T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2024/56
Karar No : 2024/2064
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Komutanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi.... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 2022 yılı sözleşmeli jandarma uzman erbaş alımı kapsamında 24/11/2021 tarihinde girdiği mulakatta başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının katıldığı sözlü sınav öncesinde adayların sınav konularına ilişkin bilgi düzeyinin ölçülmesi için sınav sorularının hazırlandığı ve her birinin içerisinde belirli sayıda soru bulunan soru gruplarının oluşturulduğu, davacının katıldığı sınavda 8 numaralı soru grubunu çektiği ve bu hususların tutanakta kayıt altına alındığı görülmüş ise de, üç kişiden oluşan sınav komisyonunun davacının sözlü sınav değerlendirmesine ilişkin olarak ayrı ayrı puanlama yapmadığı, sınava ilişkin sadece üç üyenin de imzasını barındırır şekilde tek bir puanlamanın yapıldığı bir form doldurulduğu, hangi üyenin davacıya hangi kriter yönünden hangi puanı verdiğinin belli olmadığı görüldüğünden, yargı denetimine olanak tanıyacak şekilde gerçekleştirilmeyen sözlü sınavda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk görülmediği; öte yandan, bu karar davacının doğrudan sözlü sınavdan başarılı olduğu sonucunu doğurmadığı, usulüne uygun olarak gerçekleştirilecek sözlü sınav kapsamında davacının başarı durumunun idarece yeniden değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının uzman erbaş temini kapsamında katıldığı mülakat sınavından başarısız olduğu, söz konusu mülakat sınavının yasal düzenlemeler çerçevesinde yapıldığı, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: ....
DÜŞÜNCESİ : Uzman erbaş temini kapsamında uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların, 3269 sayılı Kanun'un 19. maddesine aykırı olarak, Yönetmelik yerine Yönerge ile kurala bağlandığı ve dava konusu mülakatın Yönerge kapsamında yapıldığı anlaşıldığından; hukuken yasal dayanağı bulunmayan mülakat kapsamında davacının başarısız sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, 2022 yılı sözleşmeli jandarma uzman erbaş alımı kapsamında KPSS puanı uyarınca ön lisans kontenjanından yapılan müracaat sonrasında 24/11/2021 tarihinde gerçekleştirilen süreli sınavından yedi (7) puanla başarısız sayılması üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır..
İLGİLİ MEVZUAT :
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun "Personel, kaynakları ve uygulanacak mevzuat" başlıklı 13. maddesinde, "Jandarma Hizmetleri Sınıfı personelinin her türlü özlük işlerinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. (Değişik cümle:18/10/2018-7148/11 md.) Ancak, nasıp ve terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından statü ve rütbelerine göre 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununa tabi personel hakkındaki hükümler uygulanır. Jandarma Hizmetleri Sınıfı hariç olmak üzere Jandarma Genel Komutanlığının diğer hizmet sınıflarındaki kadrolarında bulunan Devlet memurları, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarındaki emsallerinin yararlandığı mali ve sosyal haklardan aynı şekilde yararlanırlar." hükmüne yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Göreve alınma" başlıklı 4. maddesinde, "Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve ilgisine göre Milli Savunma veya İçişleri Bakanlıklarınca onaylanan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikte belirtilen niteliklere sahip; a) Muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden beş yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmiyedi yaşını bitirmemiş olmak şartıyla, (1) b) (Değişik: 20/11/2017-KHK-696/63 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/58 md.) Sözleşmeli erbaş ve erlerden en az üç yıl görev yapmış olanlar, müteakip sözleşme süreleri içerisinde ve müracaat yapılan yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla yirmi dokuz yaşını bitirmemiş olmak ve sıralı üç disiplin amiri tarafından “uzman erbaş olur” kararlı nitelik belgesi doldurulmak şartıyla, istenilen belgelerle müracaat ederler...." ve; "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde ise; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı,müracaatın kabul edilmesi,sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükümler yer almıştır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin devamlılık arz eden teknik ve kritik uzmanlık görev yerlerine ait erbaş kadrolarında uzman onbaşı ve uzman çavuş olarak istihdam edilecek personelde aranacak nitelikleri, müracaat şeklini ve zamanını, müracaatın kabul edilmesini, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebeplerini, atama, verilecek sicilin şekil ve usullerini ve bunlara yapılacak işlem şeklini, derece yükselmesi ve kademe ilerlemesi ile terfi esaslarını, sözleşmenin feshi ve uzatılmasında uygulanacak esasları, ayırma ve ayrılma esaslarını, astlık - üstlük münasebetlerini, tâbi oldukları statü ve haklarını, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar ile bu hususlardaki işlem şeklini ve ilgili diğer hususları düzenlemektir." ve; "Değerlendirme ve müracaatın kabulü" başlıklı 8. maddesinde, "Değerlendirme ve müracaatın kabulü aşağıdaki sıraya göre yapılır: a) Müracaat eden personelin durumu, müracaatların toplandığı makamlarda teşkil edilecek üç kişilik heyet tarafından incelemeye tabi tutulur. Bu heyetler: 1) Müstakil taburlarda; (ve eşidi) müracaat eden personelin bağlı olduğu bölük (batarya) komutanı ile tabur bağlısı diğer bir bölük (batarya) komutanı ve isteklinin bölüğünün bir astsubayından (bulunmadığı takdirde ilişkili bir astsubay), 2) Alaylarda; (ve eşidi) müracaat eden personelin bağlı olduğu tabur ve bölük (batarya) komutanı ile isteklinin bölüğünün bir astsubayından (bulunmadığı takdirde ilişkili bir astsubay), 3) Askerî kurum amirliklerinde; kurum amiri tarafından belirlenecek istekli ile ilişkili iki subay ve bir astsubaydan, 4) Tugay eşidi ve daha üst komutanlıklara doğrudan bağlı, müstakil bölük ve eşidi birlikler ile Askerî kurumlarda, kurmay başkanlarınca veya kurmay başkanınca verilecek yetkiye göre kurum amirlerince belirlenecek istekli ile ilişkili iki subay ve bir astsubaydan, 5) Terhislerinden sonra müracaat edenlerin işlemlerini yürütmek üzere kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından alım için görevlendirilen komutanlıklara müracaat eden aday adaylarının miktarlarına bağlı olarak, biri o Kuvvet Komutanlığının temsilcisi olmak üzere, subay ve astsubaylardan kurulacak yeteri kadar müracaat kabul ekibinden, teşekkül eder. b) Askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenler için, teşkil edilecek heyet tarafından yapılacak incelemeyi müteakip her aday hakkında, "Uzman Erbaş Olacaklar İçin Nitelik Belgesi (EK-A)", doldurma talimatına uygun olarak tanzim edilir. Niteliklere verilen notların ortalamalarının toplamı, 100 tam notun 80 (dahil) ve daha yukarısı olanlar tespit edilir. Heyet tarafından olumlu tespit edilen personele ait tüm belgeler, kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından uzman erbaş alımı için görevlendirilen komutanlığa gönderilir. Terhis belgelerinde veya müracaat belgelerinde "Uzman Erbaş Olur" kaydı olanlar, yapılacak değerlendirmeler sonunda aldıkları puanları eşit olan adaylar arasından tercih edilir. Terhisinden sonra müracaat edenler ile gerekli görülmesi hâlinde askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenlerden başvurusu kabul edilenler, kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından görevlendirilecek komutanlıklarca fizikî kabiliyet, mülakat, nazarî uygulamalı sınava tâbi tutulur. Sınavda başarılı olanlar, ilgili komutanlıklar tarafından sağlık raporu için tam teşekküllü askerî hastahaneye sevk edilir. Müracaatların şekli, kabulü ve sıralamasıyla ilgili esaslar ile sınavların zamanı ve şekliyle ilgili diğer hususlar; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirtilir." hükmü düzenlenmiştir.
2021 tarihli Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi'nin (JGY 51-3/Ç) "Sınav, test ve mülakat işlemleri" başlıklı 11. maddesinin "mülakat sınavı" başlıklı (6) numaralı bendinde; "a) Uzman erbaş adaylarının mülakat kurulu; (1) başkan (subay), (1) subay veya astsubay üye ile (1) psikolog üyeden oluşur. Gerekirse istihdam edileceği branşı temsilen (1) subay veya astsubay mülakat kurulunda yer alabilir.
b) Bu heyet tarafından her aday Ek-10'daki değerlendirme kayıt formundaki kıstaslara göre değerlendirilir ve heyet üyelerince imzalanır.
c) Fiziki yeterlilik ve mülakat sınavları için tam not 50 (elli) puandır. Fiziki yeterlilik sınavı 35 (otuzbeş) puan (400 m koşu 15, uzun atlama 5, mekik 5, barfiks 10); mülakat sınavı 15 (onbeş) puan üzerinden değerlendirilir. Mülakat sınavından 10 (on) ve üzerinde puan alan adaylar başarılı olarak değerlendirilir.
ç) Fiziki yeterlilik ve mülakat sınavları not toplamının en az 30 (otuz) puan olması esastır. 29 (yirmidokuz) ve daha az puan alan adaylar başarı sıralamasına alınmazlar." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
2021 tarihli Jandarma Uzman Erbaş Yönergesi ekinde bulunan EK-10 Uzman Erbaş Temin Sınavı Ön Sağlık Muayene, FYT ve Mülakat Değerlendirme Kayıt Formunun "Mülakat Değerlendirme Bölümü" incelendiğinde; adayların genel görünüm, tavır ve hareketi, anlama ve anlatma yeteneği, ses tonu ve konuşma, kendine güveni ve askerliğe uygunluğu olmak üzere beş kıstas açısından her biri en yüksek (3) puan olmak üzere toplam (15) puan üzerinden ve soru grupları içerisinden çektikleri soru veya sorulara göre değerlendirileceği; sonucunda her bir kıstas için verilecek ortak mülakat notunun yazılması suretiyle toplam mülakat notuna ulaşılacağı, söz konusu formun da tüm mülakat komisyon üyelerince imzalanacağı anlaşılmaktadır.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden; davacının da katıldığı mülakata ilişkin komisyonun yer verilen Yönetmelik hükümlerine uygun olarak oluşturulduğu, 24/11/2021 tarihinde yapılan mülakat sınavında davacıya önceden hazırlanan sorular arasından 1 nolu soru grubu içerisinden kendisinin çektiği 8 numaralı sorunun yöneltildiği, yöneltilen sorunun mülakat değerlendirme kayıt formunda belirtildiği; yine, anılan Yönerge ekinde bulunan Ek-10 Değerlendirme Kayıt Formunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak komisyon üyelerince değerlendirilerek takdir edilen ortak puanın formda ayrılan bölüme yazıldığı ve formun tüm komisyon üyelerince imzalandığı, sınav sonucunda davacıya komisyon üyeleri tarafından takdir edilen nota göre sınav değerlendirmesinin yapıldığı ve psikolog üye dahil olmak üzere tüm üyeler tarafından davacıya toplamda (7) puan verildiği ve mülakatta davacının başarısız olduğu anlaşıldığından, mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılan değerlendirme sonucunda yeterli puan alamayan davacının girmiş olduğu bahse konu mülakatta başarısız sayılmasına yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 25/04/2024 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava, davacının, 2022 yılı sözleşmeli jandarma uzman erbaş alımı kapsamında 24/11/2021 tarihinde girdiği mülakatta başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun "Personel, kaynakları ve uygulanacak mevzuat" başlıklı 13. maddesinde, "Jandarma Hizmetleri Sınıfı personelinin her türlü özlük işlerinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanır. (Değişik cümle:18/10/2018-7148/11 md.) Ancak, nasıp ve terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından statü ve rütbelerine göre 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun, 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununa tabi personel hakkındaki hükümler uygulanır. Jandarma Hizmetleri Sınıfı hariç olmak üzere Jandarma Genel Komutanlığının diğer hizmet sınıflarındaki kadrolarında bulunan Devlet memurları, Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarındaki emsallerinin yararlandığı mali ve sosyal haklardan aynı şekilde yararlanırlar." hükmüne yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Yönetmelik" başlıklı 19. maddesinde, "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve (…) halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." düzenlemesi yer almıştır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Değerlendirme ve müracaatın kabulü" başlıklı 8. maddesinde, müracaatların şekli, kabulü ve sıralamasıyla ilgili esaslar ile sınavların zamanı ve şekliyle ilgili diğer hususların; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde belirtileceği düzenlenmiştir.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla, bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığa konu mülakatta başarılı olmaya ilişkin kıstaslara Uzman Erbaş Yönergesinde yer verildiği ve mülakatın bu usul ve esaslara göre gerçekleştirildiği görülmektedir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 8. maddesi değerlendirildiğinde, her ne kadar müracaatların şekli, kabulü ve sıralamasıyla ilgili esaslar ile sınavların zamanı ve şekliyle ilgili diğer hususların, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe konulacak yönergelerde yapılacağı belirtilmiş ise de, uzman erbaş temini kapsamında uygulanacak sınavlara ilişkin usul ve esasların 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesinde yer alan açık hüküm uyarınca ancak Yönetmelik ile düzenlenebileceği açıktır.
Bu durumda, uzman erbaş temini kapsamında uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların, Yönetmelik yerine Yönerge ile kurala bağlandığı ve dava konusu mülakatın Yönerge kapsamında yapıldığı anlaşıldığından; hukuken yasal dayanağı bulunmayan mülakat kapsamında davacının başarısız sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararı sonucu itibarıyla hukuka uygun olduğundan, gerekçe değiştirerek onanması gerektiği görüşüyle, kararın bozulması yolundaki karara katılmıyorum.