T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1719
Karar No : 2024/5976
DAVACILAR : 1. ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş.
2. ... Holding A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
DAVALI : ... Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"ne ilişkin olarak uğranıldığı ileri sürülen 14.084.769,52-TL menfi zararın ve bu miktara 06/11/2017 tarihinden itibaren yıllık %9 ve değişmesi halinde değişen oranda uygulanacak yasal faizin ödenmesi talebiyle yapılan 26/03/2018 tarihli başvuru ile geçici teminat miktarı olan 10.000.000,00 ABD Doları ve işletilecek döviz faizinin dışında kalan ve faizle karşılanamayan 5.969.538,65-TL munzam zararın ve bu miktara 15/03/2018 tarihinden itibaren yıllık %9 ve değişmesi halinde değişen oranda uygulanacak yasal faizin ödenmesi talebiyle yapılan 26/03/2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve bilirkişi incelemesi sonrası harcı tamamlanarak dava değerini artırma hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 14.084.769,52-TL tutarındaki menfi zararın (19/06/2023 tarihli miktar artırım dilekçesiyle) ve bu miktara 06/11/2017 tarihinden ödeme tarihine kadar işletilecek %9 ve değişmesi halinde değişen oranlarda uygulanacak yasal faizin ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve bilirkişi incelemesi sonrası harcı tamamlanarak dava değerini artırma hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 6.747.726,07-TL tutarındaki munzam zararın (19/06/2023 tarihli miktar artırım dilekçesiyle) ve bu miktara kısmi ödemenin yapıldığı 15/03/2018 tarihinden ödeme tarihine kadar işletilecek yıllık %9 ve değişmesi halinde değişen oranlarda uygulanacak yasal faizin taraflarına ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI :
Davalı idareden 26/03/2018 tarihli dilekçelerle ihalenin hukuka aykırı olarak iptal edilmesi nedeniyle maruz kalınan menfi zararlar ile faizle karşılanamayan aşkın (munzam) zararların tazmininin talep edildiği, ... tarih ve ... sayılı başvuruda, avukatlık ücretleri, şartname bedeli, dataroom gideri, kullanılan kredi nedeniyle ödenen faizler, kredi dosya masrafları, banka teminat mektubu komisyon ve giderleri, bankalara ödenen BSMV ve KKDF giderleri, ulaşım giderleri, danışmanlık giderleri, ulaşım ve konaklama giderleri olmak üzere ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 14.084.769,52-TL zararlarının olduğu, ihale hukuka aykırı olarak iptal edilmeseydi bu ihale ve masraflarla ilgili sözleşme imzalanarak kar elde edecekleri, kar elde etmesine izin verilmediği gibi pek çok masraf yapılmasına da haksız yere neden oldukları belirtilerek idareden 14.084.769,52-TL zarar ile bu miktara iptal kararının kesin olarak verildiği 06/11/2017 tarihinden itibaren uygulanacak yıllık %9 oranındaki faizin tazmini gerektiğinin talep edildiği, Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca idarenin menfi zararlarından sorumlu olduğu, 10/04/2014 tarihinde 5.000,00 ABD Doları şartname bedeli, 16/05/2014 tarihinde 20.000,00 ABD Doları bilgi odası bedeli, Denizbank 25/06/2014 tarihli teminat mektubu için 25/06/2014 tarihinde 17.065,00 ABD Doları komisyon, idareye verilen Vakıfbank 08/09/2014 tarihli teminat mektubu için toplam 181.273,67-TL ödeme yapıldığı, Danıştay Onüçüncü Dairesinin E:2015/5847 sayılı dosyası ve Anayasa Mahkemesi başvurusu için yapılan posta ve harç giderleri toplamı 2.672,40-TL'nin, avukatlık ücretlerinin, ihale süreci üzerinde kalmaları ihtimaline binaen danışmanlık hizmeti ücretinin, yol, yakıt, uçak bileti, konaklama giderleri vs. için yapılan en az 100.000,00-TL harcamanın, Vakıfbanktan alınan yazıda 09/12/2015 tarihi itibarıyla kısa vadeli olarak kullandırılan 10.000.000,00 ABD Doları kredi için 09/03/2018 tarihine kadar ortalama faiz hadlerinden hesaplanan faiz tutarı (BSMV dahil) ve kredi için hesaplanan tahsis ücreti toplamı 1.070.000,00 ABD Dolarının taraflarına ödenmesi gerektiği; ... tarih ve ... sayılı başvuruda ise, faizle karşılanamayan 10.000.000,00 ABD Doları ile ilgili munzam zararlarının olduğu, davalı idarenin bu miktardan ve bu miktara 15/03/2018 tarihinden itibaren işletilecek yıllık %9 oranındaki yasal faizden şirketlerine karşı sorumlu oldukları belirtilerek bu zararı tazmin etmeleri gerektiğinin talep edildiği, idarenin Borçlar Kanunu'nun 118. ve 122. maddeleri uyarınca faizi aşan zararlarından da sorumlu olduğu, teminatın irat kaydı tarihi olan 10/12/2015 tarihinden 15/03/2018 tarihine kadar en fazla 10.874.513,00 ABD Doları paralarının olacağı, 10/12/2015 tarihinde 1 ABD Dolarının efektif satış kurunun 2,9195-TL olduğu, 10 milyon ABD Dolarının karşılığının 29.195.000,00-TL olduğu, 15/03/2018 tarihinde 1 ABD Dolarının efektif satış kurunun 3,9004-TL olduğu, 10.874.513,00 ABD Dolarının 42.414.950,50-TL olduğu, teminatın Ahlatcı Kuyumculuk şirketlerinden karşılandığı, şirketlerinin altın sektöründe faaliyet gösterdiği, teminatın 10/12/2015 tarihinde 29.195.000,00-TL olduğu, gramı 98,5347-TL'den 296,291 kg altın alınarak 15/03/2018 tarihinde de gramı 165,9270-TL'den satarak toplamda 49.162.676,57-TL elde edecekleri, 19.967.676,57-TL fazladan paralarının olacağı, 10.000.000,00 ABD Dolarının 10/12/2015 tarihindeki karşılığının 29.195.000,00-TL, 15/03/2018 tarihindeki karşılığının ise 39.004.000,00-TL olduğu, aradaki farkın 9.809.000,00-TL olduğu, altın ticaretinden elden edilecek 19.967.676,57-TL'den 9.809.000,00-TL çıkarıldığında aradaki 10.158.676,57-TL zarardan idarenin sorumlu olduğu, yasal faiz zorunluluğu gereği 3.410.950,00-TL işlemiş faiz düşüldüğünde 6.747.726,07-TL faizle karşılanamayan bu zarara 15/03/2018 tarihinden itibaren uygulanacak yıllık %9 oranındaki yasal faizden idarenin sorumlu olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın 30 günlük dava açma süresi içinde açılmadığı; davacılara süre verilerek eksik harç tamamlanmadığında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği; davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağı, davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, davacılara 22/04/2015 tarihli yazı ile lisans sözleşmesinin imzalanması için 13/08/2015 tarihine kadar süre verildiği, davacılar tarafından 22/06/2015 tarihli yazı ile sürenin uzatılmasının talep edildiği, 23/06/2015 tarihli yazı ile 10/12/2015 tarihine kadar sürenin uzatıldığı, 10/12/2015 tarihinde sözleşme imzalanmadığı için teminatın gelir kaydedildiği ve 11/12/2015 tarihli Olur ile de ihalenin iptal edildiği, geçici teminatın 15/03/2018 tarihinde iade edildiği, davacıların 09/03/2018 tarihli başvurularına verilen 15/03/2018 tarihli cevapta Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararında teminatın faizi ile birlikte ödenmesine ilişkin bir ibare bulunmadığından idarece faize yönelik bir ödeme yapılmayacağının bildirildiği, davacıların aşkın zarar (munzam zarar), menfi ve müspet zarar ve eksik ödenen para ile ilgili 26/03/2018 tarihli dilekçelerine verilen 18/04/2018 tarihli cevapta, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararında ihalenin iptali nedeniyle davacılara munzam, müspet ve menfi zarar ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığından yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığının bildirildiği, doğan zarardan idarenin sorumlu tutulmamasının hukukun temel kural ve prensiplerine aykırı olduğu, munzam zararın borçlunun temerrüdü ile başlayan ve ödenmesi halinde sona eren evrede alacaklının faizi aşan zararı olduğu, başka bir anlatımla, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucu ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki fark olduğu, davacıların temerrüt faizi ile karşılanamayan zararlarını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlü oldukları, davacıların ihalenin iptalini istedikleri buna ilişkin davalar açtıkları, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi nedeniyle munzam ve menfi zarar talep etme haklarının bulunmadığı, taleplerinin iyiniyetli olmadığı, koşulların oluşmaması sebebiyle hukuken korunamayacağı, Yargıtay kararlarında yazılı sözleşmede düzenlenmediği sürece olumlu zarar kapsamında gelir ya da kar kaybı istenemeyeceğinin hüküm altına alındığı, ihale süreci ve ihale şartnamesi hükümleri uyarınca davacıların idareden alacaklarının bulunmadığı, davacıların faiz talep etme hakkının bulunmadığı, süresinde sözleşme imzalanmadığından geçici teminatın irat kaydedilerek ihalenin iptal edildiği, davacıların teklif ekinde yer alan ve tüm sayfaları imzalanan ihale şartnamesini kayıtsız şartsız kabul ettikleri, idare aleyhine herhangi bir talepte bulunulmasına ilişkin yasal dayanak bulunmadığı, ihale ilanının 7. maddesinde, Şartnamenin 4. maddesinde belirtildiği üzere bilgi odası ve bilgi sitesi ziyaretleri için katılım zorunluluğunun bulunmadığı, davacıların kendi istekleri doğrultusunda 20.000,00 ABD Dolarını ödedikleri, katlanmak zorunda kalınan bir harcama kapsamında değerlendirilemeyeceği, İdari Şartname'nin 6. maddesinde, Şartnamenin 3.5. maddesinde ihale dokümanı satış bedeli olan 5.000,00 ABD Dolarının hiçbir surette iade edilmeyeceği; 19.1.2. maddesinde, teminat mektuplarının sözleşme imzalandığı tarihe kadar iade edilemeyeceği, ihale şartı olduğu, sözleşme imzalanması durumunda iade edilebileceği; 19.1.4. maddesinde, teklif sahiplerinin geçici teminatlara ilişkin olarak faiz, kazanç kaybı, sebepsiz zenginleşme, masraf, zarar ve sair isimler altında hiçbir talepte bulunmayacakları; 26.8. maddesinde, yapılan masrafların ve harcamaların ödenmesinin talep edilemeyeceğinin kurala bağlandığı; geçici teminat mektubunun davacıların ihale şartnamesi hükümlerine aykırı davranması ve taahhütlerini yerine getirmemesi nedeniyle irat kaydedildiği, İdari Şartname'nin 22. maddesi doğrultusunda 2 defa süre verilerek sözleşmelerin imzalanması hususunda davacıların idareye davet edildiği, Şans Oyunları Lisansının Verilmesi, Lisansa Konu Faaliyetlerin Düzenlenmesi ve Denetlenmesi Yönetmeliği'nin 8/9 maddesinde verilen süre içinde sözleşmenin imzalanmaması halinde teminatın irat kaydedileceğine ilişkin hüküm bulunduğu, ihalenin iptali nedeniyle idarenin mal varlığında zenginleşme olmadığı gibi idarece ihale sürecinde yapılan giderler nedeniyle zararlarının olduğu, dava dilekçesinde yapılan hiçbir hesaplamayı ve belirtilen rakamları, faiz taleplerini, sunulan belgeleri, faiz oranlarını, idarelerinin temerrüde düşürülmemesi nedeniyle faiz başlangıç tarihlerini kabul etmedikleri, idarenin herhangi bir borcunun bulunmadığı, davacıların tacir olduğu, tanıtım dokümanı ve şartname hükümlerini bilmediklerini ileri süremeyecekleri, teminat mektupları için idarede kaldığı süre boyunca bankaya komisyon ödenmesinin ticari bir zorunluluk olduğu, davacılar tarafından hukuk alanında ve sektöre ilişkin teknik danışmanlıkların alındığı belirtilmiş ise de, İdari Şartname'nin 5. maddesinde, katılımcıların mali ve teknik yeterliğe haiz olması gerektiği, sağlanamaması durumunda kriterleri sağlayan kişilerden hizmet almaları gerektiğinin kurala bağlandığı, bu bağlamda yapılan harcamaların katlanmak zorunda kalınan harcama olarak nitelendirilemeyeceği, teknik yeterlik için yapılan harcamaların katlanmak zorunda kalınan harcama olarak değerlendirilemeyeceği, davacıların taleplerinin iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğu, davacılar tarafından idareleri aleyhine davalar açılmasına rağmen 2016 yılındaki aynı ihaleye Ahlatcı şirketinin katılmasının davranışları arasındaki çelişkiyi ortaya koyduğu, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ :
Dava, davalı idarece gerçekleştirilen şans oyunlarının lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesi ihalesine katılmak için ortak girişim grubu oluşturan davacı şirketlerin; açtıkları davalar sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/11/2017 tarihli ve E:2017/1920, K:2017/3450 sayılı kararıyla, davalı idarece 15/07/2014 tarihinde yapılan söz konusu ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptaline; E:2017/1926, K:2017/3455 sayılı kararıyla, ihalenin iptali ve geçici teminatın iadesi istemli 02/12/2015 tarihli başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline, E:2017/1923, K:2017/3453 sayılı kararıyla, ihalenin iptali ve geçici teminatın iadesi istemli 24/11/2015 tarihli başvurunun reddine ilişkin işlemin iptaline; E:2017/1952, K:2017/3451 sayılı kararıyla konuya ilişkin 10/12/2015 tarihli başvurunun reddine dair işlemin iptaline, E.2017/1925, K:2017/3454 sayılı kararıyla benzeri mahiyetteki diğer işlemin iptaline, E:2017/1724, K:2017/3452 sayılı kararıyla geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptaline ilişkin kararlar üzerine davacıların 26/03/2018 tarihinde davalı idareye; irat kaydedilen teminat bedelinin faizsiz olarak ödendiği için, işleyecek faizin, aşkın (munzam), müspet ve menfi zararların tazmini istemiyle yaptıkların başvurunun; anılan iptal kararlarında ihalenin iptal edilmesi nedeniyle, "davacıya munzam, müspet ve menfi zararın ödeneceğine" dair bir hükmün yer almaması ve bu konuda kesinleşmiş yargı kararının bulunmaması nedeniyle idarece yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair ... tarih ve ... (...) sayılı işlemin iptali ile 10.000 TL tutarındaki menfi zararlarının ve bu miktara, 06/11/2017 (teminatın iadesi kararının kesinleştiği) tarihten ödeme tarihine kadar işletilecek %9 yasal faizinin ve 10.000 TL tutarındaki aşkın/munzam zararlarının 15/03/2018 tarihinden, ödeme tarihine kadar işletilecek yıllık %9 yasal faiziyle birlikte davalı idareden tazmin ve tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin usule yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında, ''İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.'' kuralına yer verilmiş; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Diğer taraftan, idarenin oluşan bir zarardan sorumlu tutulabilmesi için meydana gelen gerçek bir zararın bulunması, zararın oluşumunda idarenin hizmet kusurunun veya kusursuz sorumluluk hallerinden birinin varlığı, oluşan zarar ile idarenin işlem veya eylemi arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
İdari işlemlerin iptalini gerektiren nedenler ile hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve özdeşlik yoktur. Bir işlemin herhangi bir yönden hukuka aykırı görülerek iptal edilmiş olması hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olmaz. Bir başka anlatımla işlemin iptalini gerektiren her hukukî yanlışlık ve aykırılık kendiliğinden hizmet kusuru olarak nitelenemez. İdari işlemin tesisi ve uygulanmasında hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukukî sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekmektedir. Hukukî değerlendirme hatasından veya yoruma dayalı bir idarî tasarruftan kaynaklanan idarî işlemlerin hukuka aykırı bulunarak yargı kararıyla iptal edilmiş olması, mutlak surette tazminat sorumluluğunu doğuracağı anlamını taşımamaktadır.
2577 sayılı İYUK'nun 28. maddesi hükmü uyarınca Danıştay İDDK tarafından verilen iptal kararlarının gereğini yerine getirmekle görevli bulunan davalı idarenin; davaya konu ihalenin iptaline yönelik yargı kararını ivedi olarak yerine getirmek zorunda olduğu, bu sebeple ihalenin iptali kararının zorunlu sonucu olarak diğer işlemlerin tesis edildiği; diğer taraftan, konuya ilişkin Danıştay kararlarının gerekçelerinin incelenmesinden olayda davalı idareye, yoruma dayalı idari tasarruf ve işlemlerden dolayı kusur atfedilmesinin mümkün olmadığı; davacıların aşkın (munzam), müspet ve menfi zararlarının davalı idarece karşılanması talebinin reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, tazminat talebinin bu kısmı yerinde görülmemiştir.
Davacıların faize yönelik taleplerine gelince; faiz, konusu para olan borçlarda alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılmamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığıdır. Bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunması kural olarak gerekmemektedir.
Bu durumda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca iptal edilen, davanın konusunu oluşturan işlemlerden dolayı davacılara iade edilen, irat kaydedilen teminat bedeline; teminatın irat kaydedildiği tarihten, geriye ödemenin yapıldığı tarihe kadar olan süre için yasal faiz işletilmesi ve bulunacak miktardan bu hususta daha önce yapılan herhangi bir ödeme varsa mahsup edilerek kalan miktarın davacılara ödenmesi gerekirken bunun yapılmayıp, dava konusu işlem ile davacıların bu yöndeki başvurularının reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin, teminatın irat kaydından dolayı faiz talebinin reddine yönelik kısmının iptaline ve davacıların irat kaydedilen teminatlarının faizsiz olarak iade edilmesi nedeniyle uğradıkları zararlarının karşılığı olarak; yasal faize ilişkin mevzuat hükümlerine göre ve davacının talebini aşmayacak şekilde hesaplanarak bulunacak faiz miktarından oluşan zararın; ayrıca davanın açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacılara verilmesine, diğer kısımlara yönelik olarak ise davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava dosyasının, Dairemizin E:2024/3204 sayılı dosyasıyla birlikte incelenmesinden;
Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'da belirlenen pazarlık usulüyle 15/07/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"nde Özelleştirme Yüksek Kurulunun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararıyla, "... 2.755.000.000 (ikimilyaryediyüzellibeşmilyon) ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıllık süre ile verilmesine, ...-... Ortak Girişim Grubu'nun Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonuna gelir kaydedilmesine, 2.750.000.000 (ikimilyaryediyüzellimilyon) ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıllık süre ile verilmesine, ...-... Ortak Girişim Grubu'nun Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonuna gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptaline" şeklinde alınan Değerleme ve İhale Komisyonu kararının onaylanmasına karar verilmiştir.
Davalı idarece, ...-... Ortak Girişim Grubu tarafından sözleşmenin imzalanması için gerekli yükümlülüklerin yerine getirilmemesi üzerine, 10.000.000,00 ABD Doları tutarındaki geçici teminatın idareleri lehine irat kaydedilmesi ve ihalede ikinci teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na çağrıda bulunulmasına ... tarih ve ... sayılı Başkan Olur'u ile karar verilmiştir.
Davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı yazısıyla davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim grubunun sözleşme imzalamaya davet edildiği, davalı idarece sözleşmenin imzalanması için 13/08/2015 tarihine kadar verilen sürenin davacılar tarafından uzatılmasının istenilmesi üzerine 10/12/2015 tarihine kadar süre verildiği, ancak anılan ortak girişim grubu tarafından yükümlülükler yerine getirilerek sözleşme imzalanmadığından ... tarih ve ... sayılı davalı idare işlemi ile davacılar tarafından anılan ihale için verilen toplam 10.000.000,00 ABD Doları tutarındaki geçici teminatın idare lehine irat kaydedilmesine ve ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Davacılar tarafından, Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi'nin ve ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Dairemizin 16/03/2017 tarih ve E:2015/6292, K:2017/675 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/11/2017 tarih ve E:2017/1920, K:2017/3450 sayılı kararıyla bozulmasına ve dava konusu işlemlerin iptaline; Özelleştirme İdaresi Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısında belirtilen, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Dairemizin 16/03/2017 tarih ve E:2016/117, K:2017/680 sayılı kararının ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/11/2017 tarih ve E:2017/1724, K:2017/3452 sayılı kararıyla bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davacı şirketlerin ... tarih ve ... sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, ihale nedeniyle belgelenebilen ve belgelendirilemeyen birçok masraf ve giderde bulundukları, avukatlara ödenen avukatlık ücretleri, şartname bedeli, dataroom gideri, kullanılan kredi nedeniyle ödenen faizler, kredi dosya masrafları, banka teminat mektubu komisyon ve giderleri, bankalara ödenen BSMV ve KKDF giderleri, ulaşım giderleri, danışmanlık giderleri, ulaşım ve konaklama giderleri olmak üzere fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere bu tutarın şimdilik 14.084.769,52-TL olduğu, ihale hukuka aykırı olarak iptal edilmeseydi sözleşme imzalanarak kar elde edecekleri, kar elde etmelerine izin verilmediği gibi pek çok masraf yapılmasına da haksız yere neden oldukları belirtilerek idareden 14.084.769,52-TL menfi zararın ve bu miktara 06/11/2017 tarihinden itibaren uygulanacak yıllık %9 ve değişmesi halinde değişen oranlarda uygulanacak yasal faizin ödenmesi talep edilmiştir.
Davacı şirketlerin ... tarih ve ... sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle de, irat kaydedilen 10.000.000,00 ABD Doları ile ilgili faizle karşılanamayan munzam zararlarının olduğu belirtilerek 10.158.676,57-TL zarardan idarenin yasal faiz gereği ödemesi gereken 4.189.137,92-TL işlemiş faiz düşüldüğünde kalan 5.969.538,65-TL aşkın/munzam zararın ve bu miktara 15/03/2018 tarihinden itibaren uygulanacak yıllık %9 oranındaki yasal faizin ödenmesi talep edilmiştir.
Davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı cevabi yazısında, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun ilgili kararlarında ihalenin iptali nedeniyle "davacıya munzam, müspet ve menfi zararın ödeneceğine" dair bir hükmün yer almaması ve bu konuda kesinleşmiş yargı kararının bulunmaması nedeniyle başvuruların reddine karar verilmesi üzerine, davacı şirketler tarafından, menfi ve munzam zararlar yönünden başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve bilirkişi incelemesi sonrası harcı tamamlanarak dava değerini artırma hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 14.084.769,52-TL tutarındaki menfi zararın (19/06/2023 tarihli miktar artırım dilekçesiyle) ve bu miktara 06/11/2017 tarihinden ödeme tarihine kadar işletilecek %9 ve değişmesi halinde değişen oranlarda uygulanacak yasal faizin ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve bilirkişi incelemesi sonrası harcı tamamlanarak dava değerini artırma hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 6.747.726,07-TL tutarındaki munzam zararın (19/06/2023 tarihli miktar artırım dilekçesiyle) ve bu miktara kısmi ödemenin yapıldığı 15/03/2018 tarihinden ödeme tarihine kadar işletilecek yıllık %9 ve değişmesi halinde değişen oranlarda uygulanacak yasal faizin taraflarına ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik itirazları geçerli görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." kuralı yer almıştır.
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Dair Kanun'un 1. maddesinde, "Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir."; 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur." kurallarına yer verilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 37. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özelleştirme uygulamaları ile ilgili olarak, bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların İdarece çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği'nin 3. maddesinin (g) bendinde, İhale Şartnamesi, "İhale konusu işin genel ve özel şartlarına ilişkin belgeyi ... ifade eder." şeklinde tanımlanmıştır.
Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname'nin 3.5. maddesinde, tanıtım ve ihale dokümanı satış bedelinin 5.000,00 ABD Doları olduğu, tanıtım ve ihale dokümanı karşılığı olarak alınan bedelin hiçbir surette iade edilmeyeceği; 3.6. maddesinde, tanıtım ve ihale dokümanı bedelinin idarenin ABD Doları hesabına veya ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası ABD Doları Efektif Satış Kuru üzerinden hesaplanacak Türk lirası tutarını Türk lirası hesabına yatırılması gerektiği; 3.11. maddesinde, katılımcının, tanıtım ve ihale dokümanı satın almakla, tanıtım ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde ve varsa zeyilnamelerde yer alan koşul ve kuralları kabul etmiş sayılacağı; 4.4. maddesinde, Şans Oyunları Bilgi Sitesi ile Bilgi Odasını ziyaret etmek isteyen katılımcıların 20.000,00 ABD Dolarını veya ödeme tarihindeki T.C. Merkez Bankası ABD Doları Efektif Satış Kuru üzerinden hesaplanacak Türk lirası tutarını idare hesabına yatırmış olmaları gerektiği; 4.7. maddesinde, Şans Oyunları Bilgi Dairesi ve Bilgi Odasını ziyaret etmek için alınan bedelin hiçbir şekilde iade edilmeyeceği; 17.2. maddesinde, tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı; 19.1.2. maddesinde, ihale sonuçlarının onayına ilişkin Kurul kararında yer alan teklif sahiplerinin geçici teminatlarının lisans sözleşmesinin imzalandığı tarihe kadar iade edilmeyeceği; 19.1.4. maddesinde, teklif sahiplerinin geçici teminata ilişkin olarak faiz, kazanç kaybı, sebepsiz zenginleşme, masraf, zarar ve sair isim altında hiçbir talepte bulunmayacaklarını kabul ettikleri; 26.8. maddesinde, katılımcıların ve/veya teklif sahiplerinin Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğünden veya Özelleştirme İdaresi Başkanlığından hiçbir surette yapmış oldukları masrafların ve/veya sair harcamaların ödenmesini talep edemeyecekleri düzenlemelerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İhaleye ait İdari Şartname'de, teklif sahibinin İdari Şartname kurallarını aynen kabul etmiş sayılacağı, tanıtım ve ihale dokümanı karşılığı olarak alınan bedelin ve Şans Oyunları Bilgi Dairesi ve Bilgi Odasını ziyaret etmek için alınan bedelin hiçbir surette iade edilmeyeceği; tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı, ihale sonuçlarının onayına ilişkin Kurul kararında yer alan teklif sahiplerinin geçici teminatlarının sözleşme imzalandığı tarihe kadar iade edilmeyeceği, teklif sahiplerinin geçici teminatlarının iadesi sırasında, gösterdikleri teminatlar nedeniyle faiz, kazanç kaybı, sebepsiz zenginleşme, masraf, zarar ve sair isim altında hiçbir talepte bulunmayacaklarını kabul ettikleri, katılımcı ve/veya teklif sahiplerinin yapmış oldukları masraf ve harcamaların ödenmesini talep edemeyecekleri kurallarına yer verildiği; öte yandan, ilgili mevzuatta ve İdari Şartname'de sözleşme imzalama sürecine ilişkin bir sürenin öngörülmediği, ihale sonucunda Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararında, ilk teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ikinci sırada bulunan Ortak Girişim Grubunun sözleşmeye davet edileceğinin belirtildiği, sözleşmeye davetin hangi tarihte yapılacağına ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, bu bağlamda ihale süreci devam ettiğinden geçici teminatın idarede kaldığı süre içerisinde geçici teminat nedeniyle bankaya ödenen masraflara teklif sahipleri tarafından katlanılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı şirketler tarafından, İdari Şartname'nin 16.2. maddesi uyarınca ödeme tercihlerinin tutanak altına alınmak üzere gerekli hazırlıkların yapılması ve tutanağın imzalanması için yapılan başvurunun reddine dair Özelleştirme İdaresi Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına ve vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine ilişkin Dairemizin 28/04/2016 tarih ve E:2015/5847, K:2016/1366 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 20/10/2016 tarih ve E:2016/3548, K:2016/2734 sayılı kararıyla onanmasına karar verildiği, bunun üzerine davacılar tarafından Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu, Anayasa Mahkemesinin 29/12/2017 tarih ve 2017/6273 başvuru sayılı kararıyla, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna ve yargılama giderlerinin başvurucular (davacı şirketler) üzerinde bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Davacılar tarafından, "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"ne ilişkin olarak yapılan masraflar, irat kaydedilen teminat ve kar beklentisi vd. tüm hususlar nedeniyle faiz, müspet, menfi ve munzam zarar ile her türlü maddi ve manevi zararlar saklı kalmak kaydıyla yargı kararları uyarınca; irat kaydedilen geçici teminat tutarı olan 10.000.000,00 ABD Dolarının, 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 4/a maddesi uyarınca irat kaydı tarihi olan 10/12/2015 tarihinden itibaren Devlet bankalarının (hangisi en yüksek ise o Devlet bankasının) ABD Doları cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek döviz faizinin, 10.800,00-TL vekalet ücreti ve 2.814,40-TL yargılama gideri ile Dairemizin anılan ihaleye ilişkin kararları uyarınca davalı idareye ödenen 10.800,00-TL vekalet ücreti olmak üzere toplam 24.414,40-TL'nin 06/11/2017 tarihinden itibaren yıllık %9 üzerinden hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle 09/03/2018 tarihinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığına yapılan başvurunun, davalara ilişkin vekalet ücreti, yargılama giderleri ve 10.000.000,00 ABD Dolarının ödenmesine ilişkin işlemlerin gerçekleştirildiği, ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararında teminatın faiziyle birlikte ödenmesine dair bir ibare bulunmadığından faize yönelik bir ödeme yapılmayacağından bahisle reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile 919.184 ABD Doları asıl alacağın 22/03/2018 tarihinden itibaren Halkbank'ın uyguladığı yıllık %4,75 ve değişmesi halinde değişen oranlarda uygulanacak döviz faiziyle birlikte aynen veya ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru karşılığı TL'nin taraflarına ödenmesine karar verilmesi istemiyle Dairemizin 2018/1319 sayılı esasına kayden açılan davada 04/05/2023 tarih ve K:2023/2170 sayılı kararla, dava konusu işlemin geçici teminat tutarına 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine isteminin reddine ilişkin kısmının iptaline, dava konusu işlemin yargılama gideri ve vekalet ücretine faiz işletilmesi isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, dava konusu işlemin davacının diğer istemlerine ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 27/06/2024 tarih ve E:2023/2455, K:2024/1442 sayılı kararıyla ise,
"Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında; 'İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.' hükmüne yer verilmiştir.
Doktrinde idarenin hukuki sorumluluğu, kamu hizmetlerinden doğan zararların karşılanıp giderilmesini amaçlayan hukuki bir kurum olarak tanımlanmaktadır. (Sarıca, Ragıp (1949) Hizmet Kusuru ve Karakterleri, Journal of Istanbul University Law Faculty, C:15, S:4, s. 858 vd.)
İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunması ve bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle, zararla idari faaliyet arasında bir illiyet bağı bulunması gerekir. Ayrıca, ilgilinin zarara uğramasına neden olan idari işlem veya eylem, hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde bir hizmet kusuru oluşturmalı ya da kusursuz sorumluluk esasının uygulanmasına elverişli olmalıdır.
Başka bir anlatımla, kamu idareleri, yürüttükleri hizmetin işleyişini sürekli kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün tam ve gereği gibi yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararların, hizmeti yürütmekle yükümlü bulunan idare tarafından tazmini gerekmektedir.
Ancak, ortada tazmini gereken zararın bulunmaması, zararın zarar gören kişinin veya üçüncü kişinin eyleminden doğması, zararın mücbir sebeplerden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulamaması, idare hukukuna özgü tazmin nedenlerinin bulunmaması gibi durumlarda idarenin tazmin yükümlülüğü ortadan kalkar.
Öte yandan, Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde, 'Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür' kuralı yer almaktadır. Bu düzenlemeden yola çıkılarak, doktrin ve yargı kararlarında, haksız fiilin; kusur, hukuka aykırı bir fiil, illiyet bağı ve zarar şeklinde dört temel unsuru olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla özel hukuka göre hukuka aykırılık ile kusur birbirinden ayrı karaktere sahip unsurlardır. Hukuka aykırılık, fiilin hukuk düzeni tarafından kabul edilmediğini ifade eden objektif bir durumken, kusur ise işlediği eylem nedeniyle failin kınanabilir olmasını ifade eden sübjektif bir durumdur. (Nomer, Haluk Nami (2015) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, s. 151 vd.; Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut (2012) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul 2012, s. 14.; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin, 11.1.2016 tarih ve E:2015/570, K. 2016/171 sayılı kararı.)
Ancak özel hukuk öğretisinde, kusur ve zarar unsurlarından ayrı bir unsur olarak belirtilen 'hukuka aykırılık' unsurunun nasıl yorumlanması gerektiği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
Türk öğretisinde genel olarak kabul edilen görüş olan 'objektif hukuka aykırılık teorisi' uyarınca, mutlak hakların (mülkiyet hakkı, kişilik hakkı, yaşama hakkı vb.) ihlali ile diğer zararlar (örneğin: salt ekonomik zararlar) arasında bir ayrıma gidilmektedir. Bu görüşe göre, mutlak hakların ihlali tek başına hukuka aykırılık unsurunun kurulması için yeterli görülse de; diğer menfaatlerin zarar görmesi halinde, ayrıca bir hukuk normunun da ihlal edilmiş olması aranmaktadır. (Tercier, Pierre/ Pichonnaz, Pascal / Develioğlu, H. Murat (2016) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul s. 571; Kurtulan, Gökçe (2017) Haksız Fiilde Hukuka Aykırılık Unsuru, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C:23, S:1, s.469.)
Fransız hukukunda da hukuka aykırılık bazen başlı başına bir sorumluluk sebebi olarak kabul edilmekte iken, Conseil d’Etat zaman zaman salt hukuka aykırılığı tazminat sebebi olarak kabul etmemiştir. (Chapus, Rene (1957) Responsabilite Publıque et Responsabilite Privee, Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence. s.165)
Salt ekonomik zararlar olarak ifade edilen zararlar ise, kişinin üzerinde mutlak bir hakka sahip olduğu malvarlığı değerindeki eksilmeyi içermemektedir. Bu zararlar, maddi bir zarar kalemi olup 'diğer zarar' kategorisi altında değerlendirilmektedir. Başka bir ifadeyle salt ekonomik zararlar, kişinin hayatına, sağlığına ya da malına gelen zararlar dışındaki 'kâr kaybı' gibi ekonomik menfaatlerini etkileyen zararlardır. (Sanlı, Kerem Cem (2007) Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, İstanbul, s.333.)
Uyuşmazlıkta, davacının davalı idare tarafından tazmin edilmesini talep ettiği zararların, davacının davalı idare nezdinde gerçekleştirilen bir ihalede sözleşmeyi süresinde imzalamamış olması neticesinde irat kaydedilen 10.000.000 Amerikan Doları tutarındaki teminatının, ihale sürecinin hukuka aykırı şekilde yürütüldüğü gerekçesiyle ihalenin ve devamındaki işlemlerin iptali yönündeki kesinleşen yargı kararları uyarınca kendisine iade edildiği tarihe kadar geçen sürede söz konusu paradan mahrum kalması neticesinde uğradığını ileri sürdüğü faiz alacağına ve yargılama giderleri ile vekalet ücretine faiz hükmedilmemesine dayandığı görülmektedir.
Kurulumuzun ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptaline yönelik 06/11/2017 tarih ve E:2017/1920, K:2017/3450 sayılı kararında, '... Somut olayda lisans sözleşmesinin uyuşmazlık konusu ihalenin esaslı bir unsuru olduğunda herhangi bir şüphe bulunmamakta olup, idarenin teklifler alındıktan sonra ihale süreci içinde ihalenin hukuki niteliğini imtiyaz sözleşmesinden özel hukuk sözleşmesine dönüştürmeye çalıştığı görülmektedir.
Bu itibarla, ihale sürecinin esaslı unsuru olan lisans sözleşmesine ilişkin olarak teklifler alındıktan sonra ortaya çıkan ve davalı idarece de anlaşılan bu farklılığın teklifler alındıktan sonra düzeltilemeyecek, ve ihalenin iptalini gerektirecek ağırlıkta olduğu ve davalı idarece ihale işlemlerinin daha en baştan 320 sayılı KHK'nin Ek-2. maddesine uygun olarak yürütülmediği açıktır. Başka bir deyişle 320 sayılı KHK'nin Ek-2. maddesindeki düzenlemeye göre ihale sürecindeki tüm işlemlerinin lisans sözleşmesinin "özel hukuk sözleşmesi" olacağından hareketle tesis edilmesi ve yürütülmesi gerekirken, ihale sürecinin "imtiyaz verme" üzerine kurulduğu ve süreç içinde "özel hukuk sözleşmesi"ne dönüldüğü, bu durumun, isteklileri yanıltıcı ve teklife esas iradelerini amaçladıkları kamu güvencesi ortadan kalktığı için doğrudan etkiler nitelikte olduğu; öte yandan sözleşmenin ancak Danıştay'ın düşüncesi alınarak değiştirilebileceği yönündeki hüküm dikkate alındığında ise, mevcut hâliyle sözleşme imzalanmış olsa bile, faaliyetin yürütülmesi sırasında gündeme gelebilecek sözleşme değişikliklerinin ne şekilde gerçekleştirileceği konusunda tereddütler yaşanacağı ve bu nedenlerle tâbi olduğu hukuki rejimi tamamen değişen ihalenin bu şekilde yapılması ve sonuçlandırılması hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Bu durumda, teklifler alındıktan sonra tâbi olduğu hukuki rejimi tamamen değişen ve isteklilerin teklife esas iradelerini olumsuz etkilemek suretiyle onları yanıltacak nitelikte olan, idarenin hatası nedeniyle ilgilileri belirsiz bir lisans ve faaliyet süreci ile karşı karşıya bırakan ve bu hâliyle hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eden şans oyunlarının lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesi ihalesinde ve ihale komisyonu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı...' gerekçesine yer verilerek anılan işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Kurulumuzun davacının geçici teminatının iadesi sonucunu doğuran 06/11/2017 tarih ve E:2017/1724, K:2017/3452 sayılı kararında ise, 'Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesinin ve ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 16/03/2017 günlü, E:2015/6292, K:2017/675 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/11/2017 günlü, E:2017/1920, K:2017/3450 sayılı kararıyla bozularak, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bu durumda, davacıların, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının ... günlü, ... sayılı yazısında belirtilen, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin dayanağını oluşturan, ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Daire kararının bozularak anılan işlemlerin iptaline karar verilmesi nedeniyle dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır.' gerekçesine yer verilerek davacı şirketlerin geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verildiği görülmüştür.
Aktarılan yargı kararları ile davacı tarafından açılan diğer davalar neticesinde, davalı idare tarafından davacılara; 15/03/2018 tarihinde 5.000.629,06-USD, 19.000.000,00-TL ve 331.067,61-TL; yine aynı tarihte 11.670,44-TL; 22/03/2018 tarihinde ise 'vekâlet ücretleri' açıklaması yapılarak 6.131.40-TL, 4.459,20-TL ve 557,40-TL olmak üzere toplam 11.148,00-TL ödemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yapılan ödemeler dikkate alındığında, vekalet ücreti ve yargılama giderlerine ilişkin ödemelerin İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinde belirlenen süre içerisinde eksiksiz olarak yapıldığı ve davacının davalı idare nezdinde bulunan 10.000.000 Amerikan Doları tutarındaki teminatının bir kısmının döviz olarak bir kısmının ise ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığı ödenmek suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Davacı ise, yapılan ödemelere faiz işletilmemiş olması sebebiyle, zarara uğradığını ileri sürerek zararının giderilmesini istemektedir.
Bu noktada, davacıların irat kaydedilen dolar cinsinden teminatının, irat kaydedildiği tarihte 29.509.000-TL'ye tekabül ettiği, bu tutara idarenin teminatı elinde bulundurduğu toplam süre olan 2 yıl 3 ay 5 günlük yasal faiz uygulandığında ödenecek toplam tutarın, 35.519.134,41-TL'ye karşılık geldiği, davacılara teminatın iade edildiği tarihte ise Türk Lirası karşılığı olarak yaklaşık 38.800.000-TL ödeme yapıldığı, bu yönüyle davacıların Türk Lirası cinsinden bir kaybı olmamasına rağmen döviz cinsinden teminatın nakit olarak idarenin hesabına yatırılmış olması sebebiyle zarara uğradığını ileri sürdüğü açıkça anlaşılmaktadır.
O halde, davacıların döviz cinsinden uğradığını ileri sürdüğü faiz zararı ile idarenin hukuka aykırı olduğu yargı kararlarıyla sabit olan idari işlemleri arasında illiyet bağının var olup olmadığını ve doğduğu iddia edilen zararın hukuksal niteliğinin ortaya konulması zorunludur.
Davaya konu ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi konumunda olan davacılar, 22/04/2015 tarihli yazı ile 13/08/2015 tarihine kadar sözleşme imzalamaya davet edilmiş, davacılar tarafından 22/06/2015 tarihli yazı ile süre uzatımı talep edilmesi üzerine bu süre 10/12/2015 tarihine kadar uzatılmış, bu aşamada davacılar tarafından 09/12/2015 tarihinde yapılan başvuru ile geçici teminat mektubunun iade edilerek, teminat olarak 10.000.000 Amerikan Doları tutarında dövizin idarenin hesabına havale edilmesi talep edilmiş, bu talepleri idarece kabul edilerek gerekli işlemler tesis edilmiş ve sözleşmenin verilen ek sürenin sonunda imzalanmaması üzerine teminat irat kaydedilmiştir.
Tüm bu süreç dikkate alındığında, teminatın irat kaydedilmesinin asıl sebebi, davacıların sözleşmeyi süresinde imzalamamış olmasıdır. Öte yandan, davacılar tarafından idareye sunulup da iadesi talep edilen teminat mektubu incelendiğinde, teminatın talep halinde tazmininin Türk Lirası cinsinden yapılabileceği görülmekte olup davalı idarenin de dosya kapsamında sunduğu 14/12/2015 tarihli muhasebe fişinden döviz olarak idareye sunulan teminatın idarenin hesaplarına Türk Lirası olarak kaydedildiği görülmüştür. Bu durumda teminat mektubu davacılar tarafından iade alınmamış olsaydı bankanın teminatı Türk Lirası cinsinden tazmin edeceği ve davacıların bankaya ödemesi gereken kredi miktarını ödeme tarihindeki döviz kuru karşılığı olan Türk Lirası üzerinden bankaya ödeyeceği açıktır. Bu noktadan hareketle, döviz cinsinden meydana gelen faiz zararının asıl nedeninin yine davacıların teminat mektubunu iade alarak nakit yatırmayı tercih etmesi olduğu anlaşılmaktadır. Zira davacılar sözleşmenin imzalanması için verilen son günden bir gün önce geçici teminat mektubunu idareden iade alarak nakdi teminat yatırmayı kendileri tercih etmiştir.
Bu durumda, davacıların döviz cinsi varlık üzerinden uğramış olduklarını ileri sürdükleri salt ekonomik zararın, mutlak bir hak niteliğinde olmadığı, zararın doğmasına, idarenin hukuka aykırı olarak ihale sürecini yürütmüş olmasının değil, davacıların bu süreçteki tercih ve kararlarının sebebiyet verdiği, idarenin ihale sürecine ilişkin verilen yargı kararlarının gereğini de yerine getirdiği dikkate alındığında, davalı idarenin davacılar tarafından gerçekleştiği ileri sürülen zararı tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, temyize konu kararın, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır." gerekçesiyle Dairemizin anılan kararının iptale ilişkin kısmının bozulması üzerine Dairemizin 26/12/2024 tarih ve E:2024/3204, K:2024/5975 sayılı kararıyla bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin geçici teminat tutarına 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesine isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Bu itibarla, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 27/06/2024 tarih ve E:2023/2455, K:2024/1442 sayılı bozma kararında yer verilen davacıların teminatlarının irat kaydı sebebinin davacıların sözleşmeyi süresinde imzalamamış olması olduğu, davacıların döviz cinsi varlık üzerinden uğramış olduklarını ileri sürdükleri salt ekonomik zararın, mutlak bir hak niteliğinde olmadığı, zararın doğmasına, idarenin hukuka aykırı olarak ihale sürecini yürütmüş olmasının değil, davacıların bu süreçteki tercih ve kararlarının sebebiyet verdiği, idarenin ihale sürecine ilişkin verilen yargı kararlarının gereğini de yerine getirdiği dikkate alındığında, davalı idarenin davacılar tarafından gerçekleştiği ileri sürülen zararı tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı gerekçeleri, İdari Şartname hükümleri ve dava dosyasındaki bilgi ve belgeler birlikte dikkate alındığında, davalı idarenin, sözleşmeyi süresinde imzalamayan davacılar tarafından yapılan başvurulara konu munzam ve menfi zararları tazmin yükümlülüğü bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verildiğinden, davacıların işbu davaya konu tazmin istemlerinin de reddi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın ve istemleri halinde maktu harcın mahsubu sonucu kalan ...-TL harcın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/12/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.