T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6355
Karar No : 2025/2268
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Foça ilçesi, Amfibi Deniz Piyade Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 14/04/2020 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; iddia konusu fiillerin araştırılması amacıyla başlatılan tahkikat safhasında, sonrasında ve işlemin tesis edilmesi aşamasında, ilgili Kanun hükümlerinde yer alan ''kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan'' personel tanımına uygun olarak, verilen görevlerde başarısızlık, kayıtsızlık vb. gibi hususların araştırılmadığı, bu yönde bir fiil ve hal tespiti yapılmadığı, davacının hangi açıdan kendisinden istifade edilemeyeceğinin açıkça ve hukuken kabul edilebilir somut bilgi ve belgeler ile ortaya konulamadığı, ayrıca ilgili Yönetmelik hükmünün kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan ifadesinde, ''atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede'' yetersiz olma şartlarının belirtildiği, anılan bu şartlara göre de uyuşmazlık konusu olayın, açıklanan bu sebeplere dayalı bir durumu ortaya çıkarmadığı gibi tahkikata konu olayın bir disiplinsizlik durumunu ortaya çıkardığının kabulünde ise, bir kısım personel hakkında disiplin cezası uygulanmasının uygun görüldüğü, bu durumun ise davacı açısından eşitsizlik ve tesis edilen işlem bakımından ölçüsüzlük meydana getirdiği; bu durumda, davacının da aralarında bulunduğu bazı personel hakkında başlatılan idari tahkikat sonucunda düzenlenen rapor doğrultusunda, iddia konusu fiillerin sübuta erdiğinden bahisle davacı açısından ''kendisinden istifade edilemeyeceği'' değerlendirmesi yapılarak sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde, hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dava dosyasında mevcut soruşturma raporu ve ekleri ile Whatsapp yazışmalarından, davacının, silah arkadaşlarını organize edip yakınlarını birlik içerisinde alınan karantina tedbirleri hakkında CİMER başvurusunda bulunmaları konusunda yönlendirdiği, alınan tedbirlere karşı tutum takındığı ve bunu uzman erbaşlar arasında genele yaymaya çalıştığı, soruşturma konusu protesto içerikli başvurularda asıl sorumlu ve yönlendirici olduğu, ifadesinde de açıkça bu davranışlarını kabul ettiği, her askerde bulunması gereken sebat, mukavemet, itaat gibi askerlik mesleği değerlerini sergilemede yetersiz olduğu, yazışmalarında kullandığı ifadeler ve davranışlarıyla askeri disiplini sarstığı, silah arkadaşları ve amirlerinin güvenini kaybettiği, bu haliyle kendisinden istifade edilemeyeceği sonucuna varıldığından sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Arkadaşları arasındaki mesajların hukuka aykırı olarak ele geçirilmek suretiyle sözleşmesinin feshedildiği, daha önce ikaz edildiğine ilişkin bilgi bulunmadığı, bu nedenle fesih işlemi tesis edilemeyeceği, idarenin takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Her askerde bulunması gereken ahlaki ve manevi vasıflar açısından yetersiz olduğu, askeri disiplini ve güveni sarstığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin imajını kötülediği değerlendirmesi neticesinde kendisinden istifade edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı, kamu hizmetlerini yürütmekle görevli idarelerinin bu hizmetini en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli olan tedbirleri almak durumunda olduğu, bu kapsamda ise kamu hizmetini yürütecek personelini alırken birtakım özelliklere sahip olmasını aramasının tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınma imkanı kalmamış, aksine söz konusu hizmetin yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarmasının da olağan olduğu, tüm bu sebeplerle dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olarak tesis edildiği belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir ili, Foça ilçesi, Amfibi Deniz Piyade Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca 14/04/2020 tarihli işlemle sözleşmesinin feshi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun, 10/02/2004 tarih ve 5085 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle başlığı ile birlikte değiştirilen 12. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”; 19. maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümleri öngörülmüştür.
3269 sayılı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” düzenlenmesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından, kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce, yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın, 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanı Kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasını öngören kanun hükmünün, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden 9 ay sonra, 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü, Mahkeme kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 05/05/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, İzmir İli, Foça İlçesi, Amfibi Deniz Piyade Tugay Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 14/04/2020 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." hükmü öngörülmüş; aynı Kanun’un 19. maddesi dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 10/06/2022 tarihli ve 31862 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe…” ibaresinin iptallerine karar verilmiş ve anılan iptal nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince anılan kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, Anayasa Mahkemesi kararı ile bir kanun hükmünün iptal edilmesinden sonra, söz konusu kanun hükmünün yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminin Anayasa Mahkemesinin iptal kararından ne şekilde etkileneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa'nın 152. maddesinde; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı hükmü yer almakta olup; Anayasa Mahkemesinin, işin gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı; ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin bu kararı dikkate almak zorunda olduğu; ayrıca Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca da Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği ileri bir tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, iptal kararlarının geri yürüyemeyeceği ve Resmi Gazete'de yayımlanması ile geleceğe yönelik etki doğuracağı anlaşılmaktadır.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesi ele alındığında; öğretide, bu ilkenin temelinde hukuki güvenlik ilkesi etkin kılınarak hukuk düzeninde güven ve istikrarın sağlanmasının amaçlandığı kabul edilmektedir. Bu ilkenin idare hukuku açısından önemi ise, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesinde tesis edilen işlemlerin doğrudan hukuka aykırı hale gelmediği ve bu kapsamda tesis edilen işlemlerin "kanunilik ilkesi" yönünden dayanaksız kalmadığı noktasında toplanmaktadır. Aksi yaklaşımın kabulü halinde, iptal edilen kanunun yürürlükte olduğu dönemde, bu kanuna dayanılarak tesis edilmiş olan bütün işlemlerin geçersiz hale gelmesi gibi bir durum ortaya çıkacaktır.
Anayasa Mahkemesi kararlarının uygulanmasına ve doğuracağı sonuçlara ilişkin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri çerçevesinde bir bütün olarak değerlendirildiğinde; itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulan bir davada Anayasa Mahkemesi kararı uygulanacağı emsali durumda olan davalarda da, yani daha açık bir ifade ile dayanak kanun hükmünün, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce yürürlükte olduğu dönemde tesis edilen idari işlemlerin yargısal denetiminde de dikkate alınması gerekecek, Anayasa Mahkemesi kararı uygulanırken Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dayanak yasa hükmü ortadan kaldırılmak suretiyle oluşan ileriye yönelik hukuki durumun -Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezlik ilkesi gözetilmek suretiyle- kararın gerekçesi dikkate alınarak idari işlem üzerinde etkisi belirlenecektir.
Bakılan uyuşmazlıkla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı incelendiğinde; Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. ve 19. maddelerinde uzman erbaşların sözleşmelerinin feshi noktasında, kendilerinden istifade edilememe halinin aranması yönündeki iradenin hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi kendilerinden istifade edilememe halinin sözleşme feshine neden olması yönünden bir değerlendirme de yapılmadığı, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenlenmesi hususuna vurgu yapıldığı; kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizilmeden ve temel ilkeler belirlenmeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmasının keyfi, ölçüsüz ve öngörülemez uygulamalara neden olabileceği ve temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığına dikkat çekilerek şekil unsuru yönünden iptal hükmü kurulduğu görülmektedir. Bu kapsamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nde yer verilen kendisinden istifade edilememe sebeplerinin kanunda yer alması halinde, "kanunilik" koşulu yönünden Anayasaya aykırı bir durum oluşmayacağı yorumu yapılabileceği açıktır.
Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı ile Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. ve 19. maddelerindeki "kendilerinden istifade edilememe halleri" ibarelerinin iptaline karar verilmiş ve yürürlük (10/03/2023) tarihinden itibaren bu hükümler hukuk düzeninden kaldırılmış ise de; Anayasa Mahkemesinin şekle ilişkin iptal kararı sonrasında, 12/06/2024 tarih ve 7517 sayılı Kanun'la, iptal gerekçesine uygun olarak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nda değişiklikler yapılmış ve anılan Kanun'un 12/C maddesinde sözleşme feshini gerektiren "kendilerinden istifade edilememe halleri" sayma yoluyla tek tek belirlenmiştir.
Bu durumda; Anayasa Mahkemesinin iptal kararında, dava konusu işlemin dayanağı olan yasal düzenlemede yer alan "kendilerinden istifade edilememe" halinin sözleşmenin feshi nedeni olarak kabul edilemeyeceği yönünde bir gerekçeye yer verilmediği; söz konusu kararda, kanunda eksik düzenleme yapıldığı ve sözleşmenin feshine neden olabilecek "kendilerinden istifade edilememe" hallerinin neler olduğu, çerçevesi ve ilkelerinin kanunla belirlenmemesi nedeniyle keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği yönünde şekil unsuru açısından ortaya konulan gerekçe dikkate alındığında; dayanak kural yönünden Anayasa'ya aykırılık gerekçesinin dava konusu bireysel işlemi doğrudan hukuka aykırı kılmayacağı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının uyuşmazlık yönünden oluşturduğu hukuki durum çerçevesinde, 7517 sayılı Kanun ile yapılan yeni düzenlemenin de yürürlüğe girmesi sebebi ile dava konusu işlem yönünden, şekil şartı olarak "kanunilik" koşulunun sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, benzer nitelikteki uyuşmazlıklarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 17/01/2024 tarih ve E:2023/167, K:2024/25 sayılı; 29/01/2024 tarih ve E:2023/3079, K:2024/124 sayılı kararlar da bu yöndedir.
Bu itibarla; dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, Mahkeme kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının esası hakkında inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile Daire kararına katılmıyorum.