T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2024/4196
Karar No : 2025/113
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): Kendilerine asaleten ... adına velayeten ..., ...
VEKİLİ : Av. ...
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: ...’ın yaptığı doğumda dünyaya gelen ...’ın göbek bağının kusurlu olarak bağlandığı ve sonrasında 5 kez ameliyat geçirdiği ve yaşamına sağlıksız ve engelli bir insan olarak devam etmesine sebep olunduğu, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla ... için 20.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, ... için 20.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi ve ... için 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın reddine ilişkin ilk kararın karar düzeltme aşamasında Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince bozulmasına üzerine, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama neticesinde davanın reddi yolunda verilen kararın, temyiz aşamasında Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince onanması ve onama kararına karşı yapılan karar düzeltme istemi Danıştay Onuncu Dairesince reddedilerek kesinleşmesi akabinde davacılar tarafından Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması üzerine Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı gereğince yeniden yapılan yargılama sonucunda, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; olay kapsamında Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarihli ve...tarih ve ... sayılı bilirkişi raporları doğrultusunda, doğum esnasındaki müdahalelerde tıp kurallarına aykırı bir müdahalenin bulunulmadığı, yapılan ilk ameliyata ait gelişen komplikasyonlar nedeniyle bebeğin ameliyatlarının tekrar ettiği, ilk tanı sürecinde görevli çocuk hastalıkları uzmanı Dr. M. D. ile çocuk cerrahisi uzmanı Dr. M. T.'e kusur atfedilmediği, çocuğun kolunda ortaya çıkan lezyonun ilk meydana geliş zamanı, bu süreçte yapılan tedaviler ve gelişen komplikasyonlar hakkında yeterli tıbbî kaydın bulunmadığı, eğer hastanede meydana gelmiş ve yeterli tıbbî kayıt tutulmamış ise, hastayı takip eden hekimlerin tıbbi kayıt tutma yükümlülüğünü yerine getirmediğin bunun bir eksiklik olarak değerlendirilmesi gerekmekle birlikte bebekte meydana gelen komplikasyonun doğrudan söz konusu eksiklikten ve konulan tanı ve tedaviden kaynaklanmadığı (kararda sehven kaynaklandığı şekilde yazıldığı anlaşılmıştır.) dolayısıyla davalı idareye atfı kabil bir hizmet kusuru bulunduğunun kabulüne imkan bulunmadığı, davacılar tarafından talep edilen maddi zararın tazmini gerektiren mahiyette hizmet kusuruna rastlanmadığından, maddi tazminata ilişkin istemin reddi gerektiği gerekçesiyle davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine, Adli Tıp Kurumu .... İhtisas Kurulunun ... tarih ve ... sayılı raporunda; çocuğun kolunda ortaya çıkan lezyonun ilk meydana geliş zamanı, bu süreçte yapılan tedaviler ve gelişen komplikasyonlar hakkında yeterli tıbbî kayıtların bulunmadığı (tutulmadığı), bu nedenle lezyonun ilk meydana geliş zamanı ve bu süreçteki tedavilerle ilgili görüş bildirilemediği belirtildiğinden her ne kadar, davacıların oluşumunda hizmet kusuru bulunduğunu iddia ettiği doğum esnasında ve sonrasına ilişkin yakınmalarına doğrudan sebep olduğu sabit olmasa da küçüğün kolunda oluşan lezyona ilişkin ilgili tıbbi kayıtların tutulmamış olması sebebiyle sağlık hizmetine olan güven duygularının sarsıldığının ve almış oldukları sağlık hizmetinin gereği gibi sunulmadığı düşüncesiyle akılllarını meşgul ederek üzüntü duymalarına sebebiyet verildiğin kabulü gerektiğinden, davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın davacıların manevi tazminat istemi yönünden kabulüne, 80.000,00 TL (... için 20.000,00 TL,... için 20.000,00 TL, ...için 40.000,00 TL) manevi tazminatın ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılış tarihi olan 12/05/2005 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI_: Davacılar tarafından, mahkemenin Anayasa Mahkemesince verilen karardaki gerekçelere aykırı olacak şekilde yeni bir rapor almadan, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 08/06/2016 tarihli raporun hükme esas alarak maddi tazminat taleplerini reddetmesinin hukuka aykırı olduğu, Adli Tıp Genel Kurulundan yeni bir rapor alınarak olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği, mahkemece manevi tazminat talebinin tamamı kabul edilmiş olsa da manevi tazminat miktarlarının miktar artırım dilekçesi ile artırılması gerektiği, kabul edilen tazminata adli yargıda dava açılış tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, davalı idare tarafından, olayla ilgili alınan bilirkişi raporunda idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusuru olmadığının tespit edildiği, manevi tazminata hükmedilemeyeceği ve manevi tazminata faiz işletilemeyeceği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMALARI: Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Davacılardan anne ... 01/04/2004 tarihinde saat 00:30 sularında doğum yapmak üzere ... Doğum Hastanesine başvurmuş, 03:40 sularında doğum yapmış, doğum sonrası anne ile bebeğin dinlenmek üzere servise alındığı esnada, bebek ...'ın göbeğinde kanamaya benzer sızıntı oluştuğu görülmüş, çocuk hastalıkları uzmanı tarafından bebeğin göbek bağı tekrar bağlanıp, pansuman yapılmış, ardından çocuk cerrahi uzmanı tarafından yapılan incelemede doğuştan göbek fıtığı teşhisi konulmuş, fakat 2-3 yaşından önce yapılacak ameliyatın riskli olduğu belirtilerek, ayrıca kanamanın durması üzerine 05/04/2004 tarihinde taburcu edilmiştir.
Davacılar bebek ...'ın taburcu edilmesinden sonra göbek bağındaki kanamanın yeniden başlaması nedeniyle özel bir hastaneye müracaat etmiş, buradaki muayene ve tetkikler sonucunda ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine (Üniversite Hastanesi) sevk kararı verilmiştir. Üniversite Hastanesinde yapılan muayenede göbek fıtığı ve bağırsak tıkanması (ileus) tanısı konularak cerrahi müdahale ile bağırsağın bir kısmının kesilmesi gerektiği belirlenmiştir. Bu işlemin akabinde bağırsağından karın boşluğuna sızıntı oluşan bebek ...'a farklı tarihlerde dört kez cerrahi müdahalede bulunularak 23/11/2004 tarihinde taburcu edilmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından, bebek ...'ın göbek bağının hatalı şekilde bağlanmasının sonucu olarak bağırsağının da hastalıklı hâle geldiği, tedavi sürecinde yapılan enjeksiyonlar nedeniyle sol kolunda sinir hasarı ve kısalık oluştuğu belirterek, yanlış tedavi yapılmış olmasından dolayı yasal faizi ile birlikte ... için 20.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi, ... için 20.000,00 TL maddi, 20.000,0 -TL manevi ve ... için 30.000,00 TL maddi, 40.000,00- TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Mahkemece olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu tarafından 25/08/2008 tarihinde ...'a yönelik yapılan muayene sonucunda; "her iki kol olekranon çıkıntısından ölçüldüğünde sol 23,5 cm, sağ 28 cm, göbek çukuru düzensiz, silik olup göbek üstü 10 cm, göbek altı 8 cm, ve göbek solunda 3 cm insizyon izi olup üst ekstremite muayenesinde sol omuz tam, dirsek tama yakın, ön kol el bilek parmak hareketleri tam, sol kol sağa nazaran 5 cm kısa, sol ön kolda dirsekten başlayıp aşağı içe dönen 11 cm uzunluğunda büzüşmüş keloid görüntüsünde skatris, ön kol çevresi sağa göre azalmış (sağ 13,5 , sol 12 cm) olduğu" belirlenmiş; Adlî Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulunun... tarihli raporunda özetle; "küçükte ortaya çıkan patalojinin göbek bağının bağlanmasından ileri gelmediği, küçükte doğuştan umblikal kort hernisinin bulunduğu, doğuştan olan bu anomali nedeniyle 10.04.2004 tarihinde umblikal kort herni tamiri + meckel divertikül eksizyonu + umblikoplasti ameliyatı yapıldığı, uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiştir..... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile anılan bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bahsi geçen yerel mahkeme kararı, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 30/01/2015 tarih ve E: 2014/7722, K: 2015/414 sayılı kararı ile "05/11/2008 tarihli Adli Tıp ... İhtisas Kurulu raporunun eksik ve soyut ifadelerle yetinilerek hazırlanmış olduğu, eksikliği tespit edilen hususlar ile resen tespit edilecek hususlar bir arada değerlendirilmek suretiyle Adli Tıp Genel Kurumu'ndan açıklamalı ve gerekçeli yeni bir rapor alınarak olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığı yeniden irdelenmelidir." gerekçesiyle bozulmuş ilaveten Adli Tıp Kurulu raporunda eksiklikler sayılarak, sayılan hususların incelenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Mahkemece bozma kararında belirtilen hususların incelenmesi amacıyla ek rapor alınmasına karar verilmiş, bu doğrultuda Adlî Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporda; "...hastada tespit edilen umbilikal kord hernisinin doğuştan gelen bir anomali olduğu, göbeğin bağlanması ile oluşması arasında ilişki bulunmadığı, bu anomalinin ameliyat ile düzelme olasılığının bulunduğu, umblıkal kord prolapsusu olan hastalarda kordon bağlanırken kitleden uzak bağlanması gerektiği bilinmekle birlikte, doğum sonrası bağlanırken kitlenin belirgin olmaması ve patolojinin belirlenememesi ihtimalinin mevcut olduğu, dolayısıyla bu aşamada tıbbî uygulama hatası olup olmadığının dosyada mevcut belgelerden belirlenmesinin mümkün olmadığı; ameliyat zamanlamasının, herninin büyüklüğüne ve ortaya çıkan semptomlara göre çocuk cerrahisi uzmanları tarafından yapılmasının gerektiği; göbek kordonu klemplenmesinin umblikal kord prolapsusunda kusma, karın şişliği ve gaita çıkaramama yakınmaları yokken acil ameliyat endikasyonu konulmamasının kusur olarak atfedilemeyeceği; ilk yapılan ameliyatta kord içerisinde ... sıkışık olduğunun belirlenmiş olduğu ve opere edildiği, yapılan operasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, yapılan ilk ameliyata ait gelişen komplikasyonlar nedeniyle bebeğin ameliyatlarının tekrar ettiği, ilk tanı sürecinde görevli çocuk hastalıkları uzmanı Dr M.D. ile çocuk cerrahisi uzmanı Dr M.T'ye kusur atfedilmediği: çocuğun kolunda ortaya çıkan lezyonun ilk meydana geliş zamanı, bu süreçte yapılan tedaviler ve gelişen komplikasyonlar hakkında yeterli tıbbî kayıt bulunmadığı, bu nedenle (lezyonun ilk meydana geliş zamanı ve bu süreçteki tedavilerle ilgili) görüş bildirilemediği, bu lezyonun hastanede meydana gelip gelmediğinin araştırılması gerektiği, eğer hastanede meydana gelmiş ise ve yeterli tıbbî kayıt tutulmamış ise, hastayı takip eden hekimlerin tıbbi kayıt tutma yükümlülüğünü yerine getirmediği için sorumlu olması gerektiği" yönünde görüş verilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak bu kez de davanın hizmet kusuru olduğu iddiasına dayandırıldığı ancak Adlî Tıp Kurumu tarafından hazırlanan raporda, küçüğe konulan teşhisler sonrasında gerekli özenin gösterildiği, tıbbi standartlardan sapma olarak nitelendirilebilecek ihmal ya da kusur tespit edilmediği belirtildiğinden yapılan müdahalenin tıbben doğru olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmitir.
Davanın reddi yolunda verilen kararın kesinleşmesi akabinde davacılar tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan ... sayılı bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince; "...17. Başvurucuların şikâyetlerinin özü, tıbbi müdahalede bulunan sağlık görevlilerinin gerekli mesleki özeni göstermemesi sonucunda açtıkları tam yargı davasının reddedilmesine ilişkindir.
18. Somut olayda Mahkemece ATK .... İhtisas Kurulundan alınan bilirkişi raporu gereğince davanın reddine karar verilmiş, Dairenin bozma ilamı uyarınca yeniden yargılama yapıldığı görülmüştür. Anılan bozma ilamında ATK raporunun maddi olayı aydınlatacak nitelikte olmaması nedeniyle somut olarak hangi hususların eksik olduğu belirtilerek bu kez ATK Genel Kurulundan rapor alınması gerektiği açıkça belirtilmiştir.
19. Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine karşın yeniden ATK .... İhtisas Kurulundan rapor alındığı görülmüştür. Ayrıca bozma ilamı uyarınca bilirkişi raporunda eksiklik bulunduğu belirtilen hususlar arasında, somut olaya müdahale eden sağlık görevlilerinin tümü hakkında genel bir değerlendirme yapılması gerekliliği açıkça ortaya konulmasına karşın ATK .... İhtisas Kurulunun 8/6/2016 tarihli raporunda yalnızca iki hekim hakkında kusur değerlendirmesi yapıldığı diğer sağlık görevlileri hakkında hiçbir tespite yer verilmediği anlaşılmıştır.
20. Başvurucular, Mahkemeye sundukları itiraz dilekçesinde; ATK .... İhtisas Kurulunca hazırlanan raporda Dairenin bozma ilamında yer verdiği çelişkili ve eksik konularla ilgili yeterli açıklama bulunmadığını ileri sürerek anılan ilama uyulmasına karar verilmesi nedeniyle ATK Genel Kurulundan rapor alınmasını talep ettikleri anlaşılmıştır. Buna karşın Mahkemece başvurucuların itirazları hakkında bir karar verilmediği gibi gerekçede hangi sebeple ATK Genel Kurulundan rapor alınmadığına ilişkin bir bilgiye de yer verilmediği anlaşılmıştır. Bu nedenle derece mahkemelerinin somut olaya özgü şartların bir bütün olarak değerlendirilmesine imkân sağlayacak tüm bilgi ve belgeleri temin etmeden alınan bilirkişi raporunu dikkate alarak karar verdiği kanaati oluşmuştur. Dolayısıyla başvuruya konu yargılama sürecinde Anayasa'nın 17. maddesinin gerektiği özen ve derinlikte bir araştırma yapıldığını söylemek mümkün değildir.
21. Diğer taraftan tıbbi müdahale sonucunda vücutta sakatlık ya da maddi ve manevi varlığı zedeleyen diğer rahatsızlıkların meydana geldiği vakıalarda müdahalenin tıp biliminin güncel ve genel kabul gören kurallarına uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespiti büyük ölçüde teşhis ve tedavi sürecindeki kayıtların incelenmesiyle mümkün olabilmektedir. Bu nedenle bu kayıtların tutulması, saklanması ve gerektiğinde yargısal mercilere ibraz edilmesi büyük önem taşımaktadır. Teşhis ve tedavi sürecindeki verilerin kaydedilmesi ve makul bir süre saklanması sorumluluğu, tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren sağlık kuruluşuna aittir.
22. Somut olayda Mahkemece hükme esas alınan ATK .... İhtisas Kurulunun raporunda küçüğün kolundaki lezyon tariflendikten sonra dosyada bu lezyonun ilk meydana geliş zamanı ve gelişen komplikasyonlar hakkında hiçbir bilgi ve belge bulunmadığından bu konuda bir değerlendirme yapılamayacağı, bu lezyonun hastanede meydana gelip gelmediğinin araştırılması gerektiği, eğer hastanede meydana gelmiş ve yeterli tıbbi kayıt tutulmamış ise hastayı takip eden hekimlerin sorumlu olması gerektiğinin bildirildiği görülmüştür. Buna karşın Mahkemece anılan kayıtlar ile ilgili bir araştırma yapılarak bu kayıtların mevcut olup olmadığının belirlenmediği ve dolayısıyla meydana gelen neticenin hangi sebeple oluştuğunun tespitine imkân sağlayacak bilgi ve belgeler elde edilmeden ret kararı verildiği görülmüştür.
23. Sonuç olarak tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olarak yapılmadığı ve tıbbi kayıtların düzenli tutulmadığı iddiaları yönünden mahkeme kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik başvurucuların iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır..." değerlendirme ve gerekçelerine yer verilerek maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine, ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine kararı verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla; yukarıda yargılama süreci kısmında özetlendiği şekliyle davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine, manevi tazminat istemi yönünden kabulüne karar verilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken; 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış ise de, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No'lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Doğrudan sağlık hakkını ilgilendiren bu tür davalarda, olayların oluşumuna ilişkin olarak delilleri değerlendirmekle görevli olan mahkemelerce, somut verilere dayanmayan, bilimsel değerlendirme içermeyen, yalnızca varsayıma dayalı olarak görüş bildiren bilirkişi raporlarının hükme esas alınması halinde, kişilerin anayasal haklarını korumaya yönelik yeterli yargısal güvence sağlanmamış olacaktır.
Uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı üzerine İdare Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda; olayda hizmet kusurunun bulunmadığına kanaat getirilerek davanın maddi tazminat istemi yönünden reddine, olayda tıbbi kayıtların tutulmaması nedeniyle ise manevi tazminat istemi yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
İdare Mahkemesince dava konusu olayda hizmet kusuru olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirme incelendiğinde; ...'ın kolunda oluşan lezyonun hastanede meydana gelip gelmediği hususu ile lezyonun ilk meydana geliş zamanının araştırılması amacıyla 12/01/2017 ve 23/03/2017 tarihli ara kararlar verildiği ancak ara kararlara gelen cevap ve dosya kapsamında mevcut olan 08/06/2016 Adli Tıp Kurumu raporundan, olayda davacının iddia ettiği hizmet kusurunu dayandırdığı "Doğum esnasındaki tanı ve müdahalelerde" tıp kurallarına aykırı bir müdahalede bulunulmadığı, kolda oluşan lezyonun ise, sonradan vuku bulduğu ancak ilgili tıbbi kayıtların bulunmaması nedeniyle bu lezyonun hastanede mi yoksa hastane dışında mı oluştuğuna dair somut bir tespitin yapılamadığı ve yine olayla ilgili olarak düzenlenen 05/11/2008 tarihli raporda tıp kurallarına aykırı bir durumun tespit edilemediği hususlarına yer verildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu ihlal kararındaki somut uyuşmazlıkla ilgili değerlendirmeler incelendiğinde ise İdare Mahkemesince uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak eksik inceleme sonucunda ve Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında yer verilen gerekçeler karşılanmadan karar verildiği görülmektedir.
Bu doğrultuda, İdare Mahkemesince, ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, somut olaya müdahale eden sağlık görevlilerinin tümü hakkında genel bir değerlendirmenin yapıldığı, olayla ilgili Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin bozma ilamında yer verdiği çelişkili ve eksik hususların açıklanarak karşılandığı bir rapor alınarak davalı idarenin olayda bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; Anayasa Mahkemesinin ... tarih ve ... başvuru numaralı ihlal kararının gerekçesine uyulmadan ve yukarıda eksikliği belirtilen hususlara yönelik olarak uyuşmazlık konunun uzmanları bilirkişiler marifetiyle çözüme kavuşturulmadan eksik inceleme sonucu davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi yolunda verilen İdare Mahkemesinin temyize konu kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılamada, olayda hizmet kusurunun bulunmadığına kanaat getirilmesi halinde olayda hizmet kusuru bulunmadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte Adli Tıp Kurumu ... İhtisas Kurulunun... tarih ve ... sayılı raporunda, çocuğun kolunda ortaya çıkan lezyonun ilk meydana geliş zamanı, bu süreçte yapılan tedaviler ve gelişen komplikasyonlar hakkında yeterli tıbbî kayıtların bulunmadığı (tutulmadığı), bu nedenle lezyonun ilk meydana geliş zamanı ve bu süreçteki tedavilerle ilgili görüş bildirilemediği belirtildiğinden küçüğün kolunda oluşan lezyona ilişkin ilgili tıbbi kayıtların tutulmamış olması sebebiyle davacıların sağlık hizmetine olan güven duygusunun sarsıldığının ve almış oldukları sağlık hizmetinin gereği gibi sunulmadığı yönünde şüpheye düştüklerinin ve bu nedenle üzüntü duymalarına sebebiyet verildiğinin kabulü gerektiğinden, davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği açıktır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/01/2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.