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.
Türkiye açısından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/01/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 3. maddesinde; kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun üstün yararının temel düşünce olduğu ifade edilmiş, taraf Devletlerin, bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı belirtilmiştir. Yine, Sözleşme'nin 7. maddesinde; çocuğun doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedileceği ve doğumdan itibaren isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacağı belirtilmiştir.
Bu çerçevede, aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Çocuğun üstün menfaati, bir yandan ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Bu çerçevede, her çocuk doğduğu andan itibaren babası ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Babanın ölümünden sonra babanın üreme hücresi kullanılarak oluşturulan embriyonun anne rahmine transferine izin verilmesi halinde bu yolla doğan çocuğa bu haklar tanınmamış olacaktır. Bu yönüyle, dava konusu düzenlemenin, çocuğun üstün menfaatine de uygun olduğu görülmektedir.
Buna göre, dava konusu düzenleme ile, kamusal çıkarlar ile özel çıkar arasında adil dengenin korunduğu, ölümden sonra üreme hücresi, gonad doku ve embriyonun kullanılması engellenerek nesebin korunması, yukarıda sayılan kamusal sakıncaların giderilmesi ve çocuğun üstün yararının sağlanması amacının güdüldüğü, bu yönüyle dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davacı tarafından, müteveffa eşine ait olan ve dondurularak saklanmakta olan spermlerin tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olabilmesi için kullanılmasına izin verilmesi ve spermlerin imhası işleminin durdurulması istemiyle yapılan başvurunun, yukarıda hukuka uygunluğu tespit edilen düzenlemeye dayanılarak reddine ilişkin dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmaktadır.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.