T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2449
Karar No:2024/5968
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2005 yılında yönetimi, denetim ve sermaye bakımından ilişkili olduğu ana ortak ... Holding S.p.A.'nın bir bağlı ortaklığından 85.000.000 Euro bedelle satın aldığı .... unvanlı şirketin 20/03/2009 tarihli yönetim kurulu kararıyla aynı bedelle tekrar ana ortağa satılmasında, satış fiyatının bariz şekilde emsallerine göre düşük belirlenmesi suretiyle şirket mal varlığının örtülü olarak ana ortak ... Holding'e aktarıldığından bahisle satış işlemine ilişkin yönetim kurulu kararında imzası bulunan kişiler hakkında mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/6 ve 47/1/A-6. maddeleri ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21 ve 110/1. maddeleri kapsamında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına; satış tarihi olan 20/03/2009 tarihi itibarıyla davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda 2499 sayılı Kanun'un 46/1-(c) maddesi ile 6362 sayılı Kanun'un 21 ve 92/a maddeleri uyarınca davacı şirketin uyarılmasına ve incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Sermaye Piyasası Kurulunun (Kurul) Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile bildirilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Kurul kararının savcılığa suç duyurusunda bulunmasına ilişkin kısmının incelenmesinden; 6362 sayılı Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun'da tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılmasının, Kurul tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulması şartına bağlandığı, bu başvurunun muhakeme şartı niteliğinde olduğu, Kurulun Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunmasının, ceza soruşturmasının başlangıcını oluşturacak nitelikte bir işlem olduğu, bir suç isnadının söz konusu olduğu durumda, soruşturma yapılabilmesi için başvuruda bulunulup bulunulmamasının, ceza yargılamasını etkileyen takdir yetkisinin kullanılması olduğu, dolayısıyla yargılamanın önünü açtığı ve ceza yargılaması sürecinin başlatılması için adli makamlara duyuru niteliği taşıdığından, hukuk alanında değişikliğe yol açan, idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlem olarak kabul edilemeyeceğinden bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddi gerektiği;
Kurul kararının satış tarihi olan 20/03/2009 tarihi itibarıyla davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılması ile davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin kısımlarının incelenmesinden; davacı şirketin 2005 yılında ana ortağı ... S.p.A'dan herhangi bir faaliyeti olmayan İtalya'da yerleşik ...'yi yurt dışı kaynaklı banka kredisi kullanılarak 85.000.000,00 Euro'ya satın aldığı, 2009 yılında ...'nin ana ortağı ... Holding S.p.A.'nın bağlı ortaklığı olan ... S.p.A.'ya satın alma bedelinden geri sattığı, davacı şirket ile sahibi Cementır Holding arasında gerçekleşen bu işlemin basit bir alışveriş olmayıp, davacı şirket tarafından İtalya'da yerleşik ve dolaylı olarak davacı şirketin tüm hisselerine sahip ortağı ... Holding'e transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak kazanç aktarma amacıyla yapıldığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının tesis edildiği;
Uyuşmazlığın teknik ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle Mahkemenin 15/01/2016 tarihli ara kararı uyarınca hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; ''... davacı ... şirketinin ana ortağı olan ... Holding S.p.A'dan, ... unvanlı şirketin hisselerinin %99,01'ini alması ve bu hisseleri, ana ortağı ... Holding S.p.A'nın bir bağlı ortağı olan ... S.p.A.'ya satması işlemlerinin Sermaye Piyasası Kanunu anlamında ilişkili taraf işlemi niteliğinde olduğu, 2499 sayılı Kanun'da ve 6362 sayılı Kanun'da halka açık anonim şirketlerin ilişkili taraf işlemlerine bazı sınırlamalar ve bu nitelikteki işlemlere yönelik müeyyideler öngörüldüğü, her iki Kanun'daki açıklanan hükümlerle, halka açık şirketlerin ilişkili taraflarla emsallere uygunluk, piyasa teammülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltmalarını veya bunların artmasını engellemelerinin yasakladığı, ayrıca şirketlerin basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teammülleri uyarınca karlarını veya mal varlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmayarak ilişkili tarafların karlarının ya da mal varlıklarının artmasını sağlamalarının da yasaklandığı, davaya konu olayda hukuka aykırılık değerlendirmesi bakımından, işlem tarihi itibarıyla 2499 sayılı Kanun hükümlerinin nazara alınması gerektiği, vergi uygulamasında transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı ile 2499 sayılı Kanun'da düzenlenen, ilişkili taraf işlemleri yoluyla şirketin mal varlığının azaltılmasının farklılık arz ettiği, dolayısıyla vergi yargılamasında, örtülü kazanç dağıtımı yoluyla vergi ziyaına sebep olunup olunmadığı araştırılırken, sermaye piyasası uygulamasında, ilişkili taraf işlemleri yoluyla şirket mal varlığının azaltılmış olup olmadığının araştırılması gerektiği, davacı şirketin hisse alımı ve aynı fiyattan satımı sonucunda, aslında ana ortağı ... Holding S.p.A.'yı karşılıksız olarak ve örtülü işlemlerle fonlamış olduğu, bu fonloma sebebiyle de, şirket mal varlığının en az 56.294.408,00-TL azaltılmış olduğu, bu durumda hisselerin, ana ortaktan alınmış olduğu, dolayısıyla taraf işlemi niteliğinde olduğu nazara alındığında, örtülü ilişkili taraf işlemleri ile şirket mal varlığının finansman maliyeti bakımından en az 56.294.408,00-TL azaltılmış olduğu, şirket malvarlığının, hisselerin satış bedeli itibarıyla ilişkili taraf işlemi yoluyla en az satış bedeli ile bizzat şirket tarafından tespit edilen bedel arasındaki fark (41.922.500,00-TL) mertebesinde azaltılmış olduğu'' tespit ve görüşlerine yer verildiği;
Bilirkişi raporuna yapılan itirazların Mahkemenin 08/06/2017 tarihli ara kararı ile kabul edildiği, yeni bir bilirkişi heyeti belirlenerek yeniden rapor alınmasına karar verildiği, sunulan ikinci bilirkişi raporunda özetle; ''... somut olayda, ... hisselerinin davacı ... şirketinin ana ortağı olan ... Holding'in sahip olduğu bir bağlı ortaklıktan yani dolaylı olarak ... Holding'ten satın aldığı, aynı hisselerin yaklaşık 4 yıl sonra yine ... Holding'in bağlı ortağı olan ...'ya satıldığı, bahsi geçen şirketlerin birbirlerinin ana veya bağlı ortaklıkları olduğuna ilişkin taraflar arasında çekişme bulunmadığından, davacı ... şirketi ile ... Holding'in yönetim, denetim ve sermaye bakımından ilişkili taraf olduğunun tespit edildiği, bilirkişi heyetinde davacı ve davalı idare tarafından yöntemlerin değerlendirmesini yapacak uzman bulunmadığından hangi değerin esas alınması gerektiğinin Mahkemenin takdirine bırakıldığı, ancak ... hisselerinin makul değerinin 98.682.000-Euro olarak belirlendiği değerlendirme raporuna itibar edilmemesi gerektiği kanaatinde olunduğu, ayrıca hisselerin satış tarihi itibarıyla belirlenen makul değerleri dikkate alındığında, 85.000.000 Euro satış bedelinin, şirketin satıştan 80 gün önce bilonçosunda belirlenen, hatta satış öncesi bağımsız değerleme kuruluşunun tespit ettiği tüm emsal bedellere oranla bariz şekilde düşük olduğunun görüldüğü, nihayetinde ... hisselerini 2005 yılında 85 milyon Euro'ya satın alan davacı ... şirketinin hisseleri elde bulundurduğu yaklaşık dört yıl boyunca ekonomik katkı sağlamadan tuttuğunun görüldüğü, kaldı ki davacı şirketin ... hisslerini satın alma bedelini kredi kullanarak finanse ettiği, bu amaçla yabancı bir finans kuruluşundan 85.000.000 Euro tutarında 8 yıl anapara faiz ödemesiz 2013 vadeli yıllık faiz oranı %9 üzerinden kredi kullandığı, bu kredi kullanımı neticesinde faiz ve net kur farkı nedeniyle hisse alım giderinin 101.811.908,00-TL'ye ulaştığının görüldüğü ve Kurul raporunda bu miktarın tamamının şirket zararı olarak değerlendirildiği, nitekim bahsi geçen hisselerin yaklaşık 4 yıl boyunca doğrudan veya dolaylı hiçbir ekonomik yarar elde edilmeden satın alınan bedelle elden çıkarıldığı dikkate alındığında, katlanılan finansman maliyetinin şirket mal varlığının azalmasına yani şirketin zarara uğraması sonucuna yol açtığının anlaşıldığı'' tespit ve görüşlerine yer verildiği, taraflarca bilirkişi isimlerine ve bilirkişi raporuna yönelik olarak yapılan itirazlar bilirkişi raporunu kusurlandırıcı nitelikte olmadığından, bu itirazlara itibar edilmediği;
Uyuşmazlığın, halka açık davacı ... şirketinin 2005 yılında yönetim, denetim ve sermaye bakımından ilişkili olduğu ana ortak ... Holding S.p.A'nın bir bağlı ortaklığından 85.000.000 Euro bedelle satın aldığı .... unvanlı şirketin 20/03/2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile hisselerinin tamamını ... Holding S.p.A'nın bağlı ortaklığı olan ... S.P.A.'ya satması işleminin, mal varlığında davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman gideri tutarında bir azalmanın meydana getirilmesine ilişkin işlemler neticesinde menfaat elde edilip edilmediği hususuna ilişkin olduğu;
Davacı şirketin ana ortağı olan ... Holding S.P.A'dan, ... unvanlı şirketin hisselerinin %99,01'ini alması ve bu hisseleri, ana ortağı ... Holding S.p.A'nın bir bağlı ortağı olan ... S.p.A.'ya satması işlemlerinin Sermaye Piyasası Kanunu anlamında ilişkili taraf işlemi niteliğinde olduğu ve bu yönüyle davacı şirketin hisse alımı ve alım tarihinden 4 yıl sonra aynı fiyattan satımı sonucunda, aslında ana ortağı ... Holding S.p.A.'yı karşılıksız olarak ve örtülü işlemlerle fonlamış olduğu hususunun sabit olduğu, ancak örtülü kazanç miktarının belirlenmesi noktasında esasen örtülü kazanç dağıtımının tespitinde kullanılacak yöntemlerin ilgili mevzuatta genel olarak ifade edildiği, davalı idarece, kendi uygulamaları ve yüksek yargı merciilerinin görüş, karar ve içtihatları çerçevesinde olgunlaşmış hususlar merkez alınmak ve OECD Rehberindeki ilkelerle değerlendirmeler yapılabileceği görülmekte ise de, ... tarih ve ... sayılı Kurul Denetleme Raporunda diğer alternatif yöntemlerden olan makul değere göre veya değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre belirlenen örtülü kazanç miktarının esas alınmamasının sebebinin hukuki bir denetime elverişli olacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı, nitekim ''bu tutarların hayatın olağan akışı içinde belki de hiç vuku bulmayacak iyimser ihtimalleri hesaba kattığı ve şirket lehine hatalı ve maksatlı birtakım çalışmalara dayandığı sonucuna varıldığı'' ifadesine yer verilmek suretiyle emsale uygunluk ilkesi kapsamında belirlenen satış fiyatına göre hesaplanan örtülü kazanç miktarlarına ilişkin diğer alternatiflerin (makul değere göre 99.280.276-TL, 31/12/2008 tarihli bilançodaki değere göre 76.579.500-TL, değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre 50.939.212-TL) dikkate alınmaksızın, elde etme ve elde tutma maliyetinin esas alınmasıyla örtülü kazanç miktarının tespit edildiği, ancak diğer değerlerin emsal satış değeri olarak dikkate alınmadığı ve bu değerler ile elde etme ve elde tutma maliyetine göre belirlenen emsal satış değerleri arasındaki farklılığı ortadan kaldırmaya yönelik açık ve net bir yöntem ile gerekçenin ortaya konulmaksızın doğrudan 101.811.908-TL'nin örtülü olarak aktarıldığı tespitine dayanılarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşıldığından, Kurul kararının örtülü kazanç miktarının belirlenmesine ilişkin 101.811.908,00-TL finansman gideri kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;
Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin hisse alımı ve aynı fiyattan satımı sonucunda, aslında ana ortağı ... Holding S.P.A.'yı karşılıksız olarak ve örtülü işlemlerle fonlamış olduğundan bahisle örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı hareket etmesinden dolayı, davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin ''ilgililer hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına'' ilişkin kısmı bakımından davanın incelenmeksizin reddine; ''satış tarihi olan 20/03/2009 tarihi itibarıyla davacı şirketçe katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin, en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına" ilişkin kısmı bakımından dava konusu işlemin iptaline; ''davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine'' ilişkin kısmı bakımından ise davanın reddine karar verilmiş, karara karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 'ilgililer hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına'' ilişkin kısmı bakımından davanın incelenmeksizin reddine ve ''davacı şirketin incelemeye konu iştirak payı satışı nedeniyle (varsa) zarara uğrayan yatırımcıların, genel hukuk hükümleri çerçevesinde, yasal koşulların oluşması halinde, mevzuata aykırılık teşkil eden bahse konu işlemde sorumluluğu bulunan şirket yöneticileri aleyhine dava açabilecekleri hususunun Kurulun Haftalık Bülteni ile kamuya duyurulmasına ve söz konusu hususta şirket ortaklarının bilgilendirilmesini teminen konunun yapılacak olan ilk genel kurul toplantısının gündemine alınmasının davacı şirketten istenilmesine'' ilişkin kısmı bakımından davanın reddine yönelik kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı;
... tarih ve ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu Denetim Dairesi Denetleme Raporunda özetle; Halka açık ... A.Ş.'nin (...) 2005 yılında yönetim, denetim ve sermaye bakımından ilişkili olduğu ana ortak ... Holding S.p.A'nın bir bağlı ortaklığından 85.000.000 Euro bedelle satın aldığı .... unvanlı şirketin 20/03/2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile bu hisselerinin tamamını ... Holding S.p.A'nın bağlı ortaklığı olan ... S.p.A.'ya satması ile ilgili olarak, ... yatırımının (davacı şirketin 07/04/2005 tarih ve 1250 sayılı yönetim kurulu kararıyla 23/06/2005 tarihinde Danimarka'da yerleşik ... A/S'nin (...) %25 hissesine sahip olan merkezi İtalya'da bulunan .... unvanlı şirketin %99,01'ini ana ortağı ... S.p.A.'dan 85.000.000 Euro bedelle peşin olarak satın almasının) aslında ana ortağı finanse etmek ve ana ortağın Danimarka'da yaptığı ... A/S yatırımının finansman yükünün bir kısmının üstlenilmesi olduğu, ...'ın 4 yıl boyunca elde tuttuğu ... hisseleri dolayısıyla herhangi bir menfaat temin etmediği, diğer taraftan ... hisselerinin satın alınmasında kullanılan kredi sebebiyle toplamda 101.811.908,50-TL'lik bir finansman maliyetine katlandığı ve dolayısıyla ... yatırımının şirketi zarara uğrattığı, ...'nin satış fiyatına ilişkin şirket açıklamalarının maksatlı ve yönlendirici nitelikte olup gerçeği yansıtmadığı, 2009 yılında ...'nin satış fiyatını belirlemek üzere şirket yönetim kurulu tarafından hazırlanan değerleme raporunun bağımsız ve tarafsız olarak hazırlanmadığı ve hatalı olduğu, tüm bu hususlar dikkate alınarak karşılaştırılabilir fiyat yöntemi çerçevesinde yapılan emsal bedel tespitinde emsal bedelin 286.848.408-TL olduğu, bu bedel emsal olarak alındığında ...'ın en az 101.811.908,50-TL zarar ettirildiği ve bu tutarın ana ortağa aktarıldığı, ...'ın en az 101.811.908,50-TL zarar ettirilmesine ilişkin belirlemede, ...'nin satış fiyatına ilişkin karşılaştırılabilir fiyat yöntemi çerçevesinde emsal çalışması yapıldığı, emsal bedelin tespitinde ilk olarak, 2005 yılında 85.000.000 Euro bedelle satın alınan finansal varlığın 2009 yılında aynı bedelle satın alınan kişiye tekrar satıldığı, bu yatırımın tamamının banka kredisi ile karşılandığı ve satışın gerçekleştiği tarihe kadar toplamda 101.811.908,50-TL'lik bir finansman maliyetine katlanıldığı, bu hisselerin elde tutulduğu süre boyunca ... tarafından mali ve yönetsel bir faydanın temin edilemediği, şirket çıkarının korunması ve zarara uğratılmaması için ... satış fiyatı, satış tarihi itibarıyla en az yatırımın ilk maliyeti olan 85.000.000 Euro (185.036.500-TL) ve elde tutma maliyeti olan 101.811.908,50-TL'nin toplamı olan 286.848.408,50-TL olarak emsal satış fiyatının belirlendiği, emsal fiyat ile uygulama fiyatı arasında kalan ve ...'ın finansman maaliyetine eşit olan 101.811.908,50-TL'nin örtülü olarak İtalya'da yerleşik ... Holding S.p.A.'ya aktarıldığının belirlendiği; emsal bedelin tespitinde ikinci olarak, ...'nin satış tarihindeki makul değerine ilişkin değerlendirmelerin yapıldığı, bu kapsamda satış tarihinden (20/03/2009) sadece 80 gün önceki ... bilançolarında (31/12/2008) ... A/S'nin (esasen Danimarka'da yerleşik ... A/S'nin (...) %25 hissesine sahip olan merkezi İtalya'da bulunan .... unvanlı şirketin) %25 değerinin yaklaşık 122.200.000 Euro (216.616.000-TL) olarak duyurulduğu, bu bilançodan sadece 80 gün sonra ise ...'nin tamamının 85.000.000 Euro (185.036.500-TL) bedelle satıldığı, satışa oldukça yakın bir tarihteki makul değer ile satış bedeli arasında büyük bir fark olduğunun değerlendirildiği; emsal bedelin tespitinde üçüncü olarak, ... yönetim kurulu tarafından, ...'nin makul değerinin belirlenmesi için ... Dış Denetim ve YMM A.Ş.'ye bir değerlendirme raporunun hazırlattırıldığı, tarafsız ve bağımsız olarak değerlendirilmeyen bu rapor esas alınsa bile satış fiyatından yüksek bir değerleme yapıldığı ve ...'nin değerinin yaklaşık 227 milyon TL olarak belirlendiğinin görüldüğü; emsal bedelin tespitinde dördüncü olarak, bağımsız ve tarafsız olmadığı düşünülen değerleme raporunun hataları giderilerek ...'nin değerinin üç yöntem kullanılmak suretiyle (indirgenmiş nakit alımları yöntemi, piyasa çarpanı yöntemi, net aktif değer yöntemi) yeniden belirlendiğinde, net değerin 123.621.364 Euro (284.316.776-TL) olduğunun görüldüğü, bu değerin ilk elde etme maliyeti ile elde tutma maliyeti olan ve emsal bir bedel olduğu düşünülen 286.848.408,50-TL değerine oldukça yakın olduğu, makul değer çalışması sonucunda bulunan şirket değeri çeşitli finasal göstergelerdeki düşüş oranları kadar değer düşüklüğüne tabi tutulduğunda bile ...'nin değerinin 102.602.597 Euro (235.975.712-TL) olduğu ve bu durumun satış fiyatı olan 85.000.000 Euronun çok üzerinde olduğu şeklindeki tespitlerden sonra ...'nin satış fiyatına emsal olabilecek nitelikte; 1) elde tutma maliyetine göre 286.848.408-TL, 2) makul değere göre 284.316.776-TL, 3) 31/12/2008 tarihli bilançodaki değere göre 261.616.000-TL, 4) değer düşüklüğüne uğramış makul değere göre 235.975.712-TL, 5) şirketin hazırlattığı değerleme raporuna göre 226.959.000-TL olduğunun görüldüğü ve bu değerlerden hisse satım bedelinin (185.036.500-TL) düşülmesi suretiyle aradaki farkların belirlendiği, her alternatifte satış bedeli (185.036.500-TL) ile emsal değerler arasında %18-%35 oranında fark olduğu, ...'nin makul değeri emsal alınsa bile örtülü olarak aktarılan değerin finansman gideri (101.811.908,50-TL) kadar olduğu, diğer tutarlar benimsense bile şirketin her durumda zarar ettirildiğini ortaya koyduğu, bu tutarların hayatın olağan akışı içinde belki de hiç vuku bulmayacak iyimser ihtimalleri hesaba kattığı ve şirket lehine hatalı ve maksatlı bir takım çalışmalara dayandığı sonucuna varılarak, davacı şirket tarafından, mülga 2499 sayılı Kanun'un 15/6 ve 47/1/A-6 maddeleri ile 6362 sayılı Kanun'un 21 ve 110/1 maddelerine aykırı şekilde şirket mal varlığının, 20/03/2009 tarihi itibarıyla katlanılan toplam 101.811.908-TL finansman giderinin, örtülü olarak ana ortak ... Holding S.p.A.'ya örtülü olarak aktarıldığının belirlendiği hususuna ilişkin tespit ve görüşlere yer verildiği;
İdare Mahkemesi tarafından yapılan incelemede de, örtülü kazanç aktarımının gerçekleştiği hususunun sabit olduğu ve buna ilişkin olarak şirketin uyarılmasına karar verilebileceği tespitinin yapıldığı, ancak, dava konusu işlemin belirlenen örtülü kazanç aktarımı miktarı (101.811.908,00-TL finansman giderinin) yönünden hukuka aykırı bulunduğu, Mahkemece bilirkişi raporunun alınmasındaki usul ve esaslar ile yapılan itirazlara ilişkin olarak bir dizi usul hataları yapıldığı anlaşılmış ise de, dosya içeriğindeki bilgilerden uyuşmazlığın odaklandığı nokta dikkate alındığında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmediği;
Davacı şirketin alımlar gerçekleştilirken baştan da belli olduğu üzere yönetimde söz sahibi olamayacağı bir ortaklığa sürüklenmesinin, ... paylarının satın alınmasında kullanılan kredinin bedelsiz olarak kullandırılarak, ana ortağı karşılıksız olarak fonlamak amacıyla olduğu, ... hisselerinin sahibi olunduğu 2005-2009 yılları arasında kar payı, temettü vb. bir kazanç elde edilmemesinin ve bu ortaklık dolayısıyla iş hacminde artış, kredi temininde avantaj sağlandığına ilişkin veriler bulunmamasının da bunu teyit ettiği, satış kararından 80 gün önceki ... bilançolarında ... A/S değeri yaklaşık 122.200.000 Euro (261.616.000 TL) olarak gösterilmişken, 80 gün sonra ...'in tamamının 85.000.000 Euro (185.036.500 TL) bedelle satılmasının, kaldı ki, ...'in sadece ...'a değil, ... ve ...'ya da iştiraki olduğu da anlaşıldığından, makul değer ve satış bedelleri arasındaki farkın satanı ve alıcısının aynı şirket olmasından ve fiyatların objektif belirlenmemesinden kaynakladığı, Denetleme Raporunda, şirketten yapılan örtülü kazanç aktarımı miktarı belirlenirken, ...'ın yaptığı işlemlerin çeşitli yöntemler çerçevesinde incelendiği, pek çok kriter açısından objektif olarak değerlendirilerek, maddi gerçeğe göre tutarlı sonuçlara ulaşıldığı anlaşıldığından, gerekçesi belirtilerek seçilen yöntem çerçevesinde tespit edilen ...'ın ...'in hisselerinin satın alınmasında kullanılan kredi dolayısıyla katlanılan toplam 101.811.908,00-TL finansman giderinin en geç 3 ay içerisinde, şirkete iade edilmesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda davacı şirketin uyarılmasına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, bu kısmın iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın kısmen incelenmeksizin reddi, kısmen reddi ve kısmen dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun davanın kısmen incelenmeksizin reddi ile kısmen reddine ilişkin kısımları yönünden reddine, kısmen dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı yönünden kabulüne ve İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının kaldırılmasına ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın bu kısım yönünden de reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, istinaf taleplerinin hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, İdare Mahkemesinin bir dizi hata yaptığı kabul edilmesine karşın yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın, hatalı varsayımlara dayalı olarak karar verildiği, hisse iktisabı ve devri işlemlerinde örtülü kazanç aktarımının söz konusu olmadığını ortaya koyan kesinleşmiş ... Vergi Mahkemesi kararları bakılan davada kesin hükmün mutlak etkisine sahip olmasına rağmen dikkate alınmadığı, ayrıca bu kararların ve örtülü kazanç aktarımı iddiasının haksız olduğunun tüm detaylarıyla açıklayan uzman görüşünün de hiçbir gerekçe gösterilmeksizin inceleme dışında bırakılmasının hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olduğu, Vergi Mahkemesince iptal edilen vergi tarhiyatlarının dayanağı olan vergi tekniği raporunun dikkate alınıp, karardan söz dahi edilmemesinin açık bir çelişki oluşturduğu, Bölge İdare Mahkemesince ... hisselerinin iktisabı ve devri işlemlerinin tamamen hatalı yansıtıldığı, somut vakıaların anlaşılamaması veya yanlış anlaşılması sebebiyle verilen kararın hukuka aykırı olduğu, hisse iktisabı ve devri işlemlerinde örtülü kazanç aktarımı söz konusu olmadığının sunulan gerekçeler ve deliller ışığında sabit olduğu, Kurulca neden emsallerden en yüksek olanın dikkate alınıp, diğerlerinin dikkate alınmadığının anlaşılamadığı, net 56.294.408,00-TL zarar ettiği açık iken ana ortağa 101.811.908,50-TL aktarmasının akla ve mantığa aykırı olduğu, hayatın olağan akışı içerisinde, ekonomik ve ticari gerekçe ve öngörülerle yapılan bir yatırımın her zaman elde tutma maliyetine göre satılabileceğinin bir garantisi bulunmadığı, satın alma bedelinin çok üzerinde bir bedelle satış yapılabileceği gibi, elde tutma maliyetinin altında satış yapılarak zarar edilmesinin de söz konusu olabileceği, suç duyurusunda bulunulmasının yaptırım niteliğinde olduğu, idari yargı denetimine tabi tutularak iptal edilmesi gerektiği, bu husustaki istinaf başvurusunun gerekçesiz olarak reddedildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararı ile temyiz edilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın kısmen incelenmeksizin reddi, kısmen reddi ve kısmen dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun davanın incelenmeksizin reddi ve esastan reddine ilişkin kısımları bakımından reddi ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı bakımından kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılması ve davanın bu kısım yönünden de reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 25/12/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.