T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/5584
Karar No : 2025/2454
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hakkari ili, 34. Hudut Tugay Komutanlığında piyade sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ...sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının dava konusu işleme gerekçe gösterilen eylemine bakıldığında, davacının, arkadaşı sözleşmeli er H.G.'nin eşinin 26/03/2018 tarihinde davacıya sosyal medya hesabından mesaj göndererek, eşi H.G.'nin psikolojik durumunu sorması üzerine bu kişiyle sosyal medya üzerinden mesajlaşmak suretiyle yazıştığı, dosyada yer alan yazışma içeriklerinde, H.G. ile eşi arasında sorunlar yaşanmakta olduğu, H.G. ile eşinin aynı şehirde yaşamadıkları, bu nedenle H.G.'nin eşi tarafından, H.G.'nin psikolojik durumu hakkında davacıya sorular sorulduğu, konuşmanın genelinin bu minvalde gerçekleştiği, yazışma sırasında davacının "kalp" simgesi gönderdiği, ancak hemen yanlışlıkla gönderdiğini belirterek özür dilediğinin görüldüğü; bu durumda, davacının aynı birlikte görev yaptığı sözleşmeli er olan arkadaşı H.G.'nin eşinin davacıya sosyal medya üzerinden H.G. hakkında soru sorması üzerine başlayan konuşma içeriklerinin ahlaka aykırı ifadeler içermediği ve tek başına davacının ahlaki açıdan zayıf olduğunu gösterecek nitelikte bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İdarenin, takdir hakkını kullanırken söz konusu personelin suçlu olup olmadığını değil, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının yaşanan olaylar nedeniyle sarsılıp sarsılmadığını değerlendirdiği, davacının işlemiş olduğu suçun TSK'nın disiplinini bozacak ve itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı bir hareket teşkil ettiği, TSK'nın da bu gibi durumlarda derhal işlem yapmak durumunda olduğundan, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Hakkari ili, 34. Hudut Tugay Komutanlığında piyade sözleşmeli er olarak görev yapan davacı hakkında, aynı birlikte görev yaptığı piyade sözleşmeli er H.G.'nin eşine sosyal medya üzerinden ahlaki olmayan ve aile huzurunu bozacak nitelikte mesajlar gönderdiğinden bahisle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin... tarih ve ... sayılı işlem tesis edilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir:
a) Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak.
..." hükmü öngörülmüştür.
Anılan Kanun’un 9. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de benzer düzenemeye yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" ibaresinin somut norm denetimi yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesinin 15/06/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05/04/2023 tarih ve E:2022/152, K:2023/66 sayılı kararıyla söz konusu (a) bendi iptal edilmiş olup; söz konusu kararın 27 ilâ 43. paragraflarında; "Kural uyarınca sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilebilmesi için TSK bünyesinde görev yapan personelin ifa ettiği görevin gerektirdiği niteliğin kaybına yol açan disiplinsiz ve ahlaka aykırı fiili işlemesi ve bu durumun sıralı amirler tarafından her türlü bilgi ve belgeye dayanılarak nitelik belgesiyle tespit edilmesi gerekmektedir. Kuralda yer alan “disiplinsizlik” kavramından ne anlaşılması gerektiği belirli değildir. Nitekim hangi hâllerin disiplinsizlik olarak kabul edileceğinin, disiplinsizlik hâlinden bahsedilebilmesi için disiplin cezası alınmış olmasının gerekip gerekmediğinin, gerektiği takdirde hangi tür veya sayıda alınmış disiplin cezalarının bu hâlin varlığı için yeterli olacağının söylenebilmesi mümkün değildir. Bu hâliyle sözleşmenin feshedilmesine neden olan disiplinsizlik hâllerinin objektiflikten uzak, sınırları ve çerçevesinin belirsiz olduğu anlaşılmaktadır. Ahlaki durum kavramının ise sözleşmeli erbaş ve erlerin ifa ettikleri görevin gerektirdiği ahlaki niteliği ifade ettiği söylenebilir. Kanunların genel ve soyut olması; somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümleri kuralın bünyesinde barındırma, bir başka ifadeyle kuralın amaca uygun sonuca ulaştıracak herhangi bir çözümü dışlamasını önleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmesinin feshedilmesine neden olacak ahlaka aykırı hâller kanunda sayma suretiyle belirtilmemiştir. Kaldı ki bu hâllerin tümünün kanun koyucu tarafından sayma yoluyla önceden belirlenmesinin güç olduğu hususu da dikkate alınmalıdır. Bununla beraber ahlaka aykırı hâllerin çerçevesinin belirli olması gerekmektedir. Kurala göre ahlaka aykırı fiillerin TSK’da görev yapmaya engel olacak nitelik ve ağırlıkta olması gerektiği açıktır. Bu bağlamda ahlaka aykırı fiillerin tümüyle muğlak, objektiflikten uzak ve belirsiz kavramlar olmayıp belirlenen çerçeve içinde idarenin keyfî yorum ve uygulamalarına karşı yeterli koruma sağladığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla ahlaka aykırı fiillerin çerçevesinin belirli olmadığı ve sözleşmenin feshedilmesi sonucunu doğuran fiillerin tespiti hususunda idarenin sınırları belirli olmayan geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu söylenemeyeceğinden kamu hizmetlerinde bulunma hakkına sınırlama getiren kuralın “Disiplinsizlik…” ibaresi dışında kalan kısmının belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmıştır. Mahiyeti gözetildiğinde kuralın Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken Anayasa’nın sözüne aykırı olup olmadığının da ayrıca ortaya konulması gerekmektedir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan "…Anayasanın sözü…" ifadesi Anayasa'nın metnini yani lafzını ifade etmektedir. Temel hak ve özgürlüklere yapılan sınırlandırmaların Anayasa'nın sözüne uygun olması şartı özellikle Anayasa'nın çeşitli maddeleriyle getirilen ek güvenceler söz konusu olduğunda önem taşımaktadır. Anayasa koyucunun bir hakkı tanımanın yanında o hakkın norm alanına giren bir boyutunu ayrıca ve özel olarak düzenlemesi, buna ilişkin ek bir güvence getirdiği anlamına gelmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın çeşitli maddelerinde düzenlenen hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilenlere ek olarak getirilen güvencelerle uyumlu olmayan sınırlamalar Anayasa’nın sözüne aykırı olacaktır. Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği düzenlenerek savunma hakkı özel olarak güvence altına alınmıştır. Anayasa koyucunun bu düzenlemeyle, kamu görevlilerine disiplin cezası uygulanması biçimindeki işlemler yönünden Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden öte bazı güvenceleri öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen savunma hakkının kamu hizmetlerinde bulunma hakkına sınırlama getiren disiplin cezaları yönünden ek güvence niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 129. maddesinin sözüne uygunluğu denetlenirken, diğer kamu görevlisi niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin idarece feshi işleminin niteliği itibarıyla bir disiplin cezası olup olmadığının ve savunma hakkının içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın anılan maddesine konu disiplin cezası kavramı özerk bir anlama sahiptir. Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür. Disiplin cezalarının amacı, hizmetin sürekli, düzenli ve etkin bir şekilde sunulmasını ve kurum içi düzene aykırı davranışları yaptırım altına alarak devletin saygınlığının muhafaza edebilmesini sağlamaktır. Bu itibarla disiplin cezalarının memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurması sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri olduğu gibi kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal önemi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, kamu görevlileri hakkında uygulanması öngörülen işlemin, kanun koyucu tarafından yapılan isimlendirmeden bağımsız olarak disiplin cezası niteliğinde olup olmadığını özerk yorum çerçevesinde belirler. İtiraz konusu kuralda, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’da görev yapamayacağı anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedileceği öngörülmüştür. Kuralın öngördüğü yaptırımın adı sözleşmenin feshi olarak belirlenmiş ise de sözleşmeli erbaş ve erlerin kamu görevlisi olması ve sözleşmenin feshedilmesinin bu kişilerin ifa ettiği hizmetin etkinliğini ve kurumun saygınlığını ihlal eden davranışlarının bir yaptırımı olarak uygulanması karşısında Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası anlamında bir disiplin cezası niteliğinde olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan Anayasa’nın anılan maddesinin ikinci fıkrasında yer alan savunma hakkı kavramının da içeriğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu güvencenin içeriği anılan hükmün gerekçesinde "…yapılacak disiplin kovuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamasında ilgiliye isnad olunan hususun bildirilmesi, dinlenilmesi, savunmasını yapma imkânı tanınması bu madde ile güvence altına alınmaktadır." ifadeleriyle belirtilmiştir. Savunma hakkına ilişkin öngörülen güvencenin gereklerinin yerine getirilebilmesi için hakkında disiplin soruşturması yürütülen kişiye olayın maddi ve hukuki tüm boyutlarına yönelik savunmalarını sunma fırsatının verilmiş olması gerekir. Olayın maddi ve hukuki yönünün ortaya konulması da ancak lehe ve aleyhe tüm delillerin toplandığı ve elde edilen delillerin değerlendirildiği etkili bir disiplin soruşturması yapılmasıyla mümkündür. Etkili bir disiplin soruşturması için ilgiliye hakkındaki iddiaların, bu iddiaların dayandığı delillerin, üzerine atılı fiillerin hukuki nitelendirmesinin ve önerilen disiplin cezasının bildirilmesi zorunludur. Aksi durumun hangi disiplin suçunu ne zaman ve ne şekilde işlediği tam olarak ortaya konulamayan ilgilinin Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kısıtlayacağı açıktır. Dolayısıyla Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasının kamu görevlisine disiplin cezası verilmeden önce etkili bir disiplin soruşturması yapılmasını zorunlu kıldığı sonucuna varılmaktadır. İtiraz konusu kuralda; öngörülen sözleşmenin feshi işleminin uygulanması için ise savunma alınmasını, dolayısıyla soruşturma yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla kuralla idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu ve Anayasa’nın anılan maddesinin sözüyle çeliştiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13., 70. ve 129. maddelerine aykırıdır." gerekçesine yer verilerek 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan "Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararıyla; 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemede, sözleşmeli erbaş ve er olarak görev yapanların, hizmet sözleşmelerinin feshedilmesine neden olan "disiplinsizlik" kavramından ne anlaşılması gerektiğinin belli olmadığı, dolayısıyla disiplinsizlik hallerinin objektiflikten uzak, sınırları ve çerçevesinin belirsiz olduğu; ayrıca, söz konusu düzenlemenin öngördüğü yaptırımın adı "sözleşmenin feshi" olarak belirlenmiş ise de, kamu görevlisi olan sözleşmeli erbaş ve erlerin, ifa ettiği hizmetlerin etkinliğini ve kurumun saygınlığını ihlal eden davranışları nedeniyle sözleşmelerinin feshedilmesi şeklindeki bir yaptırımın, Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrası anlamında disiplin cezası niteliğinde olduğu; dolayısıyla disiplin cezası verilmeden önce etkili bir disiplin soruşturması yapılması ve savunma alınması zorunlu olduğu halde, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendiyle, bu usul güvenceleri sağlanmaksızın idareye sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilmiştir.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 15/06/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra (15/03/2024 tarihinde) yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda; Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne ve bu Kanun hükmü dayanak alınarak düzenlenen Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmüne göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı sonrasında 28/06/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7517 sayılı Kanun'un 44. maddesiyle, 6191 sayılı Sözleşmeli Er ve Erbaş Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi; "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Jandarma Genel Komutanlığında veya Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapamayacağı ilgisine göre 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu veya 31/1/2018 tarihli ve 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun kapsamında yapılacak disiplin soruşturması neticesinde, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" şeklinde değiştirilmiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 14/05/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, Hakkari ili, 34. Hudut Tugay Komutanlığında piyade sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Er ve Erbaş Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilir: a) Disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak..." kuralına yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 15/06/2023 tarih ve 32222 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05/04/2023 tarih ve E:2022/152; K:2023/66 sayılı kararıyla, "sözleşmenin feshi işleminin uygulanması için savunma alınmasını, dolayısıyla soruşturma yapılmasını zorunlu kılan herhangi bir hüküm bulunmadığı, idareye usul güvencelerini sağlamadan sözleşmeyi feshetme yetkisi tanınmasının Anayasa’nın 129. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği yönündeki ek güvenceye aykırı olduğu" gerekçesiyle, 6191 sayılı Kanun'un dördüncü fıkrasının (a) bendi iptal edilmiş ve anılan iptal nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince anılan kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 15/06/2023 tarihinden başlayarak 9 ay sonra (15/03/2024 tarihinde) yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, Anayasa Mahkemesi kararı ile bir kanun hükmünün iptal edilmesinden sonra, söz konusu kanun hükmünün yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminin Anayasa Mahkemesinin iptal kararından ne şekilde etkileneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 152. maddesinde; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı hükmü yer almakta olup; Anayasa Mahkemesinin, işin gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı; ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin bu kararı dikkate almak zorunda olduğu; ayrıca Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca da Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği ileri bir tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, iptal kararlarının geri yürüyemeyeceği ve Resmi Gazete'de yayımlanması ile geleceğe yönelik etki doğuracağı anlaşılmaktadır.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesi ele alındığında; öğretide, bu ilkenin temelinde hukuki güvenlik ilkesi etkin kılınarak hukuk düzeninde güven ve istikrarın sağlanmasının amaçlandığı kabul edilmektedir. Bu ilkenin idare hukuku açısından önemi ise, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesinde tesis edilen işlemlerin doğrudan hukuka aykırı hale gelmediği ve bu kapsamda tesis edilen işlemlerin "kanunilik ilkesi" yönünden dayanaksız kalmadığı noktasında toplanmaktadır. Aksi yaklaşımın kabulü halinde, iptal edilen kanunun yürürlükte olduğu dönemde, bu kanuna dayanılarak tesis edilmiş olan bütün işlemlerin geçersiz hale gelmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır.
Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmasına ve doğuracağı sonuçlara ilişkin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri çerçevesinde bir bütün olarak değerlendirildiğinde; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir davada Anayasa Mahkemesi kararı uygulanacağı emsali durumda olan davalarda da, yani daha açık bir ifade ile dayanak kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen idari işlemlerin yargısal denetiminde de dikkate alınması gerekecek, Anayasa Mahkemesi kararı uygulanırken Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dayanak yasa hükmü ortadan kaldırılmak suretiyle oluşan ileriye yönelik hukuki durumun -Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesi gözetilmek suretiyle- kararın gerekçesi dikkate alınarak idari işlem üzerinde etkisi belirlenecektir.
Bakılan uyuşmazlıkla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesinin 05/04/2023 tarih ve E:2022/152; K:2023/66 sayılı kararı incelendiğinde; 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi kapsamında, "disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacak durumda olduğu anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin, sözleşmelerinin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğuna" ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği; disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle personelin sözleşmesinin feshedilebilmesi için "savunma alınması ve Anayasa'nın 129. maddesine göre etkili bir disiplin soruşturması yapılması gerektiğine" vurgu yapıldığı; dolayısıyla savunma hakkı tanınmaksızın ve etkili bir disiplin soruşturması yapılmaksızın sözleşmeli erbaş ve erlerin sözleşmelerinin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğuna dikkat çekilerek, usuli güvünceler yönünden iptal hükmü kurulduğu görülmektedir. Bu kapsamda, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde, savunma hakkı tanınması ve etkili bir disiplin soruşturması yapılmasının öngörülmesi halinde, usuli güvenceler yönünden Anayasa'ya aykırı bir durum oluşmayacağı yorumu yapılabileceği açıktır.
Kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı ile 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi iptal edilmiş ve yürürlük (15/03/2024) tarihinden itibaren bu hükümler hukuk düzeninden kaldırılmış ise de; Anayasa Mahkemesinin usuli güvencelere (savunma hakkı tanınması ve disiplin soruşturması yapılması) yönelik iptal kararı sonrasında, 12/06/2024 tarih ve 7517 sayılı Kanun'la, iptal gerekçesine uygun olarak 6191 sayılı Sözleşmeli Er ve Erbaş Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi, "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Jandarma Genel Komutanlığında veya Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapamayacağı ilgisine göre 31/1/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu veya 31/1/2018 tarihli ve 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun kapsamında yapılacak disiplin soruşturması neticesinde, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılmak" şeklinde değiştirilmiştir.
Bu durumda; Anayasa Mahkemesinin iptal kararında, dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemede, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacak durumda olduğu anlaşılan sözleşmeli erbaş ve erlerin, sözleşmelerinin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği; anılan kararda, kanunda "sözleşme fesih işlemi tesis edilmeden önce, savunma hakkının tanınması ve disiplin soruşturması yapılması" hususunda eksik düzenleme yapıldığından, usuli güvenceler yönünden söz konusu yasal düzenlemenin hukuka aykırı olduğunun belirtildiği dikkate alındığında; dayanak kural yönünden Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin dava konusu bireysel işlemi doğrudan hukuka aykırı kılmayacağı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının uyuşmazlık yönünden oluşturduğu hukuki durum ve 7517 sayılı Kanun'la getirilen yeni düzenleme de dikkate alınarak, sözleşme fesih işleminden önce, savunma hakkının tanınıp tanınmadığı ve etkili bir disiplin soruşturması yapılıp yapılmadığı yönünden uyuşmazlık hakkında hukuka uygunluk değerlendirilmesi yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, davanın esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyorum.