T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2024/1700
Karar No : 2025/4348
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının görev yaptığı süre içinde bir çok disiplin cezası aldığı, söz konusu disiplin cezalarının üst disiplin amirine itiraz edilmeyerek ve dava açılmayarak kesinleştiği, askerlik mesleğinin gerektirdiği disipline ve kurallara uyum sağlayamadığı ve askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığı anlaşıldığından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı hakkında, görev yaptığı süre içerisinde birçok disiplin soruşturması başlatıldığı, yürütülen soruşturmalar sonucunda; 26/03/2022 tarihinde "Üste Saygısızlık" disiplinsizliğinden "Hizmete Kısmi Süreli Devam" cezası, 29/03/2022 tarihinde "İzin Süresini Geçirmek" disiplinsizliğinden "Hizmet Yerini Terk Etmeme" cezası, 01/04/2022 tarihinde "Emre İtaatsizlik" disiplinsizliğinden "Hizmet Yerini Terk Etmeme" cezası, 04/04/2022 tarihinde "Kendini Geliştirmede Yetersiz Kalmak" disiplinsizliğinden "Uyarma" cezası, 10/04/2022 tarihinde "Yalan Söylemek" disiplinsizliğinden 1/24 oranında "Aylıktan Kesme" cezası, 27/04/2022 tarihinde "Emre İtaatsizlik" disiplinsizliğinden "2 gün süre ile Hizmet Yerini Terk Etmeme" cezası, 04/05/2022 tarihinde "Askeri Eşyayı Uygun Kullanmamak" disiplinsizliğinden "Kınama" cezası, 07/05/2022 tarihinde "Askeri Nezaket Kurallarına Uymamak" disiplinsizliğinden "Uyarma" cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu işlemlerin davacıya tebliğ edildiği, karar tarihi itibariyle UYAP üzerinden yapılan sorgulamada söz konusu disiplin cezalarına karşı açılmış bir davanın bulunmadığı, sıralı amirler tarafından düzenlenen 05/07/2022 tarihli nitelik belgesinde de davacının sözleşmeli er olmaya layık olmadığı yönünde kanaat bildirildiğinin anlaşıldığı; dava konusu ... tarih ve ... sayılı işlemde her ne kadar 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan "yetersizlik ve görevde başarısız olma..." dan bahsedilmiş ise de, aynı işlemin (2) numaralı bölümünde sözleşme feshine sebep olarak 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan "en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almak" fiilinin gösterildiği, bu durumun davalı idare savunması ve dosyaya sunulan bilgi ve belgelerle de örtüştüğü anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İki aydan daha kısa süre içinde sekiz ayrı disiplin cezası verildiği, bazı cezalar için aynı gün iki tutanak düzenlendiği, savunma hakkının kısıtlandığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında, görev yaptığı süre içerisinde birçok disiplin soruşturması başlatılmış, yürütülen soruşturmalar sonucunda; 26/03/2022 tarihinde "Üste Saygısızlık" disiplinsizliğinden "Hizmete Kısmi Süreli Devam" cezası, 29/03/2022 tarihinde "İzin Süresini Geçirmek" disiplinsizliğinden "Hizmet Yerini Terk Etmeme" cezası, 01/04/2022 tarihinde "Emre İtaatsizlik" disiplinsizliğinden "Hizmet Yerini Terk Etmeme" cezası, 04/04/2022 tarihinde "Kendini Geliştirmede Yetersiz Kalmak" disiplinsizliğinden "Uyarma" cezası, 10/04/2022 tarihinde "Yalan Söylemek" disiplinsizliğinden 1/24 oranında "Aylıktan Kesme" cezası, 27/04/2022 tarihinde "Emre İtaatsizlik" disiplinsizliğinden "2 gün süre ile Hizmet Yerini Terk Etmeme" cezası, 04/05/2022 tarihinde "Askeri Eşyayı Uygun Kullanmamak" disiplinsizliğinden "Kınama" cezası, 07/05/2022 tarihinde "Askeri Nezaket Kurallarına Uymamak" disiplinsizliğinden "Uyarma" cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; sıralı amirler tarafından düzenlenen 05/07/2022 tarihli nitelik belgesinde de davacının sözleşmeli er olmaya layık olmadığı yönünde kanaat bildirilmiş ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca davacının sözleşmesi feshedilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği hükme bağlanmıştır.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği, düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden; dava konusu işlemin 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edildiği, ancak temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında; "işlemde her ne kadar 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan 'yetersizlik ve görevde başarısız olma..' dan bahsedilmiş ise de, aynı işlemin (2) numaralı bölümünde sözleşme feshine sebep olarak 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan 'en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almak' fiilinin gösterildiği, bu durumun davalı idare savunması ve dosyaya sunulan bilgi ve belgelerle de örtüştüğü" belirtilerek, sebep ikamesi yoluyla, hukuka uygunluk denetiminin sözü edilen (c) bendi esas alınarak yapıldığı görülmektedir.
Anayasa'nın 125. maddesinde yer alan, yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği düzenlemesi ve bu düzenlemeye benzer şekilde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan; idari mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacakları, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyecekleri düzenlemesi nedeniyle; idarenin takdir yetkisi çerçevesinde birden çok seçenek arasından seçim yapabileceği durumlarda ve olayda, davacıya isnat olunan eylemlerin hangi madde kapsamında sözleşmesinin feshedileceği değerlendirilerek sebep ikamesi yapılamayacağından, idare yerine geçecek nitelikte karar verilemeyeceği açıktır.
Bu durumda, dava konusu işlem hakkında, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca hukuka uygunluk değerlendirmesi yapılması gerekirken; bu husus dikkate alınmadan, anılan Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükmü esas alınarak yapılan değerlendirme sonucunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir..
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla 14/10/2025 tarihinde karar verildi.
(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava, ... Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği, aynı maddenin yedinci fıkrasında ise; görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ile bunlara yapılacak işlemlerin yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
08/06/2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilme sebepleri” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise; yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri, kadro görev yerlerindeki davranışlarında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belgeyle kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süreyle göreve gelmeyenler) sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmelerinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, yaklaşık iki ay gibi bir süre içinde almış olduğu 8 adet disiplin cezası karşısında, askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığından bahisle kendisinden istifade edilemeyeceği gerekçesiyle sıralı amirleri tarafından düzenlenen 05/07/2022 tarihli nitelik belgesinde sözleşmeli er olmaya layık olmadığı yönünde kanaat bildirilmesi üzerine, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 6. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen "…kendilerinden istifade edilememe halleri ile bunlara yapılacak işlemler yönetmelikte düzenlenir." ibaresi; "istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesinin kanunilik ilkesiyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle, Anayasa Mahkemesi’nin 23/06/2023 tarih ve 32230 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2023 tarih ve E:2023/14, K:2023/86 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Dava konusu işlemin yasal dayanağı olan ve yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı amirlerinin her türlü bilgi ve belgeye dayanarak düzenleyeceği nitelik belgesi ile anlaşılanların sözleşmesinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshedileceğini kurala bağlayan 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin ise yürürlükte olduğu tartışmasızdır.
Bununla birlikte; sıralı amirlerce ilgilileri hakkında, yetersizlik ve görevde başarısız olma nedeniyle nitelik belgesi düzenlenirken yer verilen istifade edilememe hallerinin, aynı zamanda sözleşme feshi işleminin sebebi olarak da gösterildikleri dikkate alındığında; yukarıda sözü edilen ve "istifade edilememe hallerinin yönetmelikle düzenlenmesinin kanunilik ilkesiyle bağdaşmadığı" gerekçesiyle 6191 sayılı Kanun’un 6. maddesinin yedinci fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptali yolunda verilmiş olan karar, sonuç olarak, ilgili hakkında düzenlenen nitelik belgesinde belirtilen istifade edilememe hallerini ve dolayısıyla sözleşme feshi işleminin sebebini de hukuki dayanaktan yoksun bırakmaktadır.
Bir başka ifadeyle; "fıkrada sayılan istifade edilememe halleri nedeniyle tesis edilmiş olmaları" koşuluyla, 6191 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edilmiş olan işlemler, Anayasa Mahkemesinin aynı Kanun’un 6. maddesinin yedinci fıkrası ile ilgili olarak verdiği iptal kararının doğurduğu hukuki sonuç nedeniyle, artık sebep unsuru yönünden hukuki dayanaktan yoksun kalmaktadır.
Bu hukuki durum karşısında, sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan istifade edilememe hallerinden olan "askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaşamadığından" bahisle, hakkında düzenlenen nitelik belgesi dayanak alınarak sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına, gerekçesi yönünden katılmıyorum.
(XX) GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava, ... Komando Tugay Komutanlığında sözleşmeli er olarak görev yapan davacının, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine, özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdari yargı merciilerinde görülmekte olan bir davada, idarece işleme gerekçe olarak gösterilen mevzuat hükmünün olayda uygulanabilir nitelikte olmadığının belirlenmesi halinde yargı yerinin doğru hukuk kuralını belirleyerek işlemi denetlemesine "yasal temel ikamesi" idari yargı yerince, dosyanın incelenmesi sonucu; idari işlemin sebebinin hukuka aykırı olması durumunda resen tespit edilen sebebe dayanarak saptanan sebebe göre uyuşmazlığın çözümlemesi de "sebep ikamesi" olarak adlandırılmaktadır. (Ramazan Çağlayan,İdari Yargılama Hukukunda Yargı Yerinin Sebep İkame Yetkisi,Danıştay Dergisi,Yıl: 2016,Sayı:141,S:14/15)
Her ne kadar doktrinde, sebep ikamesi ile yasal temel ikamesi kavramları birbirlerinin yerine kullanılsa da, bu iki kavram yöntem olarak birbirinden farklıdır. Yasal temel ikamesi genel olarak idarenin dayandığı hukuk kuralı yanlış olsa bile yargı yeri tarafından tespit edilen doğru hukuk kuralına göre işlemin hukuka uygun bulunabilmesi olup; sebep ikamesi usulünde ise işlemin yasal temelinden ziyade işlemin sebebi değerlendirilmektedir. Yasal temel ikamesi ise idarenin işlem yaparken dayandığı hukuk kuralında yanılgıya düşülmüş olması durumunda yargı yerinin işlemin dayandığı doğru hukuk kuralını bularak işlemin hukuka uygun bulunması ve iptal talebini reddetmesini sağlayan bir yöntemdir .(İlhan ÖZAY, Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s. 406)
İdari yargılama hukukumuzda kural olarak resen araştırma ilkesi geçerlidir. Resen araştırma ilkesi İdari Yargılama Usulü Kanununun 20. maddesinde belirtilen durumlar dışında dava konusu olayın maddi yönünü belirlemek amacıyla her türlü inceleme ve araştırmayı yargı yeri olarak yapabilmeyi iddia ve savunmalarda ortaya konan maddi durumun gerçeğe uygun olup olmadığını araştırılabilmeyi ve tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmayı da kapsamaktadır.(Aynur Hasoğlu,Danıştay Kararları Işığında İdare Hukukunda Sebep İkamesi Kavramı, 2019,s.170 ) Bu nedenle de yasal temel ikamesi ve sebep ikamesi ikamesi yöntemlerini resen araştırma ilkesi kapsamında değerlendirerek dava konusu uyuşmazlığın hukuki denetiminin yapılması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, her ne kadar dava konusu işlemin, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği'nin 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edildiği görülmüşse de; temyize konu kararda, dava konusu işlemin ikinci maddesinde davacının aldığı disiplin cezalarının sayılmasıyla, 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde yer alan "en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almak' fiilinin gösterildiği, bu durumun davalı idare savunması ve dosyaya sunulan bilgi ve belgelerle de örtüştüğü" belirtilerek, sebep ikamesi yoluyla, hukuka uygunluk denetiminin sözü edilen (c) bendi esas alınarak yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de;
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 43. maddesinin, 24/06/2021 tarih ve 7329 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle değiştirilen (1) numaralı fıkrası, "Askerî öğrenciler ile erbaş ve erler hakkında verilen disiplin cezaları ile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezaları hariç bu Kanunda yer alan disiplin cezalarına karşı iptal davası açılabilir. Seferberlik ve savaş zamanında ise yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası hariç bu Kanunda yer alan diğer disiplin cezaları yargı denetimi dışındadır." şeklinde iken, Anayasa Mahkemesinin 22/06/2022 tarih ve 31874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/10, K:2022/72 sayılı ve Anayasa Mahkemesinin 27/01/2023 tarih ve 32086 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 30/11/2022 tarih ve E:2022/122 K:2022/151 sayılı kararları ile madde yer alan "...uyarma..." ve "...ve hizmete kısmi süreli devam..." ile “…kınama...” ve “...cezaları hariç…” ibareleri, Anayasa aykırı oldukları gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararları uyarınca 6413 sayılı Kanun'un 43. maddesinin birinci fıkrası, 28/06/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe konulan 7517 sayılı Kanun'un 53. maddesiyle değiştirilmiş ve buna göre;
“(1) Askerî öğrenciler ile erbaş ve erler hakkında verilen disiplin cezaları ile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezaları hariç bu Kanunda yer alan disiplin cezalarına karşı iptal davası açılabilir. Subay, astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin ceza sayısı veya puanı nedeniyle tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğin kesilmesi sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan davalarda yargı yolu kapalı olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğu mahkemelerce denetlenebilir. Seferberlik ve savaş zamanında ise yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası hariç bu Kanunda yer alan diğer disiplin cezaları yargı denetimi dışındadır.” şeklinde kurala bağlanmıştır.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacının 26/03/2022 ila 07/05/2022 tarihleri arasında sekiz adet disiplin cezası aldığı, sözleşme feshi işleminin sebep unsurunu oluşturan ''uyarma', kınama ve hizmete kısmi süreli devam' disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu, yargı yolunun kapalı olmasına ilişkin Kanun maddesindeki ibarelerin Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edildiği ve 6413 sayılı Kanun'un 43. maddesine "...yargı yolu kapalı olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğu mahkemelerce denetlenebilir." hükmü getirildiği görüldüğünden, dava konusu işlemin tesisine sebep olan disiplin cezalarının artık yargı denetimine tabi olduğu açık olduğundan, söz konusu disiplin cezaları yönünden hukuki bir sonuç doğurmaksızın, her bir işlemin sebep ve maksat unsurlarının hukuka uygunluğu incelenip, yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına, gerekçesi yönünden katılmıyorum.