T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/4813
Karar No : 2025/1958
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli, 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi" başlıklı Dokuzuncu Kısmında yer alan, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile değişik 6.2 ve 6.3 maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI_ : Davacı tarafından; 01/05/1992 tarihinde hizmet akdine bağlı çalışması nedeniyle 4/a kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığı, 25/12/2003 ile 10/07/2019 tarihleri arasında ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ortağı sıfatıyla 4/a sigorta kaydının devam ettirildiği, bu süreç boyunca kesintisiz bir şekilde sigorta primlerini ödediği, süre ve prim ödeme gün sayısı koşullarını tamamlaması üzerine davalı Kuruma emeklilik başvurusunda bulunduğu, ancak davalı idarece dava konusu düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle, 01/05/2004-10/07/2019 tarihleri arasındaki 4/a sigortalılık tescilinin re’sen iptal edilerek 4/b kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığının bildirildiği, kendisinin talebi bulunmadan sigortalılık türünün dönüştürülmesinin 5510 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesine aykırı olduğu gibi emeklilik katsayısının ve maaşının düşmesine ve borçlanmasına sebebiyet vermesi nedeniyle mağduriyet de doğurduğu, dava konusu Genelge kuralının normlar hiyerarşisine ve kazanılmış hak prensibine aykırı olduğu, nitekim 279 sayılı Bağ-Kur Genelgesinde de Bağ-Kur sigortalılığın başlayacağı tarih ve öncesinden itibaren sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışması ve sigortalılık bildirimleri bulunanların bu kuruluşlardaki sigortalılıklarının devamı süresince Bağ-Kur sigortalısı olamayacağının düzenlendiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; usul yönünden, davanın bireysel işleme karşı açılan kısmının görev yönünden reddine, ayrıca davanın süresinde açılmadığının tespiti halinde süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden, 506 sayılı Kanun'un mülga 2. maddesinde, bu Kanun uyarınca sigortalı sayılanların kapsamının, "bir hizmet akdine dayanarak, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar" olarak belirlediği, 1479 sayılı Kanun'un mülga 24. maddesinde de, Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanların Bağ-Kur sigortalısı olarak düzenlendiği, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların düzenlediği ve bu kapsamın 6098 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'da yer alan iş sözleşmesi, dolayısıyla 506 sayılı Kanun'un kapsamı ile örtüştüğü, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b bendinde de, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan limited şirket ortaklarının düzenlendiği, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 4/1-b bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4/1-a bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri, anılan Kanun hükmünün iptali isteminin Anayasa Mahkemesi tarafından “sosyal güvenlik hakkı kapsamında devlete yüklenen pozitif yükümlülükler yerine getirilirken kanun koyucunun hizmetlerin birleştirilmesinde her koşulda lehe olan sigortalılığa geçerlik sağlayan düzenleme yapma zorunluluğunun bulunmadığı, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı işlemesi adına kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu” gerekçesiyle reddedildiği, dava konusu Genelge kuralının dayanağı Kanun'a çelişecek yeni ve değişiklik içeren düzenleme getirmediği, Kanun hakkında açıklayıcı metinler içerdiği, iptali istenen kısımda 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerekirken yapılmayanların ya da 506 sayılı Kanun kapsamında tescil edilenlerin bu tarih itibarıyla 4/1-b kapsamında sigortalı sayılmaları gerektiğinden 4/1-a kapsamındaki sigortalılıklarının 4/1-b'ye dönüştürülmesinin öngörüldüğü, düzenlemenin amacının kişinin sosyal güvenlik hakkından yoksun kalmasının önüne geçmek olduğu, zira 506 sayılı Kanun'da kendi nam ve hesabına çalışanların bu Kanun kapsamında sigortalı olamayacağının düzenlendiği, bu nedenle söz konusu yanlış bildirimlerin 4/1-b bildirimi kabul edilerek lehe uygulamaya gidildiği, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca tesis edilen 22/02/2013 tarih ve 2013/11 sayılı Genelge'de değişiklik yapan 24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'nin; ''Genelgenin Dokuzuncu Kısmında Yapılan Düzenlemeler'' başlıklı bölümünde yer alan " 4-Birinci bölümde yer alan “6-1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden kendilerini sigortalı göstermesi” başlığının açıklaması aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve alt başlıkları açıklamalarıyla birlikte eklenmiştir." başlığı altındaki 6.2 ve 6.3 numaralı maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Davacının ,,, tarihinde ... işyeri numaralı ... Tic.Koll.Şt. de çalışmaya başladığı ve 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında ilk defa sigortalı olarak tescilinin yapıldığı,31.07.1999 tarihine kadar bu işyerinde çalıştıktan sonra, askerlik hizmeti bitiminde (21.07.1999-21.03.2000) 309804 işyeri numaralı ... Sanayi A.Ş. ne ait işyerinde 23.06.2000 tarihinden itibaren 506 Kanun kapsamında sigortalı olarak yeniden çalışmaya başladığı,25.12.2003 tarihinden itibaren ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ortağı olduğu, ... Sanayi A.Ş.den son olarak 31.12.2003 tarihine kadar olan sigorta pirim bildirimlerinin yapıldığı, bu tarihten sonra bu şirketten herhangi bir prim bildiriminde bulunulmadığından 31.12.2003 tarihi itibariyle bu şirketteki işyerinden çıkış yapmış olduğunun kabul edildiği, 31.12.2003-01.05.2004 tarihleri arasında herhangi bir işyerinden sigorta prim bildirimi bulunmadığı, böylece davacının 506 sayılı sayılı Kanunun 2.maddesi kapsamındaki sigortalılığının kesintiye uğradığı,01.05.2004 tarihinden itibaren de,ortağı olduğu ... işyeri numaralı şirkete ait işyerinden 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak bildirimlerinin yapıldığı,10.07.2019 tarihinde bu iş yerinden ayrıldığı, davacının 17/07/2020 tarihinde kayda giren dilekçesi ile 5510 sayılı Kanunun 4/a maddesi kapsamındaki sigorta tescilinin re'sen aynı kanunun 4/b kapsamına çevrilerek tescil edilmesine ilişkin işlemin iptali ile hizmet sürelerinin buna göre hesaplanarak emeklilik işleminin yapılması için idari başvuruda bulunduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Şişli Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarih ve E... sayılı işlemi ile,25/12/2003 tarihinde şirket ortağı olduğu,01/05/2004-10/07/2019 tarihleri arasında ise ortağı olduğu şirkete ait işyerinde 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olduğunun tespit edildiği, bu durumda1479 Sayılı Kanun kapsamında sigortalılık tescili yapılması gerekirken 506 sayılı Kanun kapsamında tescilinin yapılması nedeniyle 01/05/2004-10/07/2019 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerinin 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirilerek 4/1-a maddesi kapsamında ödenen primlerin 5458 sayılı Kanunun 16. Maddesine istinaden 4/1-b prim borcuna mahsup edildiği belirtilerek talebinin reddedilmesi üzerine bakılmakta davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık,5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar ile, Şirket ortağı olup Kurumca 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak bildirilmesi, bir başka ifade ile çakışan sigortalılık halinde hangi sigortalılık statüsüne üstünlük tanınacağına ilişkin dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olup olmadığına ilişkindir.
Dava konusu bireysel işlem incelendiğinde, davacının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında Sigortalı olarak Çalışmakta iken(5510 Sayılı Kanun 4/1-a) çalıştığı şirketten başka bir şirkete ortak olduğu,davacının ortak olduğu şirkette çalışmaya başlamadan önce, çalışmakta olduğu ... Sanayi A.Ş.den ayrılmış olduğu 31/12/2003 tarihine kadar geçen sürelerde dava konusu genelgenin 6.3 maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı kabul edildiği, davacının ortağı olduğu şirkette çalışmaya başladıktan sonraki bildirimlerinin ise,şirket ortağı olması nedeniyle 1479 sayılı Kanunun 24. maddesi kapsamında sigortalı olduğundan 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında bildirimde bulunulması gerekirken 4/1-a maddesi kapsamında bildirimde bulunulduğu, ancak davalı idarece dava konusu genelgenin 6.2 inci maddesinin uygulanarak 01/05/2004-10/07/2019 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerinin 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.
Davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un 4/A maddesi kapsamındaki sigortalılığın 01/05/1992 tarihinde başladığı, 25/12/2003 tarihinden itibaren ... San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı olduğu, 4/A sigortalılığının şirket ortaklığı süresince kesintisiz devam ederek 10/07/2019 tarihine kadar yüksek prim üzerinden devam ettiği, bu süre boyunca 4/B sigorta kayıt ve tescilinin yapılmadığı, kendisinin herhangi bir talebi olmadan davalı idarenin re'sen 4/A tescilini 4/B’ye çevirdiği, 5510 sayılı Kanunun 1479 sayılı Kanuna ilişkin Geçiş Hükümleri başlıklı geçici 8. Maddesi uyarınca 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan "01/10/2008 tarihinden önce Bağ-Kur kaydı olmayanların 4/A’ ya kaydının yapılamayacağı, düzenlemenin 6.2. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun geçici 8. maddesini bertaraf ettiği, 4/A kapsamındaki sigortalılığının sürekli şekilde devam etmesi nedeniyle 4/B kapsamına alınamayacağı, SGK primlerinin sürekli yüksek tutardan yatırıldığı, resen yapılan tescil işleminden sonra 4/B kapsamındaki sigortalılığa asgari tutarlar üzerinden geçiş yaptırıldığı, bunun emeklilik katsayısının oldukça düşmesine neden olduğu ve 8.040,46 TL fazla ödeme göründüğü, kazanılmış hakkına müdahale edildiği ileri sürülmüştür.
5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun Geçici 1.maddesi ile,5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinren önce mevcut olan Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK), Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (Bağ-Kur) ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı'nın , Kanun'un Geçici 6.maddesi ile de 506 Sayılı Kanun'un Geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların Sosyal Güvenlik Kurumu'na devri yapılarak Sosyal Güvenlik Kurumu çatısı altında birleştirilmiştir.
Hizmet çakışması iç içe geçen sigortalılık nedeniyle meydana geldiği gibi, sigortalının niteliğine uygun sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilmeyip niteliğine uygun olmayan sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilerek sigortalı beyan edilmesi ve prim ödenmesi sonucu da ortaya çıkabilmektedir.
5510 sayılı Kanun öncesinde henüz sosyal güvenlik kurumlarında birleşme sağlanmadığı dönemde hizmet sürelerinin çakışması durumunda ne olacağı konusunda 506,1479 ve 5434 sayılı Kanunlarda açık bir hükme yer verilmemiş, yargıtay kararları ile uygulamaya yön verilmiştir. Yargıtay tarafından 5510 sayılı kanunun yürürlükte olmadığı döneme ilişkin olarak verilen bir kısım kararlarında önce başlayan sigortalılığa üstünlük tanınırken (Yargıtay 21.HD.,10.05.2007 tarih ve E. 2006/9298, K. 2007/790; Benzer yönde YHGK, 29.06.2005, 389/43) bir kısım kararlarında “temeldeki çalışma” , “mali açıdan ağır basan çalışma” ya da “baskın sigortalılık” diye tabir edilen ayrımları kullanmıştır. (Yargıtay 10.HD.17.03.2015 tarih ve E.2014/26981,K.2015/4825. sayılı kararı)
1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 24. Maddesinde: "Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
I – Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;
a) (DeğiĢik : 24/8/2000 -KHK- 619/13 md.; İptal: Ana.Mah.nin 26/10/2000 tarih
ve E.:2000/61, K.:2000/34 sayılı Kararı ile; DeğiĢik:24/7/2003-4956/14 md.) Esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar,
b) Kollektif Şirketlerin ortakları,
c) Adi Komandit Şirketlerin komandite ve komanditer ortakları,
d) Limited Şirketlerin ortakları,
e) Sermayesi paylara bölünmüş komandit Şirketlerin komandite ortakları,
f) Donatma iştirakleri ortakları,
g) Anonim Şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları,
Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar." hükmüne,"Yazılma" başlıklı 26.maddesinde" (Değişik: 14/3/1985 - 3165/8 md.)Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar.(Ek cümle : 24/8/2000 -KHK-619/15 md.; Ġptal: Ana.Mah.nin 26/10/2000 tarih ve E.:2000/61, K.:2000/34 sayılı Kararı ile )(Ek cümle : 24/7/2003-4956/16 md.) Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca re'sen kayıt ve tescil edilir.hükmüne yer verilmiştir.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun " Sigortalı sayılanlar" başlıklı 2inci maddesinin 1.fıkrasında " (Değişik: 11.05.1976 - 1992/1 md.) Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar." hükmüne,"Sigortalı sayılmayanlar" başlıklı 3/I-F maddesinde "K) Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar," ın sigortalı sayılmayacağı belirtilmiş, aynı kanunun 9. maddesinde de çalıştırılan sigortalının bildirilmesi yükümlülüğü işverene yüklenmiştir.
5510 sayılı Kanun ile birlikte, 506 sayılı Kanun döneminde bulunan farklı sigorta kanunlarına tâbi olarak çalışanlar tek kanunda toplanmış ve 5510 sayılı Kanunun "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinde;" (Değişik: 17/4/2008-5754/2 md.)Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,
c) Kamu idarelerinde;
1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar,....sigortalı sayılırlar." hükmüne yer verilmiş,aynı kanunun Geçici 1. Maddesinde de,bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanların, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanların, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilecekleri belirtilmiştir.
5510 sayılı Kanunun 4/a, 4/b ve 4/c bentlerine tâbi olacak şekilde yapılan çalışmalar, zorunlu sigortalılığı gerektiren çalışmalardır. Bu nedenle, sigortalının, Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinin en az ikisinin aynı anda gerçekleşmesi şeklinde bir çalışma durumu zorunlu sigortalılık halinin çakışması olarak değerlendirilecektir.
Zorunlu sigortalılık hallerinin çakışması sorununun çözümü için ilk önce 04 Mart 2006 tarih ve 26098 sayılı resmi gazetede yayımlanan 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 16'ncı maddesi ile giderilmiesi hedeflenmiş, Kanunun 16'ncı maddesi ile, "8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlardan birine tâbi sigortalı iken, aynı sürede bir diğer sosyal güvenlik kurumuna, adına prim ödendiği anlaşılan sigortalılardan yersiz tahsil edilen prim asılları, sigortalı ya da hak sahiplerinin talebi, T. C. Emekli Sandığı bakımından ayrıca kurumların da talebi halinde işsizlik sigortası primi hariç olmak üzere hizmetlerin çakıştığı sürede prim borcu aslına mahsup edilmek üzere en geç 6 ay içinde tâbi olması gereken sosyal güvenlik kurumuna devredilir. ..."hükmüne yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Yasa'nın 53.maddesi ile sorun çözüme kavuşturulmuştur.
16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5510 sayılı Kanun'un "Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi" başlıklı 53.maddesinin ilk hali şu biçimdedir;
"MADDE 53- Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık nedenlerinden birden fazlasına aynı anda tâbi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.
Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.
Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir. ..."
Daha sonra 08/05/2008 tarih ve 26870 sayılı resmi gazetede yayımlanan 5754 sayılı kanunun 33. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrası "Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır." şeklinde değiştirilmiş, birinci fıkradan sonra gelmek üzere "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmü eklenmiştir.
Bundan sonra da 25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı resmi gazetede yayımlanan ve 01/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 33. Maddesi ile 5510 sayılı kanunun 53. Maddesinin 1. fıkrası "Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu dikkate alınır.” şeklinde değiştirilmiş, böylece 5510 sayılı Kanunun4/1-(b) bendi,2926 sayılı Yasa- kapsamındaki sigortalılık ile 4/1- (a) bendi 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılığın çakışması halinde 4/1- (a) bendi kapsamındaki sigortalılığa geçerlilik tanınacağı şeklinde bir düzenleme getirilmiş olup, Kanunun ilk halinde önce başlayan sigortalılığa üstünlük tanıyan 53/1. maddesi, 01/03/2011 tarihinde değiştirilerek, 506 sayılı Yasa kapsamındaki çalışmalara geçerlilik tanınacağı öngörülmüş ve 6111 sayılı Kanunun 52. Maddesi ile eklenen 5510 sayılı kanunun Yasanın Geçici 33. maddesi ile de bu değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmayacağı ayrıca hüküm altına alınmıştır.
5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki durumu, bu kanunun 53.maddesindeki değişiklik dikkate alındığında "sigortalılık hallerinin birleşmesi" halinde uygulanacak mevzuatı iki döneme ayırmak mümkündür.
01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasındaki dönemde sigortalının (4/1-a) ve (4/1-b) sigortalılık hallerine aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılmış,5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa'nın 33.maddesi ile değişik 53.maddesine göre; “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılmıştır.01.03.2011 ve sonrası dönemde ise sigortalının (4/1-a) ve (4/1-b) sigortalılık hallerine aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde 4/1- (a) bendi kapsamında sigortalı sayılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ve mevzuat hükümleri çerçevesinde dava konusu düzenleyici işlemlerde hukuka aykırılık bulunup bulunmadığı hususuna gelince;
24/04/2019 tarih ve 2019/9 sayılı Genelge'nin; ''Genelgenin Dokuzuncu Kısmında Yapılan Düzenlemeler'' başlıklı bölümünde yer alan 4. maddesinin 6.2 numaralı alt başlığında " "6.2-Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi
Kanunun "1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlığını taşıyan geçici 8inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.
Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.
Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a)kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin,şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.-
Yapılmayanların ise, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir." şeklindeki düzenlemenin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Limited Şirket ortakları 1479 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde bu kanun kapsamında sigortalı sayılmışlar, bu durum 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da devam etmiş,1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.1479 sayılı Kanunun 26. maddesine göre sigortalılığın bildirilmesi yükümlülüğü esasen sigortalının kendisine ait iken,5510 sayılı Kanun 8. maddesi ile,4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişilerin bildirim yükümlülüğünü işverene yüklemiştir. Buna paralel olarak esasen 5510 sayılı Kanunun Geçici 8.maddesi ile,1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğu halde bu kanunun yürürlük tarihine kadar sigortalılık bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin (sigortalılık kayıt ve tescillerini yaptırmayanların) kanunun yayımı tarihinden önceki süreye ilişkin olarak sigortalılık haklarından yararlanamayacakları öngörülmüştür. 5510 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi davacının iddia ettiği gibi niteliğine uygun sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilmeyip niteliğine uygun olmayan sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilerek ( 4/1-b kapsamında sigortalı olması gerekirken 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak bildirim yapılması gibi) sigorta bildirimi yapılanların bildirim yapılmış sigorta niteliğine göre sigortalı olarak devamına imkan veren bir hüküm değildir.
506 sayılı Kanunun 2. maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılacakları, aynı kanunun 3/K bendinde de Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmayacakları belirtilmiş, yine 5510 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5510 sayılı Kanun'un "Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi" başlıklı 53.maddesinin ilk halinde Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primlerin birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edileceği, daha sonraki değiştirilmiş halinin 53/2. maddesinde, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak bildirilemeyecekleri hüküm altına alınmıştır. Bu istisna uyarınca, şirket ortağı olan bir sigortalı, aynı şirkette hizmet akdi ile çalışsa dahi sadece 4/b anlamında sigortalı sayılabileceklerdir. Bir başka ifade ile bu fıkraya göre, sigortalı olarak çalıştığı işyerinde daha sonra ortak olan yahut da işyerini kendisi alan kişi 4/I-a’lı olarak çalışmasını devam ettiremeyecek ve zorunlu olarak 4/I-b’li olarak sigortalılığa geçiş yapacaktır. Bu hükmün amacı, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce, Bağ-Kur kapsamında sayılan (1479 sayılı Kanun) şirket ortaklarının sırf bu Kanun kapsamında sayılmamak için ortak olduğu işyerinde gerçek durumu yansıtmayan iş sözleşmesine tabi sigortalı olarak çalıştığını belirterek 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak tescillerini yaptırmalarına ve dolayısıyla haksız menfaat temin etmelerine engel olmaktır.
Sigortalılığın birleşmesi, aynı anda ya da farklı zamanlarda birden fazla sigortalılık ilişkisinden doğan sürelerin toplanması iken, sigortalılığın çakışması ise, birden fazla sigortalılık ilişkisinin bir dönem aynı anda söz konusu olması ve bunlardan sadece birisine üstünlük tanınmasıdır. Esasen Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında kayıt ve tescili yapılmamış olanların ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi durumunda, bir kişinin hem iş akdine dayalı olarak 5510 sayılı Kanununun 4/1-a maddesi kapsamında hem de hizmet akdine dayalı olmaksızın bağımsız olarak kendi hesabına çalışmasında olduğu gibi gerçek anlamda aynı anda birden fazla sigortalılık ilişkisine tabi olarak çalışma söz konusu değildir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 92. Maddesinde “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir. Ayrıca aynı Kanun’un 7. maddesi ile düzenlendiği üzere, sigortalılık Kanun’da öngörülen şekilde iş ilişkisinin kurulduğu ya da kurulmuş kabul edildiği andan itibaren kendiliğinden başlar.
. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere,sigortalı olmak için olumlu ya da olumsuz herhangi bir irade açıklamasında bulunmak gerekmemektedir. Sosyal sigortalarda "zorunluluk ilkesi" egemendir.
Yine kişi sosyal güvenlikte teklik ilkesi gereği birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olamadığı gibi, zorunlu tutulan sosyal güvenlik kurumu dışında bir başka sosyal güvenlik kurumuna da tabi olamaz. Bir anlamda kişi, kendi belirlediği değil yasanın belirlediği sosyal güvenlik kurumuna (statüsüne) tabi olmak zorundadır.
5510 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlıklı 3.maddesinde hizmet akdinin Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade ettiği belirtilmiş,4857 sayılı iş kanununun 8. maddesinde de İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme olarak tanımlanmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393. Maddesinde " Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir." şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla hizmet akdinin iki taraflı bir akit olduğu dikkate alındığında şirket ortağının kendisini 4/1-a maddesi kapsamında bir işverene bağlı olarak hizmet akdi ile çalışanlar kapsamında sigortalı olarak bildirmesinin hizmet akdi kavramı ile de bağdaşmayacağı açıktır.
Dolayısıyla şirket ortağı olanların 1479 sayılı kanun uyarınca (5510 sayılı Kanunun 4/1-b madesi) sigortalı olarak tescilinin yapılması gerektiği, şirket ortağı olduktan sonra çalışmaya başlayanların 506 sayılı kanun veya 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında sigortalı olarak tescillerinin yapılamayacağı açık olup 1479 sayılı kanun kapsamında sigortalılık tescili yapılması gerekirken 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak bildirilenlerin, bu bildirimlerinin sehven Sosyal Sigortalar Kurumuna yapılmış olduğu değerlendirilerek bildirimin asıl ve yapılması gereken Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumuna yapılmış bir başvuru olarak kabul edilerek sigortalının 01.10.2008 tarihinden önceki çalışmaları ile ilgili olarak sosyal güvenlik hakkından yoksun kalmasının önüne geçilmesi adına, 5510 sayılı kanun öncesindeki farklı sosyal güvenlik kurumlarının 5502 sayılı kanun ile tek çatı altında birleştirilmiş olduğu gözetilerek,idarece Geçici 8. maddenin sigortalılar lehine yorumlanarak düzenleme yapılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan genelgede yer verilen "6.3-(4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar
2008/Ekim öncesinde (4/a)kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veyayönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır.(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir." şeklindeki düzenlemenin iptali istemi yönünden yapılan incelemede:
Bu düzenlemeye göre,01.10.2008 öncesinde 4/1-a (SSK) kapsamında çalışma devam ederken çalıştığı veya başka bir işyerine ortak olanların 4/a (SSK) çalışmaları kesintisiz devam ettiği, bir başka ifade ile çalıştığı işyerinden çıkışı olmadığı sürece geçerli sayılacak, 4/1-b (Bağ-Kur) tescili yapılmayacak olup 4/1-a (SSK) bildirimi geçerli sayılacaktır.
Kimi durumlarda birden fazla sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışmalar olabilir. Bu gibi durumlarda önce başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınır ve önce başlayan sigortalılık kesintiye uğramadığı sürece, sonra başlayan çalışma nedeniyle sigortalı diğer Kurum ile ilişkilendirilmez.
Sosyal Sigortalar Kanunu, Bağ-Kur Kanunu ve Emekli Sandığı Kanunu’nun tek çatı altında toplanmadığı dönemde bu kanunlardan aynı anda iki tanesine bağlı olanların durumunun ne olacağına ilişkin çeşitli uyuşmazlıklar olduğu görülmüştür. 5510 sayılı Kanun’la sigortalılık hallerinin çakışması ile ilgili özel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu düzenleme yapılmadan önce sigortalılığın çakışması halinde hangi sigortalılığa üstünlük tanınacağı Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlar ile netleşmiştir.
Sosyal Sigortalar Kanunu ve Bağ-Kur Kanunu’na tabi olan çalışanların statülerine bakıldığında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun mülga 3/K bendine göre herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar SSK anlamında sigortalı sayılmayacaktır. Yine Bağ-Kur Kanunu’nun mülga 24.maddesine bakıldığında kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların aranılan koşulları sağlaması halinde Bağkur' lu olabileceği belirtilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na göre de, Sosyal Güvenlik Hukuku sistemi içerisinde çifte sigortalılığa yer verilmediği için “çakışan sigortalılık” diye tabir edilen bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olması halinde, yasalarda yer alan düzenlemelerle sadece bir sigortalılığa geçerlilik tanınarak çözüme kavuşturulacaktır18. 18 YHGK., 21.06.2006, 2006/21-363 E., 2006/466 K., Çalışma ve Toplum Dergisi, 2007/1 (12), s. 185. Aynı yönde Yargıtay kararında da “Sosyal sigortalarda çokluk”, bir başka anlatımla bireylere olabildiğince sosyal sigorta hakkı tanıma, “yararlanmada ve yükümlülükte teklik” ilkesi egemendir. Buna göre, aynı tarihlerde farklı sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında bulunulamaz ve çifte sigortalılık olarak adlandırılan bu statü, kanun hükümleriyle engellenmiştir” ifadesine yer verilmiştir.( Y10HD., 15.07.2008, 2008/4013 E.-2008/10550 K. Çalışma ve Toplum Dergisi, 2009/4 (23), s.402. )
Bu açıdan bakıldığında o dönemde verilen Yargıtay kararlarında SSK ve Bağ-Kur’luluğun çakışması halinde esas olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da kabul edilen görüşe göre ilk önce başlayıp devam eden sigortalılık haline itibar edilği görülmektedir.
5510 sayılı Kanun dönemi ile birlikte sigortalılık durumunun çakışması halinde hangi sigortalılığa üstünlük verileceği belirtilmiştir.
16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5510 sayılı Kanun'un "Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi" başlıklı 53/1.maddesinin ilk halinde, Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık nedenlerinden birden fazlasına aynı anda tâbi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacakları, bundan sonra da 25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı resmi gazetede yayımlanan ve 01/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 33. Maddesi ile 5510 sayılı kanunun 53. Maddesinin 1. fıkrasında "Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacaklarının belirtilmiş olduğu ve yukarıdaki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, (4/a)kapsamında hizmet akdiyle çalışırken çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanların (4/a) kapsamındaki sigortalılıklarının ancak kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacağına ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
01.05.1992 tarihinde hizmet akdine bağlı çalışmaya başlayan davacının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığı, 31.07.1999 tarihine kadar aynı işyerinde çalıştıktan sonra, askerlik hizmeti bitiminde (21.07.1999-21.03.2000) ... Sanayi A.Ş.'ye ait işyerinde 23.06.2000 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak yeniden çalışmaya başladığı, 25/12/2003 tarihinde kurulan ve 30.12.2003 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde tescil ve ilan olunan ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 25/12/2003 tarihinden itibaren kurucu ortağı olduğu, hizmet akdine bağlı çalışması nedeniyle ... Sanayi A.Ş. üzerinden 31.12.2003 tarihine kadar sigorta hizmet bildirimlerinin yapıldığı, bu tarihten sonra bu şirketten herhangi bir hizmet bildiriminde bulunulmadığından 31.12.2003 tarihi itibarıyla bu şirketteki işyerinden çıkış yapmış olduğunun kabul edildiği, 31.12.2003-01.05.2004 tarihleri arasında herhangi bir işyerinden sigorta hizmet bildirimi bulunmadığı, 01.05.2004 tarihinden itibaren de ortağı olduğu ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait işyerinden 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak bildirimlerinin yapıldığı, 10.07.2019 tarihinde bu iş yerinden ayrıldığı, davacının davalı Kuruma başvurarak 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında emeklilik işlemlerinin yapılmasını istediği, ancak davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Şişli Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarih ve E... sayılı işlemiyle, dava konusu düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle, davacının 01/05/2004-10/07/2019 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerinin 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirilerek 4/1-a maddesi kapsamında ödenen primlerin 4/1-b prim borcuna mahsup edildiğinin belirtilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare, davanın süresinde açılıp açılmadığının araştırılarak süresinde açılmamış ise reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dosya safahatı incelendiğinde davacı tarafından idareye yapılan 17/07/2020 tarihli başvuruya idare tarafından verilen 06/08/2020 tarihli cevabının 25/08/2020 tarihinde tebliğ edildiği, bakılan davanın ise 13/10/2020 tarihinde, yani 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinde öngörülen 60 günlük yasal dava açma süresi içinde açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin süre yönünden itirazına itibar edilmemiştir.
Öte yandan davalı idarece, davanın birel işleme yönelik kısmının görev yönünden reddine karar verilmesi istenilmiş ise de; birel işlemin dava konusu edilmediği anlaşıldığından anılan itirazın incelenmesine olanak görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun;
"Kanunun amacı" başlıklı 1. maddesinde,
"İş kazalariyle meslek hastalıkları, hastalık, analık, mâlûllük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
Bu kanunda geçen (Kurum) deyimi (Sosyal Sigortalar Kurumu) anlamına gelir." hükmüne;
"Sigortalı sayılanlar" başlıklı 2. maddesinde,
"Bir hizmet akdine dayanarak, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar, bu kanuna göre sigortalı sayılırlar. ..." hükmüne;
"Sigortalı sayılmayanlar" başlıklı 3. maddesinde,
"I - Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
A) Tarım işlerinde çalışanlar, ...
K) Her hangi bir işveren hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar." hükmüne;
Yine davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun;
"Kuruluş" başlıklı 1. maddesinde,
"Bu kanunda yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulamak ve Çalışma Bakanlığına bağlı olmak üzere, Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu kurulmuştur.
Kurum, kısaca; «Bağ-Kur» diye anılır." hükmüne;
"Kanunun amacı ve kapsamı" başlıklı 24. maddesinde,
"Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına çalışan esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
Kanunun uygulanması bakımından kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerden kollektif şirketlerin ortaklarını, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortaklarını, limited şirketlerin ortaklarını, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarını kapsar." hükmüne yer verilmiş iken;
Anılan Kanun hükümlerinden Bağ-Kur ve SSK'nın kuruluşuna ilişkin olanlar, 20/05/2006 tarihli ve 26173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 43. maddesi ile yürürlükten kaldırılarak aynı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca her iki Kurum görevleri ile birlikte "Sosyal Güvenlik Kurumu"na devredilmiş; ardından anılan Kanunların sigortalılığa ilişkin usul ve esasları belirleyen diğer maddeleri, 16/06/2006 tarihli ve 26200 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 106. maddesi uyarınca 01/10/2008 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun;
"Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4. maddesinde,
"(1) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar.... sigortalı sayılırlar..." hükmüne;
"Sigortalılık hallerinin birleşmesi" başlıklı 53. maddesinde,
"(1) Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. ...
(2) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmüne;
"1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı geçici 8. maddesinde, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar." hükmüne yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanan davaya konu Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli, 2013/11 sayılı, "Sigortalılık işlemleri" konulu Genelgesi'nin "Sigortalılık Sürelerinin Birleştirilmesi" başlıklı Dokuzuncu Kısmında yer alan, 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile değişik;
"6.2. Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi" maddesinde,
"Kanunun '1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri' başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır.
Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır.
Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b) kapsamında bildirimi;
-Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
-Yapılmayanların ise, (4/a)kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir." kuralı;
"6.3- (4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı işyerine veya başka bir şirkete ortak olanlar" maddesinde ise,
"2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacaktır.
(4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetler kesintiye uğramış kabul edilecektir." düzenlemeleri yer almış ve konuya ilişkin farklı örnekler verilerek açıklamalar yapılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava Konusu Düzenlemenin İncelenmesi:
Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken "normlar hiyerarşisi" kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Hukukun genel ilkeleri arasında yer alan normlar hiyerarşisi gereği, kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği kabul edilmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri (Emeklilik Hizmetleri) Genel Müdürlüğünün 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı, "Sigortalılık İşlemleri" konulu Genelgesiyle; Başkanlık Makamının 29/12/2010 tarihli ve 747 sayılı Oluru ile Kurum tarafından çıkarılan ve halen uygulanan genelgelerin, yürürlükte bulunan güncel mevzuata göre yeniden gözden geçirilmesi, güncelleştirilmesi, yeknesaklaştırılması ihtiyacının ortaya çıkması nedeniyle gerçekleştirilen Komisyon çalışmaları kapsamında sigortalılık işlemleri çerçevesinde çıkarılan genelge, genel yazı, talimat ve e-sigortalı mesajlarına dair çalışmalar sonucu, sigortalılık iş ve işlemlerine ilişkin süreçler belirlenmiş; 24/04/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge ile de 5510 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ve ilavelere uyum amacıyla 2013/11 sayılı Genelge revize edilmiştir.
Uyuşmazlıkta; 01.05.1992 tarihinde hizmet akdine bağlı çalışmaya başlayan davacının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında kayıt ve tescil işleminin yapıldığı, 31.07.1999 tarihine kadar aynı işyerinde çalıştıktan sonra, askerlik hizmeti bitiminde (21.07.1999-21.03.2000) ... Sanayi A.Ş.'ye ait işyerinde 23.06.2000 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak yeniden çalışmaya başladığı, 25/12/2003 tarihinde kurulan ve 30.12.2003 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde tescil ve ilan olunan ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 25/12/2003 tarihinden itibaren kurucu ortağı olduğu, hizmet akdine bağlı çalışması nedeniyle ... Sanayi A.Ş. üzerinden 31.12.2003 tarihine kadar sigorta hizmet bildirimlerinin yapıldığı, bu tarihten sonra bu şirketten herhangi bir hizmet bildiriminde bulunulmadığından 31.12.2003 tarihi itibarıyla bu şirketteki işyerinden çıkış yapmış olduğunun kabul edildiği, 31.12.2003-01.05.2004 tarihleri arasında herhangi bir işyerinden sigorta hizmet bildirimi bulunmadığı, böylece davacının 506 sayılı sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamındaki sigortalılığının kesintiye uğradığı, 01.05.2004 tarihinden itibaren de ortağı olduğu ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine ait işyerinden 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olarak bildirimlerinin yapıldığı, 10.07.2019 tarihinde bu iş yerinden ayrıldığı, davacının davalı Kuruma başvurarak 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendi kapsamında emeklilik işlemlerinin yapılmasını istediği, ancak davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Şişli Sosyal Güvenlik Merkezinin ... tarih ve E... sayılı işlemiyle, dava konusu düzenleme dayanak gösterilmek suretiyle, davacının 01/05/2004-10/07/2019 tarihleri arasındaki sigortalılık sürelerinin 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirilerek 4/1-a maddesi kapsamında ödenen primlerin 4/1-b prim borcuna mahsup edildiğinin belirtildiği görülmektedir.
Davacı tarafından, 5510 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca Bağ-Kur sigortalılığının bu Kanun'un yürürlüğü öncesine geriye yürütülemeyeceği, genel hukuk ilkesi gereği kanunların ve idari işlemlerin geriye yürümeyeceği, sigortalı aleyhine hüküm ve sonuç doğuran aksi yöndeki dava konusu düzenlemelerin kazanılmış hak ilkesine de aykırılık teşkil ettiği, nitekim davalı Kurumca daha önce bu konuda çıkarılmış olan 09/02/1993 tarihli ve 16-60 Ek sayılı Genelge ile 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgede de 01/10/2008 tarihinden önce limited şirket ortaklarının 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan sigortalılıklarını koruyucu düzenlemeler getirildiği, bu itibarla 10/05/2004 tarihinde başlayan ve 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılan sigortalılığının geçersiz sayılarak aynı tarih itibarıyla 4. maddenin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olarak tescil edilmesini öngören dava konusu Genelge kuralının, 5510 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesine, kanunların geriye yürümezliği ilkesine, kazanılmış haklara ve hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmektedir.
Buna göre, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının sigorta başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan mülga mevzuatın, ardından halihazırda yürürlükte bulunan (meri) mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.
Davacının davaya konu sigortalılığının başlamış olduğu dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar (SSK) Kanunu ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu (Bağ-Kur) Kanunu'nun, yukarıda aktarılan hükümleri incelendiğinde; davacının da içinde yer aldığı limited şirketlerin kurucu ortaklarının SSK kapsamında değil Bağ-Kur kapsamında sigortalılığının yaptırılması gerektiği açıktır. Bir başka ifadeyle kanun koyucu, baştan itibaren, herhangi bir işverene tabi olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalışanların, SSK (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi) kapsamında değil, Bağ-Kur (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi) kapsamında sigortalı olarak tescilini "genel kural" şeklinde öngörmüştür.
506 ve 1479 sayılı Kanunların yürürlükte bulunduğu tarih itibarıyla hazırlanan ve davacı tarafından kazanılmış hak iddiasına temel alınan 09/02/1993 tarihli ve 16-60 Ek sayılı Genelgenin 1. maddesinde, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanunun 2'nci maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur'a tabi tutulmayacaklardır." kuralına yer verilmiştir. Anılan kuralda, 506 sayılı Kanun kapsamında SSK'ya bildirilenlerden (hizmet akdine bağlı olarak işveren tarafından çalıştırılanlardan), bu sigortalılıkları sürerken limited şirkete kurucu ortak olanların, sigortalılıklarına esas mevcut hizmet akitleri devam ettiği sürece SSK'lı olarak sigortalı kabul edilecekleri, ancak hizmet akitleri ve dolayısıyla SSK sigortalılıkları kesintiye uğrayanların Bağ-Kur üzerinden bildirimlerinin yapılacağı öngörülmüştür. Diğer bir anlatımla kuralda, mevcut hizmet akitleri devam ederken eş zamanlı olarak limited şirkete kurucu üye olunması koşulu aranmıştır. Oysa davacının SGK Tescil ve Hizmet Döküm Belgesinin incelenmesinden, davacının kendi şirketine ortaklığı öncesinde hizmet akdine tabi çalışması karşılığı 506 sayılı Kanun uyarınca SSK'lı olarak bildirildiği, mevcut hizmet akdinin 31/12/2003 tarihinde sona ermesi üzerine 01/05/2004 tarihi itibarıyla kurucu ortağı olduğu şirket üzerinden yine SSK'lı olarak bildirildiği, dolayısıyla davacının hizmet akdinin ve sigortalılığının kesintiye uğramakla Genelge kuralındaki koşulu sağlamadığı, bu nedenle anılan kural hükmünden yararlanamayacağı ve genel kurala tabi olduğu (Bağ-Kur üzerinden bildirilmesi gerektiği) sonucuna varılmaktadır.
Bilahare 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kabul edilmiş ve dava konusu düzenlemenin dayanağı olan 53. maddesinin 2. fıkrası, 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Maddenin (13/02/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunla değişik) 1. fıkrasında, sigortalının 4. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde sigortalı lehine bir düzenleme yapılmış ve daha lehe koşullara sahip olan (a) bendi kapsamındaki sigortalılığa üstünlük tanınmıştır. Bununla birlikte, maddenin 2. fıkrasıyla, hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan limited şirket ortaklarının, kendilerine ait veya ortağı oldukları işyerlerinden dolayı 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi (hizmet akdine bağlı olarak işveren tarafından çalıştırılanlar) kapsamında sigortalı bildirilemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu kişiler 53. maddenin 1. fıkrasında yer alan genel kuraldan istisna tutulmuştur. Geçici maddelerde herhangi bir özel düzenleme yer almadığından 2. fıkra kuralı, 01/10/2008 tarihinden itibaren ileriye doğru hüküm ifade etmektedir.
Özetlemek gerekirse, genel kuralın, baştan itibaren, herhangi bir işverene tabi olmaksızın kendi nam ve hesabına bağımsız olarak çalışanların, SSK (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi) kapsamında değil, Bağ-Kur (5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi) kapsamında sigortalı olarak tescili olduğu ve davalı Kurumun da 16-60 Ek sayılı Genelgeyle, kişinin esas işinin hizmet akdine dayalı çalışma olması, bu sigortalılığın kesintiye uğramaması, limited şirket ortaklığının tali nitelikte ve daha sonra gerçekleşmesi haliyle sınırlı olmak kaydıyla, sigortalılığının SSK üzerinden devamını koruduğu görülmektedir. 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası ise, bu korumaya 01/10/2008 tarihinden itibaren sınır getirerek, limited şirket ortaklarının (Bağ-Kur'luların), kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında (SSK'lı olarak) bildirilemeyeceğini hükme bağlamak suretiyle iki ayrı sigortalılık statüsünün (SSK ve Bağ-Kur) farklı hükümlere tabi olması nedeniyle kişinin şirket ortaklığını suiistimal ederek lehe olan hükümlere tabi olmasını engellemeye çalışmıştır. Başka bir anlatımla, kural olarak, limited şirket ortaklarının SSK'lı olarak bildirimi, baştan itibaren (506 ve 1479 sayılı kanunlardan itibaren) yasak olup, 16-60 Ek sayılı Genelge bu yasağın istisnasını düzenlemiş, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrası ise bu yasağı, farklı bir sınır getirerek daha dar kapsamlı şekilde tekrarlamıştır.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanun'un 53. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle yapılan başvuru sonucu Anayasa Mahkemesi'nin 25/12/2019 tarih ve E:2019/20, K:2019/95 sayılı kararıyla; Anayasal ilkelere aykırı olmamak kaydıyla birden fazla sigortalılık statüsünün birleşmesi hâlinde hangisine geçerlilik verileceğini belirleme, sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde işlemesini temin etmek amacıyla ihtiyaç duyduğu tedbirleri alma konusunda kanun koyucunun geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu, kanun koyucunun sigortalılık statülerinin birleşmesi hâlinde her koşulda 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrası kapsamında daha lehe koşullara sahip sigortalılığa geçerlilik sağlamaya yönelik düzenleme yapma zorunluluğu bulunduğunun söylenemeyeceği, kurala konu istisnanın Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olan sigortalıların (a) bendi kapsamındaki sigortalılık statüsüne girebilmek için kendilerine ait veya ortağı oldukları şirketlerde gerçek durumu yansıtmayan hizmet akdi yapmalarına, dolayısıyla haksız menfaat teminlerine engel olmak amacıyla öngörüldüğü, bu itibarla kişilerin sigortalılık statüsünü ortadan kaldıran veya kişileri sosyal sigortadan mahrum bırakan bir nitelik taşımayan, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında sosyal güvenlik sisteminin sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesini sağlamak amacıyla öngördüğü anlaşılan ve bu haliyle nesnel ve makul bir nedene dayandığı sonucuna varılan kuralın sosyal güvenlik hakkını ve bununla bağlantılı olarak eşitlik ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dava konusu Genelgenin 6.2 maddesinin, davacıya uygulanan uyuşmazlığa ilişkin kısmında, 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı Kanun kapsamında tescili yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalıların, Kanunun geçici 8. maddesi kapsamında değerlendirilmeyeceği, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibarıyla (4/b) kapsamında sigortalılığının başlatılacağı ve (4/a) kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirileceği; 6.3 maddesinin, davacıya uygulanan uyuşmazlığa ilişkin kısmında ise, 2008/Ekim öncesinde (4/a) kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak olanların, (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar (4/b) kapsamına alınmayacağı, (4/a) kapsamındaki çalışmaları sona erdirip en az bir gün ara vererek ortağı olduğu şirketten yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlanması durumunda hizmetlerin kesintiye uğramış kabul edileceği düzenlenmiştir.
Buna göre, 16-60 Ek sayılı Genelgede yer alan istisna kapsamında bulunmaması sebebiyle 1479 sayılı Kanun uyarınca tescil edilmesi gereken sigortalıların, 1479 sayılı Kanun'a aykırı olarak 506 sayılı Kanun uyarınca yapılan tescilinin geçersiz kabul edileceğini, 01/10/2008 tarihine kadar sigortasız-güvencesiz bırakılmamak ve hizmetleri ile primleri yok sayılmamak suretiyle (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydının aynı tarih itibarıyla (4/b) tescil kaydına çevrileceğini öngören, bu haliyle Anayasa Mahkemesince hukuka uygunluğu tespit edilen Kanun hükmüne dayanılarak, bu hükmü geriye yürütmeyip mülga mevzuat ve 5510 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerini de dikkate alarak getirilen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, davacının iddiasının aksine, dava konusu düzenlemede, 16-60 Ek sayılı Genelgeyle getirilen istisna hükmünden yararlananların haklarının korunduğu, ancak davacının (hizmet akdinin ve sigortalılığının sona ermesi üzerine 01/05/2004 tarihinde yürürlükte bulunan 1479 ve 506 sayılı Kanunlar uyarınca Bağ-Kur üzerinden bildiriminin yapılması gerekirken 506 sayılı Kanun uyarınca yapılması nedeniyle) anılan Genelge kapsamına girmediğinden bu korumadan yararlanamadığı anlaşılmaktadır.
Ayrıca, 22/02/2013 tarihli ve 2013/11 sayılı Genelgenin, dava konusu Genelge öncesindeki haliyle 3.11 maddesinin mülga 3. fıkrasında ise, "1/10/2008 tarihinden önce kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olanlardan, 1/10/2008 tarihinden sonra da bu çalışmaları devam edenlerin, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir." kuralı yer almıştır. Anılan kuralda da, kişilerin ortak oldukları işyerlerinde ortaklıklarının başladığı tarihte veya öncesinde SSK'lı olarak bildirilmeleri koşuluyla sigortalılıklarının SSK'lı olarak devam edeceği, aksi takdirde Bağ-Kur üzerinden sigortalı kabul edileceği öngörülmüştür. Oysa davacının durumu, ortak olduğu limited şirkete ait işyerinden yapılan SSK bildiriminin, ortaklık tarihinden sonra olması nedeniyle, bu Genelge kuralı kapsamına da girmemektedir.
Bu itibarla, sigortalılığının başladığı dönemde (01/05/2004) meri mevzuata aykırı bir şekilde bildirimi yapılan davacının kazanılmış hak iddialarının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, 5510 sayılı Kanun ile sigortalılık ve emeklilik konularında düzenleme yapmaya yetkili kılınan davalı Kurum tarafından bu yetki çerçevesinde çıkarıldığı anlaşılan, anılan Kanun hükmünün uygulanmasını sağlamak amacıyla ve bu hükme uygun olarak getirilen dava konusu Genelge maddesinde, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 10/04/2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.