T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/1473
Karar No : 2025/2084
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri...
Hukuk Müşaviri Av. ...
2- ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, ... Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve müteveffa eşi A.Ö.'ye ait olan spermlerin dondurulmasının devamına, imha edilmemesine, kendisine transfer edilmesine veya teslim edilmesine izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve... sayılı işlemi ve Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün... tarih ve... sayılı işlemi ile 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, eşi ile birlikte 2007 yılında tüp bebek tedavisi görmeye başladıkları, farklı sağlık kuruluşlarında tedavi uygulandığı, transfer edilen embriyoların hiçbirinin tutunamadığı, en son 2015 yılında yapılan tedavide sağlıklı embriyo elde edilememesi sebebiyle transfer işleminin gerçekleştirilemediği, devamında eşine prostat kanseri tanısının konulduğu, hastalığın iyileşme sürecine girmesinden sonra tedavilere devam ettikleri, bu amaçla vefatından bir ay önce eşinin üreme hücrelerinin alındığı, rahmin hazırlığı ve ilaç tedavisi sürecinde eşinin vefat ettiği, merhum eşinin kardeşleri ile birlikte Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğüne ve Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne 08/12/2021 tarihinde başvuruda bulundukları ve tüp bebek tedavisi işlemlerinin devamı için onay talep ettikleri, taleplerinin 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesi hükümleri gerekçe gösterilerek reddedildiği, benzer konuda açılan bir davada Danıştay Onuncu Dairesinin 12/10/2021 tarih ve E:2021/1782 sayılı kararıyla dava konusu işlemlerin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, anılan Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının eşini kaybeden kişiye seçim hakkı tanımadığı gibi muhtemel evlat sahibi olma hakkını da ortadan kaldırdığı, aynı maddeye 5. fırkası ile birlikte bakıldığında, tüp bebek tedavisi sırasında dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuların, eşlerin rızası ile dondurulmasına ilişkin yasal düzenlemenin devamını sağlayacak ve hakkaniyetli olan yaklaşımın, ölüm halinde tedaviye devam edip etmemek konusunda eşlere karar hakkı verilmesinin olduğu, başta İngiltere olmak üzere pek çok ülkede tüp bebek tedavisi sırasında eşlerden birinin vefatı halinde diğer eşin tüp bebek tedavisini isterse sürdürebildiği, ölüm halinde üreme hücrelerinin imha edilip edilmemesine ve tedavinin devam edip etmemesine karar verme hakkının eşlere ait olması gerektiği, Yönetmeliğin kişilerin iradesini yok sayarak tarafların rızası dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının idari bir işlemle imha edilmesi gerektiğine dair hükmünün kişilerin seçim hakkını ortadan kaldırdığı, kişilerin kendi bedenlerinden alınan dokular üzerinde karar verme yetkilerini ellerinden aldığı, embriyo üzerinde karar verme yetkisinin bedenlerinden doku alınan eşlere ait olması gerektiği, kaldı ki eşinin, prostat kanseri tanısı konulduğunda dahi tüp bebek tedavisine devam ederek dondurulan üreme hücreleri üzerindeki kararını açıkça ortaya koyduğu, Anayasa'nın 20. maddesi gereği herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, eşi ile birlikte tüp bebek tedavisini evlat sahibi olmak ve aile kurmak gayesi ile gerçekleştirdikleri, sayısız tüp bebek tedavisi olmalarının aile olma konusundaki iradelerini gösterdiği, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, tıbbi yardımla üreme hakkının aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde değerlendirildiği, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’a göre, kişinin ölümü halinde kullanılmak üzere organlarını bağışlamasının mümkün olduğu, aynı şekilde doku ve organ bağış belgesi bulunmasa dahi organ ve dokuların bağışlanabilir olması halinde ailesinin izni ile organların bağışlanmasının mümkün olduğu, hal böyleyken, müteveffanın hayatta iken söz konusu üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması ve kullanılmasına ilişkin açık rızasının bulunduğu, vefatı sonrasında ise eşinin, eşinin kardeşlerinin söz konusu üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması ve kullanılması için açık rızalarının bulunduğu da göz önüne alındığında söz konusu üreme hücrelerinin imha edilmesi gerektiğinin kabulünün vicdana, hakkaniyete ve hukuka aykırı olacağı, 58 yaşında olduğu, biyolojik olarak anne olma şansını her geçen yıl kaybettiği, doğması muhtemel çocuğun sadece kendisi için değil eşinin ailesi için de manevi olarak büyük önem arz ettiği, bu nedenle eşinin kardeşlerinin de idareye transferin sağlanması için verilen dilekçeyi imzaladıkları, transfer sonunda hamilelik ihtimali gerçekleşmese bile tüp bebek tedavisini sonuna kadar sürdürmek istediği, yıllardır sevdiği insandan çocuk sahibi olup anne olmayı umut ettiği, bu umudun hukuken koruma altına alınabilmesi için Yönetmeliğin ölüm halinde üreme hücrelerinin eşlerin rızası alınmadan imha edilmesine yönelik hükümlerinin iptal edilmesine karar verilmesi gerektiği, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği iddia edilerek dava konusu bireysel işlemler ve düzenleyici ve bireysel işlemlerin iptali istenilmektedir.
DAVALILARIN_SAVUNMALARI : Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, usul yönünden, davanın sadece Bakanlık husumetiyle görülmesi, Valiliğin hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği; esas yönünden, konunun, sadece evli çiftlerin çocuk sahibi olmalarına ilişkin olmadığı, aynı zamanda sağlık hizmetleri, soy bağı, özel hayata saygı kavram ve ilkeleri ile yakından ilişkili olduğu, aile ve dolayısıyla toplum üzerinde önemli etkilere sahip olduğu, bu yönüyle hukukun birçok dalının ilgi alanında bulunduğu, Türk Medeni Kanunu’nun soy bağına ilişkin düzenlemelerinin, soy bağında istikrarı sağlamayı, çocuğun çıkarlarını güvence altına almayı ve kamu düzeninin sağlanmasını amaçladığı, Türk Ceza Kanunu’nun çocuğun soy bağının değiştirilmesini veya gizlenmesini suç kabul ettiği, Bakanlığın, konuyu bu özel öneminin gerektirdiği hassasiyet çerçevesinde düzenlemesinin ve üst hukuk normlarının çizdiği sınırlar içerisinde Yönetmelikte gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik müeyyideler öngörmesinin Anayasa’nın 2., 5., 17. ve 56. maddelerinin gereği olduğu, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 19., 20. maddeleri ve Yönetmeliğin eki Ek/8 ÜYTE Uygulanacak Çiftlere Ait Bilgilendirilmiş Muvafakat Formu'nda yer alan düzenlemeler gereği her iki eşin rızası alınarak embriyoların dondurulmak suretiyle saklandığı, saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftlerin mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermeleri gerektiği, ölüm halinde eşin rızasının alınamayacağı, bu şekilde oluşan gebeliklerde ise en önemli sorunun bir çocuğu bile bile babasız bırakmak, ruhsal ve toplumsal açıdan bir kaos ortamında yaşatmak olduğu, Anayasa’nın 17. ve 41. maddesi hükümleri gereğince Bakanlığın, kişisel hak ve hürriyetler ile ailenin korunması amacıyla hareket ederek dava konusu düzenlemelerin yapılmasını gerekli gördüğü, ayrıca ölüm halinde bu konuda mirasçıların da itiraz haklarının doğacağı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Ankara Valiliği tarafından, usul yönünden, Valiliklerince Bakanlığın işleminin davacıya bildirildiği, herhangi bir işlem tesis edilmediği, bu nedenle hasım mevkiinden çıkarılmaları gerektiği; esas yönünden, Valiliklerince tesis edilen işlemin yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, davanın reddinin gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Davanın kısmen ehliyet yönünden reddine, kısmen reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; ... Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve davacının müteveffa eşi A.Ö.'ye ait olan spermlerin dondurulmasının devamına, imha edilmemesine, kendisine transfer edilmesine veya teslim edilmesine izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün ...tarihli, ...sayılı işlemi ve Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün... tarihli, ... sayılı işlemi ile 30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının 7. cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, tüp bebek merkezinde tedavi işlemlerine başlayarak sağlıklı emriyo elde edilmeden önce eşi ölen davacının davalı idarelere yaptığı 08/12/2021 ve 14/12/2021 tarihli başvurularda, eşinin ölümünden önce dondurulan spermlerinin dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve davacıya transferine izin verilmesi isteminin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün...tarihli, ... sayılı işlemi ve Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün ... tarihli,... sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine bu işlem ile dayanağı olduğu belirtilen 30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının 7. cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istemiyle görülen dava açılmıştır.
30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren uyuşmazlık konu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 'Temel Esaslar' başlıklı 3. maddesinde Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları gösterilmiş; 1. fıkrasının (c) bendinde: "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir.", e) bendinde; "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", g) bendinde ise; "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkanlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programını ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." kurala bağlanmıştır.
3359 sayılı Kanun'un 'Yönetmelikler' başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde: "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanuna 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen Ek 1. Maddede: "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." kuralı bulunmaktadır.
Çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelikte; anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE) olarak 4. maddesinin 1. fıkrasının ğ) bendinde tanımlanmıştır.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 2. fıkrasında, ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerektiği, eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğraflarının alınacağı, bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanacağı; 4. fıkrasında ise, merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulacağı kuralı getirilmiştir.
'Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri', 20. maddede yedi fıkra halinde düzenlemeye konu edilmiştir. Maddenin 5. fıkrasında; "Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu Anayasa'nın 'Kişi Hakları ve Ödevleri' bölümünde yer alan 17. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiş, yine aynı bölümde, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı hakkı gösterilmesini isteme hakkı olduğu 20. maddesinin 1. fıkrasında koruma altına alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin 'Özel ve aile hayatına saygı hakkı' başlıklı 8. maddesinde: “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." denilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin S.H. ve diğerleri-Avusturya ve Evans-Birleşik Krallık başvurularında, hem özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde hem de aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde üreme hakkı ele alınmakta, bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu Yönetmelik, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulama esasları düzenlemeye konu etmektedir. Üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi ilkesine ve dayanağı yasal düzenlemeye uygun şekilde temellendirilmiştir.
Yönetmelikle, eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini kullanabileceği, birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemeler yapılmış, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanuna 7151 sayılı Kanunla ek olarak getirilen Ek 1. maddesi de, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmış, Kanunun gerekçesinde, halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak düzenleme yapıldığı ve nesebin korunması amacının güdüldüğü ifade edilmiştir.
Embriyo, bebeğin ilk gelişim evresidir (0-8 hafta). Bu dönemde majör organlar henüz gelişmemiştir. Sperm ve yumurta birleştikten sonra zigot (1 hücre) oluşur, bu olaya fertilizasyon (döllenme) denir (https://www.turkcerrahi.com/tip-sozlugu/embriyo/).
Fertilizasyon, çocuk sahibi olmak isteyen eşlerin iradelerinin yansımasının bir sonucudur. Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE), anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar olarak kabul edilmekte, Yönetmelik kapsamında, bu amaçla yapılacak işlemlerden önce kişilerin bilgilendirilerek rızalarını yansıtan, embriyonun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan eşlerin birlikte ekli formları imza altına alması gerekmektedir.
Uyuşmazlık, evlilik birliği içerisinde Yönetmelik hükümleri doğrultusunda dondurularak saklanan spermlerin erkeğin ölümünden sonra sağ kalan eş tarafından kullanılarak üremeye yardımcı tedaviye devam edilip edilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Sözleşme'nin 8. maddesinde öngördüğü özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı, aynı doğrultudaki Anayasal kural, üremeye yardımcı tedavide hızla ilerleyen tıbbi ve bilimsel gelişmelerle toplumların etik ve ahlak anlayışı birlikte dikkate alınması ve devletlerin bu konuda geniş bir takdir hakkına sahip olduğu yolundaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları dikkate alındığında; evlilik birliği içerisinde elde edilen ve dondurularak saklanan spermler, istisna tanınmaksızın eşlerden birinin ölümü halinde imha edileceği yolundaki düzenleme, bebeğin ilk evresi olan emriyo, cenin durumuna gelmiş gibi değerlendirilemez.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrası embriyonların dondurulmak suretiyle saklanması ve kullanılmasına ilişkin konuları düzenlemekte olup, davalı idarece işleme dayanak olarak gösterilmişse de, uyuşmazlıkta uygulanacak düzenleyici işlem niteliği taşımadığından davanın bireysel işleme dayanak oluşturmayan, uygulanmayan düzenleyici işleme (20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresine) yönelik inceleme yapılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Davanın bu yönden reddi gerekir.
Yönetmeliğin iptali istenilen bu kuralına yönelik olarak daha önce Savcılık olarak, Danıştay Onuncu Dairesinin E:2022/1700 (Danıştay Başsavcılığının E:2023/576) sayılı dosyasında işin esasına yönelik olarak görüş verilmiştir.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının 7. cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresine gelince;
Yönetmeliğin 20. maddesinin ilk üç fıkrasında, erkeklerde ve kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk haller sayılmak suretiyle belirtilmekte, bu tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını yasaklamaktadır.
Dördüncü fıkrada; zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanması, saklama öncesi kimi testlerin yapılması, bilgileri içeren dosya oluşturulması, doksan gün kullanılmaması halinde DNA analizi için ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilerek DNA kimliklendirme analizinin yapılması, saklama süresinin bir yılı aşması halinde ise, kişinin mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermesi, dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokularının alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilmesi, Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilmesi öngörülmektedir.
Yönetmeliğin ilk dört maddesi, belirlenen tıbbi zorunluluk hallerinde üreme hücreleri ve gonad dokularının uygun koşullarda saklanması, test, analiz ve kimliklendirme işlemlerine ilişkin süreç ve bu aşamalarda bilgileri içeren dosya oluşturması, dondurulması üzerine de, dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları alınan/verici kişinin yıllık protokolü yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında imha edilmesi şeklinde, üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasına ilişkin rızanın son bulduğu haller gösterilmiş, embriyonun oluşumu öncesi verici kişinin ölümü üzerine de iradenin ortadan kalktığını, imha şartlarından birini oluşturduğu, düzenlemenin hukuka aykırı bir yön taşımadığından davanın bu yönden reddi gerekir.
Dava konusu bireysel işlemlere gelince;
Davacının eşinin ölümünden önce elde edilen ve dondurularak saklanan spermlerin, davalı idareye başvurularak spermlerin dondurulmasının devamına, imha edilmemesine, kendisine transfer edilmesine veya teslim edilmesine izin verilmesi istenilmişse de dava konusu işlemlere dayanak oluşturan Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasına uygun olarak tesis edilmesi karşısında uygulama işlemlerinin reddi yolunda tesis edilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün... tarih ve ... sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın bu yönden de reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/04/2025 tarihinde, davacı vekili Av. ...'nın ve davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av....'in geldiği, davalı Ankara Valiliğini temsilen gelenin olmadığı, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1) Davacının, prostat kanseri tanısı ile tedavi gören eşi A.Ö.’den alınan semen hücresi, adı geçenin yazılı onayı ile ... Tüp Bebek Merkezinde 2019 yılında dondurularak 3 (üç) yıl süre ile saklanmaya başlanmıştır.
2) Davacı, 08/12/2021 tarihli dilekçeyle davalı idarelere ayrı ayrı başvurmuş ve eşi A.Ö'nün kalp krizi sebebiyle 18/07/2021 tarihinde vefat ettiğini belirterek özel bir klinikte dondurulmuş olarak saklanmakta olan eşine ait spermlerin dondurulmasının devamına, imha edilmemesine, kendisine transfer edilmesine veya teslim edilmesine izin verilmesi isteminde bulunmuştur. Dilekçelere eşinin mirasçıları tarafından imzalanan ve aynı isteme yer verilen dilekçe eklenmiştir.
3) Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile, başvurunun 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkra hükmü ve aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-17 Müeyyide Formu uyarınca uygun bulunmadığı davacıya bildirilmiştir. Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün... tarih ve ... sayılı işlemi ile de, başvurunun uygun olmadığının daha önce Sağlık Bakanlığınca bildirildiği, bu nedenle Müdürlüklerince herhangi bir işlem yapılmadığı belirtilerek davacının istemi reddedilmiştir.
4) Bunun üzerine anılan Bakanlık ve Valilik işlemleri ile bu işlemlerin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve aynı maddenin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır." hükmü; (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır." hükmü; (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacı, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiş; 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE): Anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları ifade eder." şeklinde tanımlanmış; 19. maddesinin 2. fıkrasında, "ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerekir. Eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğrafları alınır. Bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanır." hükmüne; 4. fıkrasında; "Merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri" başlıklı 20. maddesinde,
"(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır.
(2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde,
b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde,
ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda.
(3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde,
c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.
(4) İkinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(5) Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(6) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.
(7) Merkezlerde saklanan dondurulmuş embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresi,
a) Embriyo için eşlerin birlikte, gonad dokusu/hücresi sahibinin ise bireysel olarak her iki merkeze yazılı başvuruda bulunması,
b) Embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresinin teslim edildiği ve teslim alındığına dair yazılı olarak müdürlüğe bildirimde bulunulması,
c) Transferin tüm sorumluluğunun ve ücretinin talep edene ait olması,
ç) Transfere ait teknik donanım ve altyapının transferin gerçekleştirileceği merkezce sağlanması,
d) Transferin gerçekleştirileceği tankın transfer edilecek materyalin saklandığı merkez tarafından mühürlenmesi ve materyalin teslim alındığı merkez tarafından mührün kontrol edilerek kendileri tarafından açıldığının tutanak altına alınması,
halinde yurtiçindeki başka bir merkeze transfer edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren ek 1. maddede, "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; 20. maddesinde de, özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı güvence altına alınarak, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesinde de, “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." denilmiştir.
Üreme hakkı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, hem özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde hem de aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde görülmektedir. Bu hak çerçevesinde bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmüş, ancak üremeye yardımcı tedavide hızlı ilerleyen tıbbi ve bilimsel gelişmelere karşın, toplumların etik ve ahlak anlayışları dikkate alındığında bu konularda devletlerin geniş bir takdir alanına sahip olduğu kabul edilmiştir. (AİHM, S.H. ve diğerleri-Avusturya, Başvuru No:57813/00,T.01/04/2010; Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No:6339/05, T.10/04/2007)
Ülkemizde de, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir. Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir. Bunun yanı sıra, eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini (sperm ve yumurta) kullanabileceği, birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemelere yer verilmiş, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren ek 1. maddede, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin incelenmesi;
Yönetmelikte üreme hücresi ve gonad dokunun tanımı yapılmamış olmakla birlikte, tıp alanında, dişi üreme hücresinin yumurta, erkek üreme hücresinin sperm olarak ifade edildiği; üreme hücresi meydana getiren bezlerin ise (erkeklerde testis, kadınlarda yumurtalık) gonad olarak tanımlandığı görülmektedir. (Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi, Türkçe Tıp Dili Kurulu, Türkçe Tıp Dili Klavuzu, 2. Basım, 2007)
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasında, kural olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış; 2. ve 3. fıkralarında sayma suretiyle belirlenen tıbbi zorunluluk hallerinde istisnai olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanmasına izin verilmiştir.
Maddenin 4. fıkrasında, gonad dokunun ve üreme hücresinin saklanmasında kişiye rızasını açıklama yükümlülüğü yüklenmiş, saklama süresinin bir yılı aşması halinde rızanın her yıl yenilenmesi zorunluluğu getirilmiş, rızanın yenilenmemesi, kişinin isteği ve ölümü halinde saklanan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 4. fıkrası ile de, ÜYTE uygulayacak merkezlere, Yönetmelik ekinde yer alan EK-12, EK-13, EK-14 nolu bilgi formlarını esas alarak hazırlayacakları formlarla, gonad dokusu ve üreme hücresi saklanan kişiyi bilgilendirerek rızasını alma zorunluluğu getirilmiştir.
Düzenlemeye bir bütün halinde bakıldığında, üreme hücreleri ve gonad dokunun saklanmasına, kişinin üremesini engelleyecek ya da tehlikeye sokacak tıbbi bir zorunluluk halinin ortaya çıkması halinde izin verildiği, amaçlananın hücrenin ve dokunun muhafaza edilmesi suretiyle kişinin üreme hakkının korunması olduğu, hücre ve dokunun saklanması için kişinin evli olması zorunluluğunun aranmadığı, evlilik halinde de eşlerin birlikte rızalarının gerekmediği, hücre ve dokusu saklanacak kişinin rızasının yeterli olduğu görülmektedir. Burada kişi tarafından açıklanan rızanın, yukarıda ifade edilen amaçlar doğrultusunda hücre ve dokunun saklanmasına yönelik olduğu, kullanımını içermediği anlaşılmaktadır.
Buna göre, yalnızca saklanmasına rıza gösterilmiş, henüz kullanımına rıza gösterilmemiş olan üreme hücresinin ve gonad dokunun, kişinin ölümü halinde imha edilmesi işin doğası gereğidir.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan ve kişinin ölümü halinde saklanan ve sadece bu kişiye ait olan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edilmesi sonucunu doğuran dava konusu ibarede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin incelenmesi :
İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek yanlı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen işlemlerin, ancak bu idari işlemle doğrudan meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur. Aksi halde, her idari işlemle dolaylı da olsa bir menfaat ilgisi kurulmak suretiyle dava açılmasını kabul etmek, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması şartının ihlali sonucunu doğurur.
Davacı, eşinin ölümünden sonra davalı idarelere müracaat ederek müteveffa eşine ait olan ve dondurularak saklanan spermin (erkek üreme hücresi) çocuk sahibi olabilmek için kullanılmasına izin verilmesini ve imha edilmemesini istemiştir. Her ne kadar dava konusu işlemlerde Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrası hükmüne yer verilerek davacının talebi reddedilmiş ise de; anılan fıkrada, embriyonun dondurularak saklanmasına ve imhasına ilişkin düzenlemeye yer verilmiş olup, evlilik birliği içerisinde dondurularak saklanan spermin (erkek üreme hücresi) erkeğin ölümünden sonra sağ kalan eş tarafından kullanılarak üremeye yardımcı tedaviye devam edilip edilmeyeceğinden kaynaklanan işbu dava konusu uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan hüküm 20. maddenin 5. fıkrası hükmü değil, spermin saklanması ve imhasına ilişkin düzenleme içeren 20. maddenin 4. fıkrası hükmü olduğu açıktır.
Bu durumda dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptalini istemekte, davacının doğrudan bir menfaatinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bireysel işlemlerin incelenmesi :
Davacı tarafından, eşinin ölümünden sonra davalı idarelere müracaat edilerek, müteveffa eşine ait olan ve dondurularak saklanmakta olan spermlerin dondurulmasının devamına, imha edilmemesine, kendisine transfer edilmesine veya teslim edilmesine izin verilmesi istenilmiştir.
Davacının isteminin, yukarıda hukuka uygunluğu tespit edilen dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrası hükmü çerçevesinde kabulü mümkün olmadığından, istemin reddi yönünde tesis edilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün... tarih ve ... sayılı işlemi ile Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresi bakımından DAVANIN EHLİYET YÖNÜNDEN REDDİNE,
2. Dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresi ve Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ...sayılı işlemi ile Ankara Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ...sayılı işlemi bakımından ise DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı Ankara Valiliği vekilinin duruşmaya gelmediği gözetilerek ... TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, davalı Sağlık Bakanlığı vekilinin duruşmaya katıldığı gözetilerek duruşmalı işler için belirlenen ...TL vekâlet ücretinden ... TL'nin mahsup edilerek kalan ... TL'nin davacıdan alınarak davalı Sağlık Bakanlığına verilmesine,
5. 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/04/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen "Üremeye yardımcı tedavi uygulamaları" başlıklı Ek 1. maddede;
"Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda metnine yer verilen maddenin gerekçesinde; halkımızın inançları, değer yargıları ve sosyo-kültürü muvacehesinde üremeye yardımcı tedavi işlemleri kapsamında uygulanabilen donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi işlemlere izin verilmediği, ancak son yıllarda bu alanda kamuoyuna yansıyan ihlaller, meselenin mahiyeti ve ehemmiyetinin, bu konuda kanuni düzenleme yapılması zaruretini ortaya çıkardığı hususu açıklanmıştır.
30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesinin 1. fıkrasında; 2. ve 3. fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasının yasak olduğu belirtilmiş, 2. ve 3. fıkralarında; erkeklerde ve kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri sayma suretiyle belirlenmiştir.
Anılan maddenin dava konusu 4. fıkrasında ise; dokuların saklanmasına ilişkin esaslara yer verilmiş ve dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokularının, alınan kişinin yıllık protokolü yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edileceği kurala bağlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı ve eşi üremeye yardımcı tedaviye devam ederken davacının eşine prostat kanseri tanısı konulması üzerine, müteveffa eşten alınan spermlerin, her iki eşin de imzasıyla dondurularak saklanmasına onay verildiği, davacının eşinin vefatı sonrasında davacı tarafından yapılan başvuru ile Ankara İl Sağlık Müdürlüğünden eşine ait spermlerin imha işlemlerinin durdurulmasının talep edildiği, davalı idare tarafından, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesi uyarınca talebinin uygun görülmemesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Ülkemizde, kişilerin doğal yolla çocuk sahibi olamadığı veya tıbbi gereklilik hallerinde üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin uygulanması kabul edilmiştir. 2238 sayılı Kanun'da bu yöntemle çocuk sahibi olunabilmesi için talep eden kişilerin evli olması koşulu getirilmiş, taşıyıcı annelik ve başkasının üreme hücresinin kullanılması yasaklanmıştır. Kanun koyucu tarafından kişilerin evli olması koşuluna yer verilirken, toplumun sosyolojik yapısı, evlilik birliği içinde doğmayan çocuğun soy bağının tespiti ve mirasçılık hükümlerinin uygulanması açısından yaşanabilecek sorunların engellenmesinin amaçlandığını söylemek mümkündür. Nitekim dava konusu Yönetmelik'te de çocuk sahibi olamayan evli çiftlerin bu yöntemleri uygulayabileceği bir kez daha açıkça vurgulanmıştır. Bu durumda, mevzuatımızda amaçlananın, evlilik birliği içinde olan çiftlerin, çocuk sahibi olma iradelerini göstererek bu yöntemlere başvurmaları olduğu görülmektedir.
Bu haliyle, evli çiftlerden, üremeye yardımcı tedavi uygulamaları kapsamında alınacak ve saklanacak hücrelerin de yine evlilik birliği içerisinde elde edilmiş olması, amacın gerçekleşmesi için yeterli olacaktır. Zira kişiler, evlilik birliği içerisinde çocuk sahibi olma iradelerini göstermiş ve bu yönteme başvurmuşlardır. Ancak davalı idarece, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında; kişilerin bu iradeleri yok sayılarak ölüm halinde, tıbbi zorunluluk nedeniyle alınan üreme hücrelerinin imha edilmesi öngörülmüştür. Bu durum, kanun koyucunun yukarıda belirtilen amaçlarına uygun olmadığı gibi idarece hücrenin imhası şeklinde ağır bir sonuç öngörülerek kişilerin iradelerine sınır getirilmesi hakkaniyete de aykırıdır. Zira üremeye yardımcı tedavinin uygulanması kabul edilerek, evli çiftler çocuk sahibi olma iradelerini göstermişlerdir ve ölüm halinde bu iradenin ortadan kalktığını söylemek mümkün değildir.
Nitekim somut olayda da davacı ve müteveffa eşi, kanser hastalığını öğrenmeleri üzerine üreme hücrelerinin kemoterapi veya diğer tedaviler nedeniyle zarar görme ihtimali nedeniyle ve çocuk sahibi olma arzusuyla müteveffa eşin hücrelerinin saklanması yöntemine başvurmuş ve çocuk sahibi olma iradelerini ortaya koymuşlardır.
Bu haliyle, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik'in 20. maddesinin, kişinin ölümü halinde üreme hücresinin imhasını öngören dava konusu 4. fıkrasında ve bu fıkra uyarınca tesis edilen bireysel işlemde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu bireysel işlemler ile 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin iptali gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
(XX)-KARŞI OY :
Üreme hakkı ve bu çerçevede bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu konularda, Devletlerin takdir hakkının sınırı geniş yorumlanmaktadır. Bu konuda, farklı dini, toplumsal ve siyasi kültürlere sahip devletlerin farklı olasılıkları kabul edebileceği prensibini benimsemiştir (AİHM, Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No: 6339/05, T.10/04/2007).
Davacı, eşi sağken dondurulan üreme hücresinin eşinin vefatından sonra kendisi tarafından kullanımına dava konusu düzenleme gereği izin verilmemesinin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek görülen davayı açmıştır.
Bu nedenle, dava konusu düzenlemede kamusal çıkar ile özel çıkar arasında adil bir denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekir.
Ülkemizde, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiş, Yönetmelik'te üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, ek 1. maddede, kanun koyucu tarafından da, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Türk hukuk sisteminde tıbbi yardımla döllenmeye evlilik birliği içerisinde izin verilmiştir.
Ölüm evliliğin doğal sona erme yollarından olduğundan, dava konusu Yönetmelik hükmünde de, dondurularak saklanan üreme hücresi ve gonad dokunun kişinin ölümü halinde imha edilmesi yönünde düzenlemeye gidilmiş, böylece üreme hücreleri ve gonad dokunun evlilik sona erdikten sonra kullanılması engellenmiştir.
Nitekim, üremeye yardımcı tedaviye, evlilik birliği içerisinde başlanmış olsa dahi, eşlerden birinin ölümü halinde evlilik doğal olarak sona ereceğinden, koca sağken dondurularak saklanan gonad doku ve üreme hücresinin, kocanın ölümünden sonra kullanılması sonucunda kadının gebe kalması halinde, gebeliğin evlilik birliği içerisinde gerçekleştiğinden söz edilemeyecektir.
Somut olayda, davacının müteveffa eşi tarafından imzalanan Gonad Dokusu-Hücreleri Saklama-Uzatma Onay Formu'nda, dondurulan hücrelerin, kişinin ölümü halinde müdürlükte kurulacak komisyonda imha edileceği hususuna yer verildiği, bu hususun, müteveffa eş ve davacı tarafından form imzalanmak suretiyle kabul edildiği ve iradelerinin ölüm halinde imhayı kabul etmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, evlilik birliği içindeyken hücre ve dokunun dondurulması için koca tarafından verilen rıza, yalnızca dondurularak saklanmaya yönelik olduğundan ve kocanın ölümü ile bu rıza sona ereceğinden, saklanan hücre ve dokunun ölümden sonra kullanılması mümkün olmayıp imhası gerekecektir. Zira, dondurulmuş üreme hücresi ve dokunun transferde kullanılabilmesi için, tedavinin başladığı andan transfer anına kadar devam eden rızasının varlığının aranması gerektiği de muhakkaktır.
Ayrıca, medeni hukukumuzda, çocuk ile ana arasındaki soybağı ilişkisi doğumla kurulurken, baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinde, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası koca olarak kabul edilmekte, bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkün olmaktadır. Çocuk ile baba arasında hukukun tanıdığı ve geçerlilik verdiği şekilde soybağı ilişkisinin kurulması kamu düzeniyle doğrudan ilgili olduğu gibi soybağına bağlanan hukuki sonuçların meydana gelmesi için de bu zorunludur.
Nitekim, evlilik birliği içerisinde gerçekleşmeyen bu gebelik sonucunda dünyaya gelecek olan çocuk ile baba arasında nesep bağının kurulması, çocuğun babanın soyadını ve vatandaşlığını alması, miras hakkına ulaşması, nüfusa kaydedilmesi gibi kamusal ve aynı zamanda çocuk açısından kişisel sonuçlu sorunlar ortaya çıkacaktır.
Öte yandan, Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı; her çocuğun, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.
Türkiye açısından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/01/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 3. maddesinde; kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun üstün yararının temel düşünce olduğu ifade edilmiş, taraf Devletlerin, bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı belirtilmiştir. Yine, Sözleşme'nin 7. maddesinde; çocuğun doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedileceği ve doğumdan itibaren isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacağı belirtilmiştir.
Bu çerçevede, aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Çocuğun üstün menfaati, bir yandan ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Bu çerçevede, her çocuk doğduğu andan itibaren babası ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Babanın ölümünden sonra babanın üreme hücresi kullanılarak oluşturulan embriyonun anne rahmine transferine izin verilmesi halinde bu yolla doğan çocuğa bu haklar tanınmamış olacaktır. Bu yönüyle, dava konusu düzenlemenin, çocuğun üstün menfaatine de uygun olduğu görülmektedir.
Buna göre, dava konusu düzenleme ile, kamusal çıkarlar ile özel çıkar arasında adil dengenin korunduğu, ölümden sonra üreme hücresi, gonad doku ve embriyonun kullanılması engellenerek nesebin korunması, yukarıda sayılan kamusal sakıncaların giderilmesi ve çocuğun üstün yararının sağlanması amacının güdüldüğü, bu yönüyle dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davacı tarafından, müteveffa eşine ait olan ve dondurularak saklanmakta olan spermlerin tüp bebek yöntemiyle çocuk sahibi olabilmesi için kullanılmasına izin verilmesi ve spermlerin imhası işleminin durdurulması istemiyle yapılan başvurunun, yukarıda hukuka uygunluğu tespit edilen düzenlemeye dayanılarak reddine ilişkin dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle, yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.