T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2022/2208
Karar No : 2025/2091
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri ...,
Hukuk Müşaviri Av. ...
DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, ... Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve kendisine ve müteveffa eşi M.D.'ye ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle Sağlık Bakanlığına yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, eşi ile 30/10/2015 tarihinde evlendikleri, evlat sahibi olmayı istedikleri, doğal yollarla hamileliğin gerçekleşmemesi nedeniyle tüp bebek tedavisi görmeye başladıkları, özel bir klinikte tedavi işlemlerine başlandığı, 14/09/2017 tarihinde iki adet sağlıklı embriyo elde edildiği, ancak embriyo transferinden önce eşinin vefat ettiği, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrası uyarınca tüp bebek tedavisi esnasında eşlerden birinin vefat etmesi halinde diğer eşin tedaviye devam edemediği, mevcut embriyoların mevzuat gereği hayatta kalan eşin seçim hakkı olmadan imha edildiği, Yönetmeliğin ilgili maddesinde yer alan düzenlemenin eşini kaybeden kişiye seçim hakkı tanımadığı, eşini kaybeden acılı bir insanın aynı zamanda muhtemel evlat sahibi olma hakkını da ortadan kaldırdığı, eşinin vefatından sonra yapılan başvuruyla embriyo transferinin sağlanması için onay talep edildiği, taleplerinin Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkra hükmü ve Müeyyide Formu gerekçe gösterilerek reddedildiği, en son Bakırköy 44. Noterliğinin 28/12/2021 tarihli ihtarnamesiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, embriyoların dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesinin istenildiği, ancak bu başvurunun da zımnen reddedildiği, tüp bebek tedavisi sırasında oluşturulan embriyoların, eşlerin rızası ile dondurulmasına ilişkin yasal düzenlemenin devamını sağlayacak ve hakkaniyetli olan yaklaşımın, ölüm halinde tedaviye devam edip etmemek konusunda eşlere karar hakkı verilmesi olduğu, pek çok ülkede tüp bebek tedavisi sırasında eşlerden birinin vefatı halinde diğer eşin tüp bebek tedavisini isterse sürdürebildiği, ölüm halinde üreme hücrelerinin imha edilip edilmemesine ve tedavinin devam edip etmemesine karar verme hakkının eşlere ait olması gerektiği, Yönetmeliğin kişilerin iradesini yok sayarak, tarafların rızası dışında embriyoların idari bir işlemle imha edilmesi gerektiğine dair hükmünün, kişilerin seçim hakkını ortadan kaldırdığı, kendi bedenlerinden alınan dokular üzerinde karar verme yetkisini kişilerin elinden aldığı, embriyonun henüz ana rahmine transfer edilmese de döllenmiş bir hücre olarak canlı bir varlık olduğu, embriyonun ana rahmine transferinin yapılması halinde ileride dünyaya insan olarak gelme olasılığının bulunduğu, embriyo üzerinde karar verme yetkisinin bedenlerinden doku alınan anne ve babaya ait olması gerektiği, Anayasa'nın 17. maddesine göre, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, embriyonun da rahim dışında oluşturulan bir hücre de olsa, anne ve babanın vücut dokularından elde edilen bir canlı olarak, kişinin vücut bütünlüğü kapsamında olduğu, Anayasa'nın 20. maddesi gereği herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, eşi ile birlikte tüp bebek tedavisini evlat sahibi olmak ve aile kurmak gayesi ile gerçekleştirdikleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, tıbbi yardımla üreme hakkının aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde değerlendirildiği, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’a göre insanların sağlığında, ölümü halinde organlarını bağışladığına dair doku ve organ bağış belgesi imzalamış olması durumunda ölüm gerçekleştiğinde ayrı bir prosedüre gerek olmadan organ bağışçısı olarak listelenmesi ve organlarını bağışlamasının mümkün olduğu, aynı şekilde kişinin ölümü halinde doku ve organ bağış belgesi bulunmasa dahi organ ve dokuların bağışlanabilir olması halinde ailesinin izni ile organlarının bağışlanmasının mümkün olduğu, hal böyleyken, müteveffanın hayatta iken söz konusu embriyonun saklanması ve kullanılmasına ilişkin açık rızasının bulunduğu, vefatı sonrasında ise eşinin söz konusu embriyonun saklanması ve kullanılması için açık rızalarının bulunduğu da göz önüne alındığında söz konusu embriyonun imha edilmesi gerektiğinin kabulünün vicdana, hakkaniyete ve hukuka aykırı olacağı, 45 yaşında olduğu, biyolojik olarak anne olma şansını her geçen yıl kaybettiği, eşinin vefatından sonra yeniden evlenmeyi istemediği için söz konusu embriyonun anne olmak için son umudu olduğu, söz konusu embriyonun sadece vefat eden eşin sperm hücresini barındırmadığı, aynı zamanda kendisinin yumurta hücresini de barındırdığı, embriyonun imhası hususunda kendisine söz hakkı tanınmamasının haksız ve hukuka aykırı olduğu, transfer sonunda hamilelik ihtimali gerçekleşmese bile tüp bebek tedavisini sonuna kadar sürdürmek istediği, eşinden çocuk sahibi olup, anne olmayı umut ettiği, bu umudun hukuken koruma altına alınabilmesi için Yönetmeliğin ölüm halinde üreme hücrelerinin eşlerin rızası alınmadan imha edilmesine yönelik hükümlerinin iptal edilmesine karar verilmesi gerektiği, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği iddia edilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, konunun, sadece evli çiftlerin çocuk sahibi olmalarına ilişkin olmadığı, aynı zamanda sağlık hizmetleri, soy bağı, özel hayata saygı kavram ve ilkeleri ile yakından ilişkili olduğu, bunun için aile ve dolayısıyla toplum üzerinde önemli etkilere sahip olduğu, bu yönüyle hukukun birçok dalının ilgi alanında bulunduğu, Türk Medeni Kanunu’nun soy bağına ilişkin düzenlemelerinin, soy bağında istikrarı sağlamayı, çocuğun çıkarlarını güvence altına almayı ve kamu düzeninin sağlanmasını amaçladığı, Türk Ceza Kanunu’nun çocuğun soy bağının değiştirilmesini veya gizlenmesini suç kabul ettiği, Bakanlıklarının, konuyu bu özel öneminin gerektirdiği hassasiyet çerçevesinde düzenlemesinin ve üst hukuk normlarının çizdiği sınırlar içerisinde Yönetmelikte gerekli tedbirlerin alınmasına yönelik müeyyideler öngörmesinin Anayasa’nın 2., 5., 17. ve 56. maddelerinin gereği olduğu, Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 19., 20. maddeleri ve Yönetmeliğin eki Ek/8 ÜYTE Uygulanacak Çiftlere Ait Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunda yer alan düzenlemeler gereği her iki eşin rızası alınarak embriyoların dondurulmak suretiyle saklandığı, saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftlerin mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermeleri gerektiği, ölüm halinde eşin rızasının alınamayacağı, bu şekilde oluşan gebeliklerde ise en önemli sorunun bir çocuğu bile bile babasız bırakmak, ruhsal ve toplumsal açıdan bir kaos ortamında yaşatmak olduğu, Anayasa’nın 17. ve 41. maddesi hükümleri gereğince Bakanlıklarının, kişisel hak ve hürriyetler ile ailenin korunması amacıyla hareket edilerek bu şekilde düzenleme yapılmasını gerekli gördüğü, ayrıca ölüm halinde bu konuda mirasçıların da itiraz haklarının doğacağı, davaya konu Yönetmelik hükmü ile bireysel işlemde Anayasa'ya, yürürlükteki kanun hükümlerine, hukukun genel ilkelerine ve kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırı bir hususun bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu bireysel işlem ile dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; ... Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve davacının kendisine ve müteveffa eşi M.D.'ye ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle Sağlık Bakanlığına yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının 7. cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, tüp bebek merkezinde tedavi işlemlerine başlayarak sağlıklı emriyo elde edildikten, ancak emriyo transferi işlemi gerçekleşmeden önce eşi ölen davacının davalı idareye 29/12/2021 tarihinde tebliğ edilen başvurusunda, kendisi ve eşine ait olan üreme hücreleri, gonad dokuları ve embriyoların dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve davacıya transferine izin verilmesinin talep edildiği, başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine bu işlem ile dayanağı olan 30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının 7. cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin ve 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptali istemiyle görülen dava açılmıştır.
30/09/2014 tarihli, 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren uyuşmazlık konu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 'Temel Esaslar' başlıklı 3. maddesinde Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları gösterilmiş; 1. fıkrasının (c) bendinde: "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir.", e) bendinde; "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır.", g) bendinde ise; "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkanlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programını ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." kurala bağlanmıştır.
3359 sayılı Kanun'un 'Yönetmelikler' başlıklı 9. maddesinin (c) bendinde: "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanuna 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen Ek 1. Maddede: "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." kuralı bulunmaktadır.
Çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelikte; anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE) olarak 4. maddesinin 1. fıkrasının ğ) bendinde tanımlanmıştır.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 2. fıkrasında, ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerektiği, eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğraflarının alınacağı, bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanacağı; 4. fıkrasında ise, merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulacağı kuralı getirilmiştir.
'Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri', 20. maddede yedi fıkra halinde düzenlemeye konu edilmiştir. Maddenin 5. fıkrasında; "Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu Anayasa'nın 'Kişi Hakları ve Ödevleri' bölümünde yer alan 17. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiş, yine aynı bölümde, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı hakkı gösterilmesini isteme hakkı olduğu 20. maddesinin 1. fıkrasında koruma altına alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin 'Özel ve aile hayatına saygı hakkı' başlıklı 8. maddesinde: “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." denilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin S.H. ve diğerleri-Avusturya ve Evans-Birleşik Krallık başvurularında, hem özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde hem de aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde üreme hakkı ele alınmakta, bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu Yönetmelik, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulama esasları düzenlemeye konu etmektedir. Üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi ilkesine ve dayanağı yasal düzenlemeye uygun şekilde temellendirilmiştir.
Yönetmelikle, eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini kullanabileceği, birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemeler yapılmış, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanuna 7151 sayılı Kanunla ek olarak getirilen Ek 1. maddesi de, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmış, Kanunun gerekçesinde, halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak düzenleme yapıldığı ve nesebin korunması amacının güdüldüğü ifade edilmiştir.
Embriyo, bebeğin ilk gelişim evresidir (0-8 hafta). Bu dönemde majör organlar henüz gelişmemiştir. Sperm ve yumurta birleştikten sonra zigot (1 hücre) oluşur, bu olaya fertilizasyon (döllenme) denir (https://www.turkcerrahi.com/tip-sozlugu/embriyo/).
Fertilizasyon, çocuk sahibi olmak isteyen eşlerin iradelerinin yansımasının bir sonucudur. Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE), anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamalar olarak kabul edilmekte, Yönetmelik kapsamında, bu amaçla yapılacak işlemlerden önce kişilerin bilgilendirilerek rızalarını yansıtan, embriyonun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan eşlerin birlikte ekli formları imza altına alması gerekmektedir.
Uyuşmazlık, evlilik birliği içerisinde Yönetmelik hükümleri doğrultusunda dondurularak saklanan embriyonun erkeğin ölümünden sonra sağ kalan eş tarafından kullanılarak üremeye yardımcı tedaviye devam edilip edilemeyeceğinden kaynaklanmaktadır.
Sözleşme'nin 8. maddesinde öngördüğü özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı, aynı doğrultudaki Anayasal kural, üremeye yardımcı tedavide hızla ilerleyen tıbbi ve bilimsel gelişmelerle toplumların etik ve ahlak anlayışı birlikte dikkate alınması ve devletlerin bu konuda geniş bir takdir hakkına sahip olduğu yolundaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları dikkate alındığında; evlilik birliği içerisinde elde edilen ve dondurularak saklanan embriyonun, istisna tanınmaksızın eşlerden birinin ölümü halinde imha edileceği yolundaki düzenlemesi, birlikte çocuk sahibi olma iradesini ortaya koyan eşlerin, tıbbi yardımla üreme hakkına yapılan müdahale, ölçüsü ortaya konulamamış ve belirsiz hal kazanmıştır.
Üremeye yardımcı tedavi kapsamında dondurularak saklanan embriyonun, evlilik birliği içerisinde elde edilmesi, eşlerin rızalarını yansıtan belgelerle bu durumun ortaya konulması, nesebin korunması amacıyla çelişen bir durumun bulunmamasına karşın, bu tedaviye sağ kalan eşin erkeğin ölümünden sonra belli şartlar altında devam etmesine izin verilmemesi Sözleşme ve Anayasa ile korunan kişi hakları ve ödevleri kapsamındaki herkesin sahip olduğu maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının kullanılmasını belirsiz ve orantısız şekilde bir müdahalenin oluşması sonucunu ortaya çıkaracaktır.
7151 sayılı Kanun ile getirilen, üremeye yardımcı tedavinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleşmesi, embriyonun başkalarında kullanılması ve taşıyıcı anneliği yasaklayan düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına uygun bir yaklaşım gösterilerek alana ilişkin devletlerin takdir hakkı kapsamında bir hukuki çerçeve oluşturulmuştur.
Temel hak ve özgürlüklerden olan, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının yasal sınırları dışında uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresine ilişkin düzenleme ile yapılan idari sınırlamada hukuka uyarlık görülmemiştir.
Üremeye yardımcı tedavi yöntemiyle elde edilen embriyonun babanın ölümünden sonra anne tarafından tedaviye devam edilmesi sonucu doğan çocuk ile diğer çocuklar arasında, soybağı ve mirasçılık yönünden bir fark yaratacağı yolunda değerlendirme içeren davalı idarenin savunması, hukuk sisteminin soybağı ilişkisi ve mirasçılık yönünden tanıdığı ve geçerliliğe sahip hukuki yolların varlığı karşısında yerinde görülmemiş olup, Anayasa'nın eşitlik ilkesine uygun olmayan ayrımcılık yasağına aykırı bir yaklaşımın zımnen de olsa kabulünü ifade edeceğinden isabetli bir yaklaşım içermemektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 643. maddesinin 1. fıkrasında: "Mirasın açıldığı tarihte, mirasçı olabilecek bir cenin varsa paylaşma doğumuna kadar ertelenir." kuralına ilişkin Prof. Dr. İlhan Kahveci; maddenin İsviçre Medeni Kanununun 605. maddesindeki aslında "ana rahmine düşmüş çocuk"tan söz edilmediği, yürürlükteki metinde de mirasçılar arasında cenin varsa ifadesinin kullanıldığı, bu ifadelerin isabetli olduğu, zira tıp alanında, çocuğun ana rahminde olması zorunluluğunu ortadan kaldıran, henüz ana rahminde olmayıp da ana rahmine yerleştirilecek biçimde embriyo durumunda belirli yerlerde ve belirli yöntemlerle saklanması gibi gelişmeler olduğu ifadesiyle değerlendirmiş, tıp ve teknoloji alanındaki gelişmelerle ortaya çıkabilecek durumlara karşı kayıtsız kalınmayacak nitelikte düzenleme yapılması yoluna gidildiği görülmektedir.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının 7. cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresine gelince;
Yönetmeliğin 20. maddesinin ilk üç fıkrasında, erkeklerde ve kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk haller sayılmak suretiyle belirtilmekte, bu tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını yasaklamaktadır.
Dördüncü fıkrada; zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanması, saklama öncesi kimi testlerin yapılması, bilgileri içeren dosya oluşturulması, doksan gün kullanılmaması halinde DNA analizi için ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilerek DNA kimliklendirme analizinin yapılması, saklama süresinin bir yılı aşması halinde ise, kişinin mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermesi, dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokularının alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilmesi, Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilmesi öngörülmektedir.
Yönetmeliğin ilk dört maddesi, belirlenen tıbbi zorunluluk hallerinde üreme hücreleri ve gonad dokularının uygun koşullarda saklanması, test, analiz ve kimliklendirme işlemlerine ilişkin süreç ve bu aşamalarda bilgileri içeren dosya oluşturması, dondurulması üzerine de, dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları alınan/verici kişinin yıllık protokolü yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında imha edilmesi şeklinde, üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasına ilişkin rızanın son bulduğu haller gösterilmiş, embriyonun oluşumu öncesi verici kişinin ölümü üzerine de iradenin ortadan kalktığını, imha şartlarından birini oluşturduğu, düzenlemenin hukuka aykırı bir yön taşımadığından davanın bu yönden reddi gerekir.
Dava konusu bireysel işleme gelince;
Üremeye yardımcı tedavi yoluyla dondurularak saklanan embriyonun, davacı ve eşine ait üreme hücreleri kullanılarak evlilik birliği içerisinde elde edildiği, evli eşlerin çocuk sahibi olma iradesiyle üremeye yardımcı tedavi yöntemleri uygulanan merkeze başvurdukları, tedavi sırasında davacının eşinin vefat etmesinden ölümünden önce "ÜYTE Uygulanacak Çiftlere Ait Bilgilendirilmiş Muvafakat Formu"nu imzalayıp uzun süren tedavi sürecinde embriyoların dondurulması yoluna gidilmesi, transfer edilmek üzere çözdürülmesi, transfer edilmek üzere pek çok kez hazırlıklara başlanması, transfer edilmesi aşamalarında rıza göstererek eşinden çocuk sahibi olma ve saklama süresi boyunca embriyonun transfer için eşi tarafından kullanılması iradesinin belgelerle sabit olmasına karşın, tedavi sırasında beklenmeyen bir nedenle kocanın ölüm ile birlikte bu iradenin sona erdiğinin kabulü mümkün değildir.
Uyuşmazlıkta, davacının ölen eşin rızası ile dondurularak saklanan embriyonun, sağ kalan eş tarafından kullanılmasına izin verilmemesini haklı ve hukuka uygun kılacak bir neden olmadığı gibi, hukuka aykırılığı tespit edilen düzenleyici işleme dayalı olarak tesis edilen uygulama işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu nedenle, davacının embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle Sağlık Bakanlığına yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali gerekir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresi ile uygulama işleminin iptaline, davanın diğer kısmının reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 17/04/2025 tarihinde, davacı vekili Av. ...'nın ve davalı idare vekili Av. ...'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
1) Davacı ile eşi M. D. 30/10/2015 tarihinde evlenmiş, 2016 yılında özel bir klinikte tüp bebek tedavisine başlamış, bu tedaviler kapsamında elde edilen embriyolardan 2 tanesi 14/09/2016 tarihinde dondurularak 5 (beş) yıl süreyle saklanmaya başlanmış,
2) Davacının eşinin 11/12/2017 tarihinde vefat etmesinden sonra davacı tarafından, muhtelif tarihlerde, embriyoların imha edilmemesi, kendisine teslimi ve transferi istemleriyle başvurularda bulunulmuş, bunun üzerine Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı yazısıyla, "davacıya embriyo transferi yapılmasının mevzuat gereği uygun olmadığı, ancak durum hakkında hukuksal süreç başlatılacağı belirtildiğinden ve ilgili kişiler yabancı ülke vatandaşı olduğundan, telafisi olmayan durumlara sebebiyet verilmemesi açısından, hukuki süreç tamamlanıncaya kadar embriyoların imha edilmemesi, hukuki sürecin yakınen takip edilmesi" hususunda İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü talimatlandırılmış,
3) Nihayet davacı tarafından, Bakırköy 44. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle Sağlık Bakanlığı'na başvuruda bulunulmuş, "tüp bebek tedavisi devam ederken eşinin vefat ettiği, ancak kendisinin tedaviye devam etmek istediği, bu embriyonun anne olmak için son umudu olduğu" belirtilerek embriyoların dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istenilmiş, anılan başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır." hükmü; (e) bendinde, "Tesis edilecek eğitim, denetim, değerlendirme ve oto kontrol sistemi ile sağlık kuruluşlarının tespit edilen standart ve esaslar içinde hizmet vermesi sağlanır." hükmü; (g) bendinde ise, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikte tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine aynı Kanun'un 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmüne yer verilmiştir.
663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacı, çocuk sahibi olamayan evli çiftlerden, tıbben uygun görülenlerin üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olmaları için yapılacak uygulamanın esaslarını, bu uygulamayı yapacak merkezlerin açılması, çalışması ve denetlenmesi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiş; 4. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, "Üremeye yardımcı tedavi (ÜYTE): Anne adayının yumurtası ile kocanın sperminin çeşitli yöntemlerle döllenmeye daha elverişli hale getirilerek, gerektiğinde vücut dışında döllenmesini sağlayıp, gametlerin veya embriyonun anne adayına transferini kapsayan ve modern tıpta bir tıbbi tedavi yöntemi olarak kabul edilen uygulamaları ifade eder." şeklinde tanımlanmış; 19. maddesinin 2. fıkrasında, "ÜYTE yaptırmak üzere başvuran adayların evli olmaları ve bu Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-8’deki Bilgilendirilmiş Muvafakat Formunu doldurarak birlikte işlem yaptırmaları gerekir. Eşlerin nüfus cüzdanı ve evlilik cüzdanı asılları görülmek suretiyle fotokopileri ve fotoğrafları alınır. Bu belgelerin kişilere ait olup olmadığı kontrol edilerek işlemlere başlanır." hükmüne; 4. fıkrasında, "Merkezlerde embriyo saklama işlemlerinde Ek-9, çözme işlemlerinde Ek-10 ve imha işlemlerinde Ek-11’deki form; gonad dokusu/hücreleri saklama işlemlerinde Ek-12, çözme işlemlerinde Ek-13 ve imha işlemlerinde Ek-14’deki form doldurulur." hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanma kriterleri" başlıklı 20. maddesinde,
"(1) İkinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanması yasaktır.
(2) Erkeklerde üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Cerrahi yöntemlerle sperm elde edilmesi halinde,
b) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
c) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (testislerin alınması ve benzeri) öncesinde,
ç) Çok az sayıda sperm olması (kriptozoospermi) durumunda.
(3) Kadınlarda üreme hücreleri ve gonad dokularının saklanmasını gerektiren tıbbî zorunluluk halleri şunlardır;
a) Kemoterapi ve radyoterapi gibi gonad hücrelerine zarar veren tedaviler öncesinde,
b) Üreme fonksiyonlarının kaybedilmesine yol açacak olan ameliyatlar (yumurtalıkların alınması gibi operasyonlar) öncesinde,
c) Düşük over rezervi olup henüz doğurmamış veya aile öyküsünde erken menopoz hikâyesinin üç uzman tabipten oluşan sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi durumunda.
(4) İkinci ve üçüncü fıkrada belirtilen zorunlu hallerde, üreme hücreleri ve gonad dokuları, verici adaya ait EDTA'lı kan örneği merkezde uygun şartlarda saklanır. Uygulama güvenliği açısından saklama öncesinde alınan bu kandan DNA kimliklendirme testleri yapılır ve bu bilgiler hasta dosyasına konulur ve bir örneği aileye verilir. İkinci fıkranın (a) ve (d) bentlerinde belirtilen tıbbi zorunluluklar nedeniyle sperm veya testis dokusunun saklanması durumunda, dondurulma tarihinden itibaren doksan gün içinde kullanılması halinde DNA analizi aranmaz. DNA analizi, saklanacak dokuya ait bireyden EDTA’lı tüpe alınacak venöz kan buzdolabında +4 derecede saklanmak koşuluyla bir hafta içinde ruhsatlı genetik hastalıklar tanı merkezine gönderilir. Genetik hastalıklar tanı merkezi DNA izolasyonunu takiben DNA kimliklendirme analizi yapar. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde kişi mutlaka başvuruda bulunarak rızasının devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçesini vermelidir. Dondurulan üreme hücreleri ve gonad dokuları, alınan kişinin yıllık protokol yenilememesi, isteği ve ölümü durumlarında müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan üreme hücreleri ve gonad dokularına ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(5) Adaylardan fazla embriyo elde edilmesi durumunda eşlerden her ikisinin rızası alınarak embriyolar dondurulmak suretiyle saklanır. Saklama süresinin bir yılı aşması halinde her yıl embriyonun saklanması için çiftler mutlaka başvuruda bulunarak taleplerinin devam ettiğini ifade eden imzalı dilekçe vermelidir. Eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyolar müdürlükte kurulacak komisyon tarafından tutanak altına alınarak imha edilir. Bakanlıkça elektronik kayıt sistemi oluşturulması halinde merkezde saklanan embriyolara ilişkin bilgiler bu sisteme kaydedilir.
(6) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen numuneler, merkezlerde en fazla beş yıl süreyle saklanır. Beş yıldan fazla saklanması Bakanlığın iznine tabidir. Saklanan numunelerin değerlendirmeleri, sayımları ve tekrar kullanılmasını engelleyecek şekilde imhası ilgili müdürlük bünyesinde kurulacak komisyon marifetiyle yapılır.
(7) Merkezlerde saklanan dondurulmuş embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresi,
a) Embriyo için eşlerin birlikte, gonad dokusu/hücresi sahibinin ise bireysel olarak her iki merkeze yazılı başvuruda bulunması,
b) Embriyo ve/veya gonad dokusu/hücresinin teslim edildiği ve teslim alındığına dair yazılı olarak müdürlüğe bildirimde bulunulması,
c) Transferin tüm sorumluluğunun ve ücretinin talep edene ait olması,
ç) Transfere ait teknik donanım ve altyapının transferin gerçekleştirileceği merkezce sağlanması,
d) Transferin gerçekleştirileceği tankın transfer edilecek materyalin saklandığı merkez tarafından mühürlenmesi ve materyalin teslim alındığı merkez tarafından mührün kontrol edilerek kendileri tarafından açıldığının tutanak altına alınması,
halinde yurtiçindeki başka bir merkeze transfer edilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, ek 1. maddede; "Doğal yollarla çocuk sahibi olunamadığı veya tıbbi gereklilik bulunduğu hâllerde, kadın ve/veya erkeğin üreme hücrelerinin tıbbi yöntemlerle döllenmeye elverişli hâle getirilmek ve vücut içinde veya dışında döllenmesini sağlamak suretiyle üreme hücreleri veya embriyo anne adayına uygulanabilir. Bu yöntem sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilir. Bu tedavi uygulamaları, Bakanlıkça belirlenen tıbbi esaslar çerçevesinde yalnızca Bakanlıkça yetkilendirilmiş hekimler tarafından ve Bakanlıkça ruhsatlandırılan üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinde gerçekleştirilebilir. Üremeye yardımcı tedavi uygulama merkezlerinin açılması, çalışması ve denetlenmesi usul ve esasları Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eşlerden biri veya her ikisinden alınan üreme hücreleri ve bu hücrelerden elde edilen embriyonun, başka kişilere uygulanması yoluyla çocuk sahibi olmak ve taşıyıcı annelik yapmak yasaktır.
Başkasına ait üreme hücresi ve/veya embriyonun kullanılması suretiyle donasyon işlemi yapılması ve bu amaçla üreme hücresi ve/veya embriyo bağışlanması, satılması, bulundurulması, kullanılması, saklanması, taşınması, ithalatı, ihracatı ve bu işlemlere aracılık edilmesi yasaktır." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş; 20. maddesinde de, özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı güvence altına alınarak, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesinde de, “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." denilmiştir.
Üreme hakkı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, hem özel yaşama saygı hakkı çerçevesinde hem de aile yaşamına saygı hakkı çerçevesinde görülmektedir. Bu hak çerçevesinde bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmüş, ancak üremeye yardımcı tedavide hızlı ilerleyen tıbbi ve bilimsel gelişmelere karşın, toplumların etik ve ahlak anlayışları dikkate alındığında bu konularda devletlerin geniş bir takdir alanına sahip olduğu kabul edilmiştir. (AİHM, S.H. ve diğerleri-Avusturya, Başvuru No:57813/00,T.01/04/2010; Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No:6339/05, T.10/04/2007)
Ülkemizde de, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir. Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir. Bunun yanı sıra, eşlerin kendilerine ait üreme hücrelerini (sperm ve yumurta) kullanabileceği, birlikte işlem yapmaları gerektiği, yapılacak işlemlerden önce bilgilendirilerek muvafakatlerinin alınacağı yönünde düzenlemelere yer verilmiş, tıbbi zorunluluk halleri dışında üreme hücreleri ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış, adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurulmak suretiyle saklanmasına ve kullanılmasına belli koşullarda izin verilmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren ek 1. maddede, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresinin incelenmesi;
Yönetmelikte üreme hücresi ve gonad dokunun tanımı yapılmamış olmakla birlikte, tıp alanında, dişi üreme hücresinin yumurta, erkek üreme hücresinin sperm olarak ifade edildiği; üreme hücresi meydana getiren bezlerin ise (erkeklerde testis, kadınlarda yumurtalık) gonad olarak tanımlandığı görülmektedir. (Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi, Türkçe Tıp Dili Kurulu, Türkçe Tıp Dili Klavuzu, 2. Basım, 2007)
Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasında, kural olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanması yasaklanmış; 2. ve 3. fıkralarında sayma suretiyle belirlenen tıbbi zorunluluk hallerinde istisnai olarak üreme hücrelerinin ve gonad dokuların saklanmasına izin verilmiştir.
Maddenin 4. fıkrasında, gonad dokunun ve üreme hücresinin saklanmasında kişiye rızasını açıklama yükümlülüğü yüklenmiş, saklama süresinin bir yılı aşması halinde rızanın her yıl yenilenmesi zorunluluğu getirilmiş, rızanın yenilenmemesi, kişinin isteği ve ölümü halinde saklanan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin 19. maddesinin 4. fıkrası ile de, ÜYTE uygulayacak merkezlere, Yönetmelik ekinde yer alan EK-12, EK-13, EK-14 nolu bilgi formlarını esas alarak hazırlayacakları formlarla, gonad dokusu ve üreme hücresi saklanan kişiyi bilgilendirerek rızasını alma zorunluluğu getirilmiştir.
Düzenlemeye bir bütün halinde bakıldığında, üreme hücreleri ve gonad dokunun saklanmasına, kişinin üremesini engelleyecek ya da tehlikeye sokacak tıbbi bir zorunluluk halinin ortaya çıkması halinde izin verildiği, amaçlananın hücrenin ve dokunun muhafaza edilmesi suretiyle kişinin üreme hakkının korunması olduğu, hücre ve dokunun saklanması için kişinin evli olması zorunluluğunun aranmadığı, evlilik halinde de eşlerin birlikte rızalarının gerekmediği, hücre ve dokusu saklanacak kişinin rızasının yeterli olduğu görülmektedir. Burada kişi tarafından açıklanan rızanın, yukarıda ifade edilen amaçlar doğrultusunda hücre ve dokunun saklanmasına yönelik olduğu, kullanımını içermediği anlaşılmaktadır.
Buna göre, yalnızca saklanmasına rıza gösterilmiş, henüz kullanımına rıza gösterilmemiş olan üreme hücresinin ve gonad dokunun, kişinin ölümü halinde imha edilmesi işin doğası gereğidir.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan ve kişinin ölümü halinde saklanan ve sadece bu kişiye ait olan hücre ve dokuların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edilmesi sonucunu doğuran "ölümü" ibaresinde, bu davada çözümü istenilen sorun yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin incelenmesi:
Yönetmelikte embriyonun tanımı yapılmamış olmakla birlikte, tıp alanında, yumurta ve spermin döllenmesi anından başlayarak gebeliğin ilk sekiz haftası boyunca bir embriyodan bahsedilmektedir. (Pars Tuğlacı, Tıp Sözlüğü, Ar Basın Yayın, İstanbul, 1983)
Bu niteliğinden de hareketle, embriyonun dondurularak saklanmasında, üreme hücresinin dondurularak saklanmasındaki iradeden farklı olarak, eşlerin artık birlikte çocuk sahibi olma iradelerini ortaya koyduklarının kabulü gerekir.
Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasında; adaylardan fazla embriyo elde edilmesi halinde embriyoların dondurularak saklanmasına izin verilmiş, embriyonun saklanması için eşlerin her ikisinin birlikte rızası aranmış; saklama süresinin bir yılı aşması halinde eşlerin birlikte müracaat ederek rızalarını yenilemeleri şartı getirilmiş; eşlerin birlikte talebi, eşlerden birinin ölümü veya boşanmanın hükmen sabit olması halinde ya da belirlenen süre son bulduğunda saklanan embriyoların müdürlükte kurulacak komisyonca imha edileceği belirtilmiştir.
Nitekim; Yönetmeliğin ekinde yer alan ve yapılacak işlemlerden önce kişilerin bilgilendirilerek rızalarını almayı amaçlayan formlar incelendiğinde; üreme hücresi ve gonad dokunun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan EK-12, EK-13, EK-14 nolu formları yalnızca hücre veya gonad doku sahibinin imzalamasının yeterli olduğu; embriyonun saklanması, çözdürülmesi ve imhasında kullanılan EK-9, EK-10, EK-11 nolu formları ise eşlerin birlikte imzalamasının gerektiği görülmektedir.
Maddenin 6. fıkrasında, dondurulan embriyonun en fazla beş yıl süre ile saklanacağı, beş yıldan fazla saklanmasının Bakanlığın iznine tabi olduğu düzenlenmiştir.
Davacı, tüp bebek tedavisi esnasında eşinin vefat etmesi üzerine, eşi sağken dondurulan embriyonun kendisi tarafından kullanımına izin verilmesi istemiyle idareye başvurmuş; başvurusunun zımnen reddi üzerine, tedaviye devam etmesine izin verilmemesinin kişilerin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin iptalini istemiştir.
Bu haliyle, uyuşmazlığın konusunu, evlilik birliği içerisinde dondurularak saklanan embriyonun erkeğin ölümünden sonra sağ kalan eş tarafından kullanılarak üremeye yardımcı tedaviye devam edilip edilmemesi hususu oluşturmaktadır.
Mevcut davanın ortaya çıkardığı sorun şüphesiz ki ahlaki ve hukuki olarak hassas niteliktedir.
Üremeye yardımcı tedavi konusunda tıpta ve teknolojide meydana gelen gelişmeler insan embriyosunun dondurularak uzun yıllar saklanabilmesini ve sonrasında kullanılabilmesini mümkün hale getirmiştir. Bu durum, görülen davada olduğu gibi hem hukukun pek çok alanını ilgilendirmekte hem de etkilemektedir. Bu konuda, halkın inançları, beklentileri, değer yargıları ve sosyo kültürel durumu ile birlikte kişinin hak ve özgürlüklerinin dengeli bir biçimde göz önüne alınarak düzenleme yapılması, toplumsal bir gereksinim olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Kişinin embriyolarının geleceğine yönelik karar verme hakkına sahip olması da Sözleşmenin 8. maddesindeki özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındadır.
Dava konusu hükümde, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin dondurularak saklanmakta olan embriyonun eşlerden birinin ölümü halinde imha edileceğinin düzenlenmesi, birlikte çocuk sahibi olma iradesini ortaya koyan eşlerin, tıbbi yardımla üreme hakkına sınırları belirsiz ve ölçüsüz bir müdahale niteliği taşımaktadır.
Ülkemizde olduğu gibi, evlilik birliği içerisindeki yapay döllenmeyi kabul eden hukuk sistemleri de karşılaştırılmak ve uluslararası sözleşmeler ile Anayasada koruma altına alınan temel kişi hakları göz önünde bulundurulmak suretiyle, evlilik birliği içerisinde elde edilen ve dondurularak saklanan embriyonun, erkeğin ölümünden sonra eşi tarafından kullanımına izin verilmesi, bunun erkeğin sağlığında ölümden sonra eşine transfere yazılı rıza vermesi şartına bağlanması, ölümden sonra embriyonun kullanımının belli bir süre ile sınırlandırılması -saklama süresinin sonu gibi-, sağ kalan kadının bu sürede evlenmesi halinde imhanın gerçekleştirilebilmesi gibi istisnalara açıkça yer verilmek suretiyle konunun belirli koşullara, kısıtlamalara ve kontrol rejimine tabi tutularak düzenlenmesi zorunlu görülmektedir.
Dondurularak saklanan ve erkeğin ölümünden sonra belli şartlar dahlinde sağ kalan eşi tarafından kullanılabilmesine izin verilen embriyo, evlilik birliği içerisinde elde edildiğinden, mevzuat ile güdülen nesebin korunması amacına aykırı bir durum da ortaya çıkmayacaktır.
Davalı idarenin savunmasında; dava konusu düzenleme ile soybağı ve mirasçılık yönünden ortaya çıkacak sakıncaların önlenmesinin amaçlandığı, bu meselelerin kamu düzenine ilişkin olduğu belirtilmekte ise de; soybağı ilişkisinin ve mirasçılığın mevcut hukuk sisteminin tanıdığı ve geçerlilik verdiği yollarla kurulması mümkündür. Zira, bu yolla doğan çocuk ile babası arasındaki soybağının hakim kararıyla (babalık hükmüyle) kurulabilmesi mümkün olduğu gibi yine hakim kararıyla mirasçılığına da hükmedilebilmesi mümkündür.
Ayrıca, Türk Medeni Kanunu'nun ceninin varlığı halinde miras paylaşımının ertelenmesinin düzenlendiği 643. maddesinin gerekçesinde; "tıp alanında, çocuğun ana rahminde olması zorunluluğunu ortadan kaldıran, henüz ana rahminde olmayıp da ana rahmine yerleştirilecek biçimde embriyo durumunda belirli yerlerde ve belirli yöntemlerle saklanması gibi gelişmeler olduğu"ndan, madde metninde "ana rahmine düşmüş çocuk" ifadesini kullanmamayı seçtiği belirtilerek, kanun koyucunun yapay döllenme teknolojisinin farkındalığı ifade edilmiştir.
Kaldı ki, yapay döllenme ile elde edilen embriyonun babanın ölümünden sonra ana rahmine transferi sonucu doğan çocuk ile diğer çocuklar arasında, soybağı ve mirasçılık yönünden bir fark yaratılması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesi kapsamında ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil edeceği gibi böyle bir kabul çocuğun üstün yararına da aykırı olacaktır.
Diğer taraftan dava konusu düzenlemenin hukuki nitelendirilmesini yaparken şu husus gözden kaçırılmamalıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında vurgulandığı üzere, Devletlere tanınan geniş takdir hakkı bizim hukukumuzda da 7151 sayılı Kanun'la üremeye yardımcı tedavinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilebileceği, embriyonun başkalarında kullanılmasının ve taşıyıcı anneliğin yasaklanması şeklinde kullanılmış bulunmaktadır.
Ancak, Yasayla böyle bir düzenleme yapıldıktan ve eşler bu olanaktan, düzenlemelere uygun olarak yararlandıktan sonra artık devreye, yeniden idarenin takdir hakkı değil, Anayasadan ve uluslararası insan hakları sözleşmelerinden kaynaklanan, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki temel hak ve özgürlükler ile ilgili kurallar girmektedir.
Dolayısıyla, mevcut düzenleme bu kapsamda değerlendirilmek durumundadır.
Bu açıklamalar ışığında, dondurularak saklanmakta olan embriyonun eşlerden birinin ölümü halinde imha edilmesi sonucunu doğuran dava konusu "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin, herhangi bir istisnaya yer verilmemiş olması nedeniyle, eksik düzenleme niteliğinde olduğu ve bu yönden hukuka aykırı bulunduğu sonucuna sonucuna ulaşılmıştır.
Bireysel işlemin incelenmesi;
Dosya içerisinde mevcut hasta dosyasının incelenmesinden; davacı ve müteveffa eşinin, evlilik birliği içerisinde üremeye yardımcı tedavi yöntemiyle çocuk sahibi olmak üzere özel bir tüp bebek merkezine başvurdukları, 12/04/2016 tarihinde "Yardımcı Üreme Teknikleri Uygulanacak Hastalara Ait Onama Belgesi"ni birlikte imzalayarak tedaviye başladıkları, uygulanan tedavi neticesinde iki adet embriyo elde edildiği, bu embriyoların 14/09/2016 tarihinde eşlerin yine birlikte imzaladıkları "Embriyo Saklama Bilgi / Onam Formu"na istinaden merkezde dondurularak 5 yıl süreyle saklanmak üzere muhafaza edildiği, devamında 11/12/2017 tarihinde davacının eşinin vefat ettiği, davacı tarafından muhtelif tarihlerde, embriyoların dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle davalı idareye başvuruda bulunulduğu, nihayet Bakırköy 44. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle aynı istemlerle yapılan başvurunun zımnen reddedildiği anlaşılmaktadır.
Dondurularak saklanan embriyo, davacı ve eşine ait üreme hücreleri kullanılarak evlilik birliği içerisinde elde edilmiştir. Davacının müteveffa eşi, ölümünden önce "Yardımcı Üreme Teknikleri Uygulanacak Hastalara Ait Onama Belgesi" ile "Embriyo Saklama Bilgi / Onam Formu"nu imzalayarak uzun süren tedavi sürecinde embriyoların dondurulması, transfer edilmek üzere çözdürülmesi, transfer edilmek üzere pek çok kez hazırlıklara başlanması, transfer edilmesi aşamalarında rıza göstererek eşinden çocuk sahibi olma iradesini, doğal olarak da saklama süresi boyunca embriyonun transfer için eşi tarafından kullanılması iradesini ortaya koymuştur. Beklenmeyen bir olay olan ölüm ile birlikte bu iradesinin yok sayılması mümkün değildir.
Dolayısıyla, bu davada ölen eşin rızası ile dondurularak saklanan embriyonun, sağ kalan eş tarafından kullanılmasına izin verilmemesini haklı ve hukuka uygun kılacak bir sebep ortaya konulmuş değildir.
Bu nedenle, davacı tarafından yapılan başvurunun kabulü gerekirken, istemin zımnen reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının yedinci cümlesinde yer alan "ölümü" ibaresi yönünden DAVANIN REDDİNE esasta oy birliği gerekçede oy çokluğuyla,
2. Davacı tarafından, ... Tüp Bebek Merkezinde bulunan ve kendisine ve müteveffa eşi M.D.'ye ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve kendisine transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle Sağlık Bakanlığına yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 5. fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan "eşlerden birinin ölümü" ibaresinin oy çokluğuyla İPTALİNE,
3. Sonuç itibarıyla dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin yarısına karşılık gelen... TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısına karşılık gelen... TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,... TL vekâlet ücretinin ise davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 17/04/2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY - (X) :
Üreme hakkı ve bu çerçevede bir çiftin üremeye yardımcı tedavi yöntemlerini kullanarak çocuk sahibi olmayı istemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi kapsamında özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkının bir ifadesi olarak görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bu konularda, Devletlerin takdir hakkının sınırı geniş yorumlanmaktadır. Bu konuda, farklı dini, toplumsal ve siyasi kültürlere sahip devletlerin farklı olasılıkları kabul edebileceği prensibini benimsemiştir. (AİHM, Evans-Birleşik Krallık, Başvuru No:6339/05, T.10/04/2007)
Davacı, eşi sağken tüp bebek tedavisi esnasında dondurulan embriyonun eşinin vefatından sonra kendisi tarafından kullanımına yürürlükteki mevzuat gereği izin verilmemesinin tıbbi yardımla üreme hakkına müdahale niteliğinde olduğunu iddia ederek görülen davayı açmıştır.
Bu nedenle, dava konusu düzenlemelerde kamusal çıkar ile özel çıkar arasında adil bir denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekir.
Ülkemizde, üremeye yardımcı tedavi metotları vasıtasıyla çocuk sahibi olunabilmesi için yapılacak uygulamaların esasları, 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiş, Yönetmelikte üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan çiftler arasında gerçekleştirilmesi prensibi benimsenmiştir.
Yine, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'a, 05/12/2018 tarih ve 30616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7151 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile eklenen ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren, ek 1. maddede, kanun koyucu tarafından da, üremeye yardımcı tedavi yöntemlerinin sadece evli olan eşler arasında gerçekleştirilmesine izin verilmiş, donasyon, üreme hücreleri ve embriyonun başkalarında kullanılması, taşıyıcı annelik gibi uygulamalar yasaklanmıştır.
Kanun'un gerekçesinde; düzenlemenin halkın inançları, değer yargıları ve sosyo kültürü göz önünde bulundurularak yapıldığı, düzenlemeler ile nesebin korunması amacının güdüldüğü vurgulanmıştır.
Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Türk hukuk sisteminde tıbbi yardımla döllenmeye evlilik birliği içerisinde izin verilmiştir.
Ölüm evliliğin doğal sona erme yollarından olduğundan, dava konusu Yönetmelik hükümlerinde de, dondurularak saklanan üreme hücresi ve gonad dokunun kişinin ölümü halinde, embriyonun ise eşlerden birinin ölümü halinde imha edilmesi yönünde düzenlemeye gidilmiş, böylece üreme hücreleri ve gonad doku ile embriyonun evlilik sona erdikten sonra kullanılması engellenmiştir.
Nitekim, üremeye yardımcı tedaviye, evlilik birliği içerisinde başlanmış olsa dahi, eşlerden birinin ölümü halinde evlilik doğal olarak sona ereceğinden, koca sağken dondurularak saklanan gonad doku, üreme hücresi veya embriyonun, kocanın ölümünden sonra kullanılması sonucunda kadının gebe kalması halinde, gebeliğin evlilik birliği içerisinde gerçekleştiğinden söz edilemeyecektir.
Diğer taraftan, evlilik birliği içindeyken hücre veya embriyonun dondurulması için koca tarafından verilen rıza, yalnızca dondurularak saklanmaya yönelik olduğundan ve kocanın ölümü ile rıza sona ereceğinden, saklanan hücre veya embriyonun ölümden sonra kullanılması mümkün olmayıp imhası gerekecektir. Zira, dondurulmuş üreme hücresi veya embriyonun transferde kullanılabilmesi için, tedavinin başladığı andan transfer anına kadar devam eden rızasının varlığının aranması gerektiği de muhakkaktır.
Ayrıca, medeni hukukumuzda, çocuk ile ana arasındaki soybağı ilişkisi doğumla kurulurken, baba ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinde, evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası koca olarak kabul edilmekte, bu süre geçtikten sonra doğan çocuğun kocaya bağlanması, ananın evlilik sırasında gebe kaldığının ispatıyla mümkün olmaktadır. Çocuk ile baba arasında hukukun tanıdığı ve geçerlilik verdiği şekilde soybağı ilişkisinin kurulması kamu düzeniyle doğrudan ilgili olduğu gibi soybağına bağlanan hukuki sonuçların meydana gelmesi için de bu zorunludur.
Nitekim, evlilik birliği içerisinde gerçekleşmeyen bu gebelik sonucunda dünyaya gelecek olan çocuk ile baba arasında nesep bağının kurulması, çocuğun babanın soyadını ve vatandaşlığını alması, miras hakkına ulaşması, nüfusa kaydedilmesi gibi kamusal ve aynı zamanda çocuk açısından kişisel sonuçlu sorunlar ortaya çıkacaktır.
Diğer taraftan, Anayasanın 41. maddesinde, ailenin, Türk toplumunun temeli olduğu; Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı; her çocuğun, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Türkiye açısından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/01/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinde; kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararının temel düşünce olduğu ifade edilmiş, taraf Devletlerin, bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alacağı belirtilmiştir. Yine, Sözleşmenin 7. maddesinde; çocuğun doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedileceği ve doğumdan itibaren isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacağı belirtilmiştir.
Bu çerçevede, aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Çocuğun menfaati, bir yandan ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Bu çerçevede, her çocuk doğduğu andan itibaren babası ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Babanın ölümünden sonra embriyonun anne rahmine transferine izin verilmesi halinde bu yolla doğan çocuğa bu haklar tanınmamış olacaktır. Bu yönüyle, dava konusu düzenlemelerin, çocuğun üstün menfaatine de uygun olduğu görülmektedir.
Buna göre, dava konusu düzenlemelerle, kamusal çıkarlar ile özel çıkar arasında adil dengenin korunduğu, ölümden sonra üreme hücresi, gonad doku ve embriyonun kullanılması engellenerek nesebin korunması, yukarıda sayılan kamusal sakıncaların giderilmesi ve çocuğun üstün yararının sağlanması amacının güdüldüğü, bu yönüyle düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Buna göre, hukuka uygunluğu bu şekilde ortaya konulmuş olan düzenlemelere dayanılarak, davacı ve müteveffa eşine ait olan embriyonun dondurulmasının devamına, imha edilmemesine ve davacıya transfer edilmesine izin verilmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi yönünde tesis edilen dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmaktadır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyorum.