T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/117
Karar No : 2023/7121
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 03/12/2021 tarihli işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının geçmişe dönük yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 4. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, sözleşmeli er olabilmek için anılan bentte sayma yoluyla belirtilen suçlardan mahkum olmamak koşulunun arandığı; her ne kadar davacı hakkında yapılan güvenlik ve arşiv araştırması neticesinde hakkında "kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde satın almak kabul etmek bulundurmak ve kullanmak suç isnadının şüphelisi olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturma numaralı ve 2020/2 sayılı kararı ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 171. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesi kararı verildiği" şeklindeki bilgi notuna istinaden davacının sözleşmesi feshedilmiş ise de; soruşturma safhasında verilen "kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesi" kararının, Mahkeme kararıyla mahkumiyet sonucu verilen bir erteleme değil, Savcılıkça soruşturma sonucu verilen bir erteleme kararı olduğu; dolayısıyla soruşturma safhasında Savcılık tarafından verilen "kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesi kararı"nın da mahkumiyet hükmüne dair bir karar olarak kabul edilemeyeceği; kaldı ki, soruşturma safhasında Savcılıkça erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verileceğinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 171. maddesinde açıkça hükme bağlandığı; söz konusu fiilin sözleşmeli er olarak kabule engel oluşturduğuna ilişkin 6191 sayılı Kanun'da ve ilgili diğer mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmaması karşısında, UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulamada davacı hakkında herhangi bir dava ve mahkumiyet hükmünün olmadığı, anılı soruşturmanın (verilen 5 yıl erteleme nedeniyle) halen derdest olduğunun görüldüğü; böylece davacı üzerine atılı suçlamanın sübuta erip ermediğinin davacının erteleme hükümlerini ihlal etmesi halinde açılacak dava sonrası yapılacak yargılama sunucunda belli olacağı, soruşturma açılmasının doğrudan davacının anılı suçu işlediği anlamına gelmediği, Anayasa'nın 38. maddesinde “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” şeklinde ifade edilen masumiyet karinesi gereğince, şu aşamada hakkında herhangi bir sonuç doğurmayacağı; davalı idare tarafından, davacının görevinde yetersiz ya da başarısız olduğuna dair somut bir verinin de ortaya konulamadığı dikkate alındığında; davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile dava açma (10/12/2021) tarihine kadar yoksun kaldığı parasal haklarının, 10/12/2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle, dava açma tarihinden sonraki parasal haklarının ise her ay için maaş ödemesinin yapılması gereken (tahakkuk ettiği) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davacı hakkında yapılan ceza soruşturması neticesinde, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğu, Adli Tıp Kurumundan alınan raporda idrarında esrar etken maddesinin bulunduğu tespit edilen, kamu davasının açılmasını haklı kılacak nitelikte ve yeterlilikte delil elde edilen davacı hakkında, 5 yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği; bu kararın davacının bir suçtan mahkûm edilmesi sonucunu doğurmamasına karşın Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürdüğü gibi askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak bir eylem niteliği taşıdığı, olayda her ne kadar "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak ve kullanmak" suçunun mevzuatta yer alan katalog suçlar arasında olmadığı görülse de, koruduğu hukuki değer ve sonuçları gözetildiğinde, davacı hakkında yürütülen soruşturmadaki suçun vasıf ve mahiyeti, atanması sonrasındaki görevinin önemi ve gerektirdiği hassasiyetler dikkate alındığında; davalı idarece, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması neticesinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, davacının sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Savcılıkça kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği halde, bu karara dayanılarak sözleşmesinin feshedildiği; söz konusu kararın 6191 sayılı Kanun'da sayılan mesleğe engel hallerden birisi olarak kabul edilmediği ve katalog suçlardan olmadığı, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığı halde, masumiyet karinesinin ihlal edilerek görevine son verildiği; dava konusu işlemin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde mevzuatta aranan şartları taşımadığının tespit edilmesi üzerine Değerlendirme Komisyonu kararına istinaden davacının sözleşmesinin feshedildiği, dava konusu işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Anayasa'nın 128. maddesinde yer verilen "kanunilik (kanunla düzenleme)" ilkesi uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi gerekmekte olup; bu kapsamda, kamu görevlilerinde aranan niteliklerin ve atanma koşullarının kanunla düzenlenmesi gerektiği; 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, "taksirli suçlar hariç olmak üzere bir suçtan bir ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm olmamak"; "cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi (d) alt bendinde sayılan (katalog) suçlardan mahkum olmamak" ve ""güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak, güvenlik soruşturmasının sonucunun henüz gelmediği hallerde arşiv araştırması olumlu sonuçlanmış olmak" koşulunun sözleşmeli er olarak atanabilmek için aranan nitelikler arasında sayıldığı; bununla birlikte, 6191 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi"ne ilişkin kararların, sözleşme er olarak atanmaya engel teşkil ettiğine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; görüldüğü üzere, yasa koyucu tarafından, 6191 sayılı Kanun'da hangi suçlardan mahkum olanların sözleşmeli er olarak atanamayacakları açıkça düzenlenmiş olup; 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesi kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararlarının ise, sözleşmeli er olarak atanmaya engel nitelikte görülmediği; ayrıca, 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesi gereğince "uyuşturucu madde kullanımı" iddiasıyla başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında, savcılıkça kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesinin yasal zorunluluk olduğu; bu durumda, 5237 sayılı Kanun'un 191. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında savcılıkça verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının, mahkumiyet niteliğinde olmadığı ve yasa koyucu tarafından sözleşmeli er olarak atanmaya da engel görülmediği halde, kanunun atamaya engel görmediği bir hususun, idari işlemle (güvenlik soruşturmasıyla) engel görülmesinin, Anayasa'nın 128. maddesindeki "kanunla düzenleme" ilkesine ve masumiyet karinesine aykırılık teşkil edeceği sonucuna ulaşılmış olup; "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının "olumsuz" sonuçlanması için tek başına dayanak alınamayacağı, dolayısıyla davacının sözleşmesinin feshine ilişkin işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu işlemin iptali ile dava açma (10/12/2021) tarihine kadar yoksun kaldığı parasal haklarının, 10/12/2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle, dava açma tarihinden sonraki parasal haklarının ise her ay için maaş ödemesinin yapılması gereken (tahakkuk ettiği) tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, davacıdan tahsili için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 26/12/2023 tarihinde, kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava; ... Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu uyarınca yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 03/12/2021 tarihli işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının geçmişe dönük yasal faiziyle birlikte birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
5237 sayılı Ceza Kanunu’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı 191. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır." kuralı; dördüncü fıkrasında, "Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır." kuralına; beşinci fıkrasında, "Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” kuralana ve yedinci fıkrasında da, "Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir." kuralına yer verilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun “Erbaş ve erler tarafından uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması” başlıklı Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında; “Erbaş ve erlerden uyuşturucu veya uyuşturucu olarak kabul edilen diğer uyarıcı maddeleri kullanan veya bulunduran, kullanılması maksadıyla başkalarına veren, kullanımını kolaylaştırmak için donanım veya malzeme sağlayan veya kullanılmasını özendirenlere bu Kanundaki hükümlere göre disiplin kurulları tarafından yirmi günden az olmamak üzere kırk güne kadar (bu süre dâhil) hizmetten men cezası verilir.” hükmü yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Isparta Terörizmle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkez Komutanlığında sözleşmeli er olarak 07/09/2021 tarihinde göreve başlayan davacı hakkında 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kapsamında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde "kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde satın almak kabul etmek bulundurmak ve kullanmak suç isnadının şüphelisi olarak davacı hakkından ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve ... soruşturma numaralı ve 2020/2 sayılı kararı ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 171. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının 5 yıl süreyle ertelenmesi kararı verildiği" şeklindeki bilgi notu üzerine güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlandığından bahisle, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Terörle Mücadele Eğitim ve Tatbikat Merkezi Komutanlığının 03/12/2021 tarihli işlemiyle davacının sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Güvenlik soruşturması sonucu elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi konusunda idarelerin takdir hakkı bulunmakta ise de, davacı hakkında "kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak" suçundan, Mut Cumhuriyet Başsavcılığınca beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve bir yıl süre ile denetimli serbestlik yaptırımına tabi tutulmasına karar verilmesi dışında başka bilgi ve belgenin olmadığı, sözleşmeli er olarak görev yaptığı süreçte uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı yönünde bir şikayet ve tespitin bulunmadığı gibi, soruşturmaya konu söz konusu fiilinin tekrarının da bulunmadığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden; dava konusu işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.